LA ADQUISICIÓN Y ENTREGA DE LEGADOS, SU ACEPTACIÓN POR EL LEGATARIO Y SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

En cuanto al momento de la adquisición del legado hecho en testamento hay que distinguir si el legado es puro y simple o sujeto a término o condición.

a)      Si el legado es puro y simple, el legatario adquiere el derecho desde la muerte del testador y lo transmite a sus herederos.

b)      Si es a término, rige la solución anterior pero no es exigible hasta que el término venza

c)      Si está sujeto a condición suspensiva, tanto la adquisición del derecho como su exigibilidad están subordinadas al cumplimiento de la condición. No hay transmisión a los herederos durante la pendencia.

 El legatario adquiere el derecho al legado sin necesidad de aceptación, es decir, automáticamente, por obra de la ley (art. 881 del C.c.), pero no se excluye la facultad de repudiarlo mientras no haya mediado efectiva aceptación. El sistema de adquisición de los legados es, en nuestro derecho común, distinto al de la adquisición de la herencia, pues mientras el heredero no es verdaderamente tal hasta que acepta, el legatario adquiere su derecho desde la muerte del testador, sin perjuicio de la posibilidad repudiarlo.

 Según el artículo 885 Código Civil, el legatario no podrá ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea cuando este se halle facultado para darla.

El fallecimiento del causante transfiere a los herederos sin interrupción la posesión de los bienes hereditarios (artículo 440 Código Civil) y es esta posesión la que debe entregar el heredero al legatario, pues la propiedad del bien, en el legado de cosa propia y determinada se entiende transferida al legatario sin interrupción y desde la muerte del causante, corriendo desde ese instante la cosa legada a riesgo y beneficio del legatario.

 Aunque el art. 885 habla de "entrega", en realidad se está refiriendo a la "mera puesta en posesión". La posesión que debe entregarse al legatario es la misma de la que disfrutaba el causante. Así, si el causante tenía una posesión mediata, pues, por ejemplo, el bien estaba arrendado a un tercero, es esta posesión mediata la que debe entregarse al legatario. Si el causante había sido despojado de la cosa, el heredero no está obligado a recuperar la posesión para entregarla al legatario, cumpliendo que cederle las acciones de protección de la posesión.

 La entrega debe ser efectuada por todos los herederos. Cuando exista una pluralidad de herederos la entrega deberá efectuarse por todos ellos. Habiendo legitimarios los legados solo podrán entregarse previa liquidación de la herencia, pues es el único modo de averiguar si hay que reducir esos legados por inoficiosos, salvo conformidad de todos los legitimarios.

  En cuanto a los albaceas, claramente deben estar facultados expresamente por el testador para realizar la entrega del legado con la excepción de los legados en metálico, respecto de los que tiene la facultad de entregarlos, aunque con el conocimiento y beneplácito de los herederos.

 El contador partidor puede efectuar la entrega de legados bien con el consentimiento de los legitimarios o bien en el marco de la partición para evitar perjudicar a los derechos legitimarios

 El que no existan legitimarios no implica que el legatario pueda tomar por sí mismo la posesión del bien legado, a menos que haya sido autorizado para ello por el testador. Pero si existen, herederos forzosos, será necesario su consentimiento para que el contador partidor realice la entrega de legados antes de efectuar la partición, liquidación y adjudicación hereditaria.

 El testador puede facultar al legatario a tomar posesión por sí mismo del bien legado. Así resulta del artículo 81.a Reglamento Hipotecario. Sin embargo, si existen herederos forzosos, será necesario su consentimiento para la toma de posesión, sin que surta efecto la disposición en contra del testador

 Ahora bien, a los efectos de la inscripción en el RP es necesario la aceptación del legatario. Aunque si se trata de asignación realizada por el contador (art. 81-b RH)  podrá inscribirse el legado como sujeto a condición suspensiva  es decir, con la advertencia de no haberse acreditado y estar pendiente de la aceptación.

 No es necesaria la entrega de los legados en los siguientes casos:

a)      Cuando el testador ha autorizado al legatario a tomar por sí mismo la cosa legada y siempre que no haya legitimarios.

b)      Cuando toda la herencia esté distribuida en legados y no hay contador ni albacea autorizado para la entrega pues no hay aquí sucesor a título universal.

c)      Cuando el legatario ya se halle en posesión del objeto legado.

d)      Cuando el heredero sea a la vez legatario (prelegado)

e)      Cuando el legado lo es en pago de legítima, puesto que la legítima no altera el régimen de los legados.

f)        Cuando el legado es de usufructo universal.

g)      Cuando por no haber herederos ni albaceas ni poseer nadie los bienes el legatario pide la posesión judicial del legado.

 El llamado a la herencia como heredero y legatario puede aceptar la herencia y repudiar el legado, o repudiar la herencia y aceptar el legado (art. 890, 2 C.c.) Si el llamado a la herencia es a la vez legatario (prelegado), y renuncia al legado, pero acepta la herencia, el efecto será que el legado se refunda en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer (artículo 888 C.c.).Si el legatario sobreviviese al testador, pero falleciese sin aceptar o repudiar el legado, transmitirá a sus herederos tal derecho (art. 889,2 C.c.).

 A diferencia del heredero el legatario puede aceptar o repudiar parcialmente el legado (art. 890 del C.c.) También se aplica esta posibilidad de aceptación parcial al caso de pluralidad de legados a favor de una misma persona. Igualmente, el usufructuario universal en tanto tiene la condición de legatario podrá, renunciar parcialmente a su usufructo. También podrá renunciar parcialmente a su legado un legatario de parte alícuota.

 Según el artículo 81 del reglamento Hipotecario la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de:

 a) Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada. Existiendo legitimarios es necesario o formalizar la previa partición íntegra de la herencia  o contar con su consentimiento a su entrega.

 b) Escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados.

 c) Escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos.

 d) Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega.

 Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los que no sean de inmuebles determinados se inscribirán mediante escritura de liquidación y adjudicación otorgada por el contador-partidor o albacea facultado para la entrega o, en su defecto por todos los legatarios.

 Para un estudio más minucioso puede consultarse el magnífico artículo de Francisco Mariño Pardo:

https://www.iurisprudente.com/2016/11/la-adquisicion-y-entrega-de-los-legados.html

La interpretación del testamento en los casos que puede haber dudas sobre la voluntad real del testador.

 

La voluntad del testador que es relevante es la que realmente quiso cuando otorgó el testamento sin tener en cuenta lo que hubiese querido cuando murió.

Los criterios de interpretación se establecen en el art. 675, 1 del C.c. que dispone:

”Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”.

El TS destaca la preeminencia de la voluntad del testador, debiendo emplearse para su averiguación no sólo el elemento gramatical, sino también el lógico, sistemático y teleológico como medios de un proceso unitario, sin jerarquía entre ellos. Si las palabras son claras y no presentan ninguna ambigüedad se debe dar preferencia a la interpretación literal. En cambio, si las palabras empleadas no son lo suficientemente claras deben aplicarse los demás criterios de forma conjunta. Por tanto, en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto.

La Resolución DGRN de 22 de junio de 2015 rechaza que en la interpretación gramatical de las palabras del testador deba seguirse un criterio restrictivo, sino teleológico (concluyendo que el fiduciario con facultades para enajenar los bienes y sin deber de conservación podría hipotecarlos). Y según la Resolución DGSJFP de 2 de febrero de 2023: “las palabras que se emplean en la redacción de un testamento autorizado por notario tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento” (concluyendo que la previsión de representación del heredero por sus descendientes debía interpretarse conforme a las reglas de la representación legal).

 La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley (SSTS de 14 de mayo de 1996 , 30 enero 1997 , 21 de enero de 2003 , 18 de julio de 2005 , entre muchas otras)

En cuanto a quién puede realizar la interpretación de las disposiciones testamentarias la  Resolución de 30 de abril de 2014 de la DGRN, reiterada por muchas otras, que, en principio, la interpretación del testamento corresponde a los herederos, o en su caso al albacea o en su defecto a la autoridad judicial y que a falta de datos concluyentes que resulten del testamento, debe prevalecer la interpretación literal de sus cláusulas.

En lo que se refiere a la interpretación hecha por los herederos, este Centro Directivo en Resolución de 19 de mayo de 2005 ha afirmado que ante una posible duda, esta ha de decidirse a favor del que se halle obligado a ejecutar la disposición –los herederos en este caso–, dado que el obligado debe entenderse obligado a lo menos. Del mismo modo, y por razón del criterio antes expuesto, en caso de existir duda sobre lo legado, la interpretación ha de hacerse a favor del que debe cumplir dicho legado. Son los herederos, cuando lo son “in locus et in ius”, quienes han de realizar en primer término esa labor interpretativa». Como expresa la citada Resolución de 15 de junio de 2022, según este Centro Directivo, «serán todos los llamados a una sucesión –y no solo algunos de ellos– los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador, y, a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia. Según doctrina reiterada de ese Centro Directivo, es posible que todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente determinados y conocidos, acepten una concreta interpretación del testamento.

En algunos casos, matizados y perfilados asimismo jurisprudencialmente, podrá también el albacea, máxime si en él, además confluye la condición de contador-partidor, interpretar la voluntad del testador. Y, por fin, a falta de interpretación extrajudicial, corresponde a los tribunales de Justicia decidir la posibilidad de cumplimiento de la voluntad del testador y su alcance interpretativo, siendo pacífico que la interpretación de las cláusulas testamentarias es facultad que corresponde al tribunal de Instancia». Y también añade que la Resolución de 23 de octubre de 2020 «pone de relieve que, tratándose de una cuestión de interpretación, “la privación del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso, provoque su pérdida de eficacia ya sea total o parcial; y ello porque el principio de salvaguarda judicial de los derechos (artículo 24 de la Constitución) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (artículo 658 del Código Civil), hace necesario que sea una declaración judicial la que prive de eficacia al testamento, y no sea uno de los interesados en la herencia quien lo decida”».

Debe admitirse la interpretación del albacea contador-partidor como persona encargada de la ejecución de la disposición testamentaria, si bien en caso de interpretación contradictoria por los herederos  debe prevalecer la interpretación de estos, y a falta de acuerdo entre ellos decidirán los tribunales de justicia.

En este sentido la Resolución de la DG 15 de noviembre de 2022 y la Resolución de 30 de abril de 2014 reiterada por muchas otras que, en principio, la interpretación del testamento corresponde a los herederos, o en su caso al albacea o en su defecto a la autoridad judicial y que, a falta de datos concluyentes que resulten del testamento, debe prevalecer la interpretación literal de sus cláusulas. Así, la interpretación del testamento en caso de colisión será decisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador-partidor o cualquier figura designada por el testador para ello, corresponde, en particular, a los tribunales de instancia y no al Tribunal Supremo, si bien, excepcionalmente, cabe que ese Alto Tribunal revise la interpretación realizada.

La interpretación restrictiva de los legados:

La jurisprudencia y la doctrina tienden a interpretar restrictivamente legados que usan la palabra “saldos” o “depósitos”: normalmente se entiende que se refiere al dinero líquido en la cuenta y no a participaciones en fondos, carteras de valores, etc., salvo que el testador lo exprese claramente.  

El legado es un acto de disposición testamentaria por el que el testador deja bienes o singulares a una o varias personas. es un acto de disposición sobre bienes concretos y debe ser interpretado restrictivamente, frente a la institución de heredero que abarca la generalidad. El contenido de los legados ha de ser siempre objeto de interpretación, y por lo tanto, aunque para interpretar el testamento deba primar el criterio de la voluntad del testador, la delimitación del legado debe de ser restrictiva.

 En este sentido de ningún modo se puede aceptar que los depósitos dinero en el banco incluyan los fondos de inversión, por más que puedan ser realizados. Legar los derechos sobre las cuentas bancarias significa legar el dinero depositado en ellas, pero no incluye las acciones ni las participaciones en fondos de inversión, porque en este caso lo que se legaría son títulos. La interpretación de la frase “los derechos sobre cualquier cuenta bancaria” ha de entenderse en el sentido literal de sus palabras, o sea, al dinero depositado en cualquier entidad financiera, es obvio que se refiere a cualquier suma de dinero existente al fallecimiento de la causante.

El valor de las participaciones del fondo de inversión es lo suficientemente relevante como para destacarlo en el legado, si es que existía intención de transmitirlas mediante legado. Si el legado tiene como objeto “los derechos sobre cualquier cuenta bancaria” que el causante deje al morir, se entiende que incluye el dinero depositado a la vista o a plazo en entidades financieras. Desde el punto de vista literal, que es como debe interpretarse en principio la disposición testamentaria, no parece que unas participaciones del fondo de inversión, sean dinero depositado en una entidad bancaria. 

En cuanto al notario, ex art. 147 RN, le corresponde una interpretación previa o cautelar, ya que le corresponde redactar los testamentos “interpretando la voluntad de los testadores”.

También posible la interpretación por el árbitro: el art. 10 de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, admite el arbitraje instituido por disposición testamentaria, para solucionar las controversias entre herederos no forzosos y legatarios por cuestiones relativas a la administración o distribución de la herencia.

Además del artículo 675 hay otros preceptos que se refieren a la interpretación del testamento.

a.- El art. 668.2 C.c. dispone. “En la duda, aunque el testador no haya usado materialmente la palabra heredero, si su voluntad está clara acerca de este concepto, valdrá la disposición como hecha a título universal o de herencia”.

b.- El art. 747 del C.c. establece. “Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia.

c.- El art. 749  del c.c.  dice: “Las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio del testador en la época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su voluntad.

La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.

Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado.”

d.- El artículo 751 C.c. dispone “La disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado”.

e.- El art. 765 del C.c. establece: “Los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales”.

f.- El artículo 768 del C.c. dice: “El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario”.

g.- El art. 769 del C.c. establece: “Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: «Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.», los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador”.

h.- El art. 770 dispone: “Si el testador instituye a sus hermanos y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado”.

i-. El art. 771 dice: “Cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultáneamente y no sucesivamente”.

La doctrina también ha considerado aplicable al testamento algunas normas de interpretación de los contratos como son las de carácter subjetivo que apuntalan la prevalencia de la voluntad del testador.

El art. 1281 dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al tenor literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

El art. 1282 establece que para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

El art. 1284 dice que si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.

El art. 1285 dispone que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

DIEZ PICAZO señala que el art. 1289 puede ser de especial aplicación a los legados, en los que su carácter de atribución patrimonial a título gratuito debe conducir a una interpretación en favor de la menor transmisión de derechos e intereses.

También se ha planteado la cuestión de la admisibilidad de los medios de pruebas extrínsecos que están fuera del testamento. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia más reciente es favorable a su admisión si bien exigiendo que el sentido averiguado por el medio de prueba extrínseco tenga una expresión cuando menos incompleta en el testamento. Respecto de los medios extrínsecos de prueba, se han citado como ejemplos de su admisión legal artículos como el 750 o 773 del Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 admite el valor como medio interpretativo de la voluntad del causante las disposiciones efectuadas por él en un testamento previo derogado.

El «Erbschein» alemán debe considerarse título suficiente para acreditar la condición de heredero sin que sea necesario ningún otro documento adicional para la inscripción de una herencia como seria el certificado de ultimas voluntades alemán.

 

Resolución de la DG de 23 de julio de 2025: Se discute la inscripción de una sucesión internacional que, por razón de la fecha del fallecimiento del causante, se rige por el Reglamento (UE) n.º 650/2012 y está sujeta, a causa de la residencia habitual del causante –que no es discutida– al Derecho alemán. Según certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad español, se carece de testamento. No se acompaña certificado equivalente alemán por lo que se discute el valor del «Erbschein» como título bastante para probar los elementos de la sucesión.

El registrador fundamenta su negativa a la inscripción con base en dos motivos: el primero, que si bien se dispone del título formal declarativo de la condición de heredero, no se da información del título material y, el segundo, la ausencia de certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (u oficina equivalente) de Alemania, país de residencia del causante.

Se recurre la calificación alegándose, en síntesis, que la declaración de herederos alemana incorporada es título material suficiente para la inscripción y que dicho documento, fruto de un expediente judicial, requiere un proceso en el que la autoridad competente ya habrá valorado todos los documentos pertinentes a fin de emitir tal certificado, entre los que cabe incluir la consulta al Registro Central de Testamentos de la Cámara Federal de Notarios alemán, operativo desde el día 1 de enero de 2012.

En el supuesto objeto del presente recurso se ha aportado al notario autorizante el certificado sucesorio alemán («Erbschein»). Respecto de dicho documento, exclusivamente nacional y distinto del certificado sucesorio europeo, existe una laguna legal en el Reglamento, que no regula los certificados nacionales.

El «Erbschein» no es un certificado sucesorio europeo y, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede ser considerado un acto de Tribunal en el sentido del artículo 3 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, De lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que, con los documentos aportados, y las pruebas practicadas, la autoridad judicial (alemana) competente ha resuelto declarar quienes son los herederos del causante (en el supuesto objeto de la presente, la hija, doña M. C. T.); por lo tanto, no cabe exigir el certificado del Registro de Testamentos de Alemania.. Lo contrario supondría poner en duda la actuación llevada a cabo por la autoridad judicial alemana, de la que hay que presumir que se ajusta a la ley alemana. Exigir tal documento supondría la duplicidad de trámite y documental, e iría en contra del principio de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional.

En igual sentido se pronunció la Resolución de este Centro Directivo de 25 de agosto de 2021, en la que, en una escritura de aceptación de herencia, otorgada por ciudadano alemán, se aportó junto con el certificado de defunción y de últimas voluntades, el pacto sucesorio alemán que regía la sucesión, rechazando la necesidad de aportar también el certificado del mismo Registro en Alemania.

En suma, desde la entrada en aplicación del Reglamento, lo determinante a la hora de pedir o no el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad distinto del español no viene condicionado por el lugar de residencia, por lo que la exigencia puesta de manifiesto en la nota no puede sostenerse. En ese sentido, por ejemplo, en la Resolución de 20 de octubre de 2023 (supuesto en el que la causante tenía nacionalidad alemana y residía en dicho país), se desestimó la exigencia del Registrador de aportar el certificado del Registro de Alemania.

Por consiguiente, si en lugar del «Erbschein» se hubiera aportado el certificado sucesorio europeo para acreditar la condición de heredera de la otorgante, tampoco se hubiera exigido que éste fuera acompañado del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad alemán, ni de ningún otro documento distinto del certificado de defunción, con los requisitos formales suficientes, y la consulta al Registro General de Actos de Última Voluntad español.

Exigir el certificado del Registro de actos de última voluntad de otro país, cuando se dispone de documento expedido por autoridad pública del mismo Estado, donde hace constar expresamente la identidad de los herederos, entorpecería el tráfico jurídico y supondría fiscalizar la actuación de la autoridad europea que ha emitido el correspondiente documento donde se recoge el llamado a suceder.

No se olvide que los efectos que la Ley alemana atribuye al «Erbschein», de acuerdo con su Código Civil (BGB), son los siguientes: se presume que la persona nombrada como heredera en el certificado de herencia –«Erbschein»– tiene el derecho de sucesión que se indica en el mismo y no está limitado por nada que no conste en dicho certificado (artículo 2365), el que adquiere de buena fe de la persona que aparece en el certificado queda protegido salvo que conozca la incorrección del certificado o que el Tribunal de Sucesiones haya exigido su devolución por ser incorrecto (artículo 2366) y se protege también al que realiza un acto de cumplimiento a la persona que aparece nombrada como heredera en el certificado de herencia, liberándolo de su obligación (artículo 2367).

Estos efectos, unidos al procedimiento de expedición del «Erbschein» –de carácter judicial– hacen que en aplicación del principio de equivalencia y de cooperación internacional que predica la ley, incluso cuando se trata de países donde no opera la reciprocidad (artículo 3 de la Ley de cooperación jurídica internacional, que directamente recoge el principio general favorable de cooperación), hacen que en este caso el «Erbschein» alemán deba considerarse título suficiente para acreditar la condición de heredera sin que sea necesario ningún otro documento adicional. Del derecho material alemán acreditado resulta que el certificado sucesorio es un documento público de origen judicial de cuyo contenido resulta la cualidad para suceder así como la adecuación del título sucesorio al derecho material alemán por lo que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y artículo 38 de su Reglamento es título inscribible con arreglo a nuestra legislación sin necesidad de aportar el título en que se funda.

https://www.boe.es/boe/dias/2025/10/15/pdfs/BOE-A-2025-20669.pdf

Es posible la inscripción de bienes en favor de los ejecutores testamentarios ingleses como titularidad fiduciaria siempre que se cumpla con el principio de especialidad

Resolución de la DG de 31 de julio de 2025: Mediante la escritura  autorizada por un notario de Inglaterra, determinados bienes sitos en España se adjudican en administración a quienes un ciudadano británico que vivió y falleció en Inglaterra ha designado albaceas y fiduciarios de su herencia («executors») según testamento otorgado conforme a la ley británica. El registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, «dicha inscripción, a favor de los albaceas, está expresamente excluida en el Derecho español, –que rige y regula el acceso a sus registros públicos (vgr. artículo 10 del Código Civil)

Para resolver la cuestión planteada es esencial entender la figura del «executor». El Derecho sucesorio británico, además de estar fundado en el principio de libertad de testar, se caracteriza porque es un administrador o ejecutor que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento (que en muchos casos es privado), y confirma su nombramiento -como ocurre en el presente caso- y, de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo. Los ejecutores testamentarios y los administradores de la herencia conforme al Derecho inglés cuentan, como fiduciarios, con muy amplias facultades para gestionar y administrar los bienes hereditarios, enajenarlos o atribuir su propiedad o el rédito de su enajenación o explotación a los herederos. Una vez que se acredita la condición de «executor» a través del «Grant of Probate», aquel tiene como una de las facultades más características la administración y disposición de los bienes (sección 3 de la Wills Act de 1837, y secciones 8 y 32 y siguientes de la Administration of Estates Act de 1925) y en particular la asignación y atribución de los bienes hereditarios a las personas con derechos de cualquier tipo en dichos bienes, especialmente en la adjudicación a título hereditario.

Sentado lo anterior, debe admitirse en nuestro ordenamiento registral una inscripción en favor de estos ejecutores testamentarios, y el hecho de no ser preceptiva la inscripción en favor de ellos según el artículo 20 de la Ley Hipotecaria no excluye la posibilidad de su práctica. En primer lugar, conforme a lo expuesto, los «executors» ostentan sobre los bienes relictos una titularidad fiduciaria, siendo así que estas titularidades pueden tener acceso al Registro de la Propiedad al amparo del artículo 2 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: «En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: (…) Tercero. Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado» (precepto que permite el reflejo registral de figuras como la titularidad fiduciaria de las juntas de compensación -cfr. artículo 10.2 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística-, o la fiducia en garantía prevista en la ley 466 del Fuero Nuevo de Navarra -cfr. Resoluciones de 14 de junio de 2016 y 12 de agosto de 2022-). 

Al corresponder a los «executors» una auténtica titularidad (fiduciaria) no les resulta de aplicación la limitación establecida en el citado artículo 20 de la Ley Hipotecaria al disponer que «no será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes»

Ahora bien, es indudable que cualquiera que sea el título que se presente a inscripción éste debe reunir los requisitos establecidos en la normativa hipotecaria española por aplicación de las normas de conflicto del Código Civil que así lo establecen para los bienes inmuebles sitos en España. En el presente caso, y aun admitiendo como principio la posibilidad de hacer constar en el Registro la titularidad fiduciaria de los «executors» designados por el causante en su testamento, debe exigirse que dicha inscripción se haga con plena sujeción a los principios registrales entre los que se encuentra el principio de especialidad o determinación registral (cfr. los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario), conforme al cual todo derecho que acceda o pretenda acceder al Registro debe estar perfectamente diseñado y concretado en lo que a sus elementos personales y reales se refiere. Ello supone que deben quedar plena y perfectamente especificadas tanto la determinación de las cuotas sobre el bien adjudicado de forma que no permita duda la atribución del derecho a cada titular (artículo 54 del Reglamento Hipotecario) como las facultades de los titulares fiduciarios en orden a la administración y disposición de los bienes, sin que la expresión «en administración» que se contiene en la escritura de aceptación hereditaria permita entender cumplido este principio.

https://www.boe.es/boe/dias/2025/10/30/pdfs/BOE-A-2025-21885.pdf

 

Los herederos mayores de edad que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime, pueden prescindir de la intervención del contador partidor y efectuar por sí solos la partición del modo que tengan por conveniente

 Resolución de 5 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que el causante es de nacionalidad holandesa; ocurrió su fallecimiento en estado de viudo, de cuyo matrimonio tuvo tres hijos, y de estos resultan seis nietos.– En su último testamento, manifestó que era residente en España, lo que acredita; manifiesta su deseo de que se aplique la ley española a su sucesión, por motivos de su residencia habitual en España, en virtud del Reglamento Sucesorio Europeo; deshereda a sus tres hijos por la causa prevista en el artículo 853.2 del Código Civil de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, e instituye herederos a sus seis nietos por partes iguales sustituidos por sus descendientes; nombra un albacea y contador-partidor atribuyéndole todas las facultades legales incluso la de pago en metálico a los herederos.– La escritura se otorga por un apoderado representante de todos los hijos y nietos, de los cuales hay tres de ellos que son menores de edad, haciéndolo el apoderado en el caso de los menores, mediante poderes de sus padres en ejercicio de la patria potestad sobre los mismos. Se manifiesta en la escritura que el cónyuge que no presenta conflicto de intereses lo hace representando al menor y el otro que sí lo presenta, lo hace para no oponerse a la representación, en sintonía con las exigencias de la legislación holandesa.– En la escritura exponen que el causante ha desheredado a los tres hijos «por causa que ellos niegan», y se manifiesta que «están de acuerdo los herederos», por lo que concluyen en que esta desheredación conlleva la anulación de la institución de herederos en cuanto perjudique la legítima estricta de los desheredados.– Los herederos, «por sí o debidamente representados», optan por prescindir del albacea y otorgan que se ratifican en la aceptación a beneficio de inventario hecha con anterioridad en Holanda y deciden partir la herencia a razón de un tercio para los hijos desheredados y de dos tercios para los nietos herederos dándose por pagados con las adjudicaciones realizadas. 

La registradora señala como defectos: que se precisa para la interpretación testamentaria la intervención del albacea contador-partidor del que dicen los herederos que han prescindido; que es necesaria para la partición la intervención del contador partidor; que se requiere aprobación judicial para admitir la inexistencia o la anulación de la causa de desheredación; que deben intervenir representados también los cónyuges de los padres de los menores interesados en la partición con los que existe conflicto de intereses; que es necesaria aprobación judicial para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario por los menores y para la partición. La notaria recurrente alega: que nada se objeta a la interpretación del testamento por el albacea, sino que al poderse prescindir de él en la partición, la interpretación corresponde solo a los herederos; que la jurisprudencia ha permitido que se prescinda del contador-partidor por acuerdo de los herederos; que pueden los desheredados negar la causa de la desheredación y en este caso corresponderá en su caso a los herederos sostener la certeza de esa causa, lo que no han hecho; que la dicción que se ha empleado sobre anulación de la institución solo está referida, como resulta de la partición, a reconocer la legítima estricta de los desheredados para evitar un procedimiento judicial; que los poderes otorgados en representación de los menores lo fueron también por los progenitores con los que no pudiera existir colisión de intereses por lo que está salvada esta y no se precisa aprobación judicial.

La cuestión de si se puede prescindir del contador-partidor en la partición de la herencia se ha debatido doctrinalmente con ciertas divergencias entre quienes lo han admitido sólo cuando el testador lo haya previsto expresamente y quienes han sostenido que los herederos podrán prescindir del contador-partidor, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente, fundamentándolo en que si se puede lo más, esto es, prescindir de la partición practicada por el testador y pactar la indivisión, se podrá lo menos, que es prescindir del contador-partidor. Pero sobre todo, por el propio fundamento del cargo, cuya misión es evitar litigios entre los herederos. Hasta el año 1992, se sostuvo la opinión contraria por parte del Tribunal Supremo, y pese a esta, los herederos podían decidir continuar en indivisión, constituir una sociedad a la que aportasen el caudal hereditario e, incluso, la doctrina sostuvo que partirlo de modo distinto al pretendido por el comisario. Posteriormente, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992, el Alto Tribunal ha admitido que, a menos que el testador lo haya prohibido expresamente en el testamento, los herederos mayores de edad que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime, pueden prescindir de la intervención del contador partidor y efectuar por sí solos la partición del modo que tengan por conveniente. Este Centro Directivo, en Resolución de 27 de octubre de 2015, en un caso en que el testador prevé la actuación de los contadores–partidores «para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados» (añadiendo que «su intervención no será necesaria si todos los herederos son mayores de edad y plenamente capaces y formalizan la partición de mutuo acuerdo») concluyó que no es posible prescindir de la actuación de los contadores partidores, aun existiendo acuerdo de todos los herederos, por existir menores representados por su padre, careciendo este de interés propio en la partición. En el derecho civil foral de Cataluña (artículo 464–4), de Galicia (artículo 164) y de Navarra (Ley 344) se permite a los herederos prescindir del contador partidor por acuerdo unánime salvo que el testador haya dispuesto otra cosa o que haya disposición en contra que lo determine. En este sentido la ley 345 de la Compilación de Navarra recoge conjuntamente el contenido de los dos artículos 1058 y 1060 del Código Civil, esto es que a falta de partición, los herederos pueden hacerla por acuerdo unánime y si los menores o incapacitados están legalmente representados en la partición no se necesitará intervención judicial; y en el Libro de Sucesiones de Cataluña, en su artículo 464–4, se hace constar únicamente que los herederos de común acuerdo pueden prescindir del albacea. 

En definitiva, la cuestión debatida debe resolverse también atendiendo a la voluntad del testador al nombrar contadores–partidores y a las facultades que, como se ha expuesto y según los argumentos referidos, se atribuye legalmente a los propios herederos para realizar la partición. Por ello, debe concluirse que, solo si del testamento resulta que fue voluntad del testador nombrar contadores partidores para que intervinieran también en caso de que hubiera interesados en la herencia menores legalmente representados, puede entenderse que la intervención de aquellos es imprescindible, algo que no ocurre en el presente caso toda vez que en el testamento el causante se limita a nombrar un albacea contador-partidor al que «se le atribuyen todas las facultades legales», sin ninguna otra indicación sobre el carácter de su intervención. En consecuencia, en el presente caso no es necesaria la intervención del contador partidor nombrado.

En cuanto al defecto relativo a la necesidad de aprobación judicial para admitir la inexistencia o la anulación de la causa de desheredación. En el presente caso, ha sido negada por los desheredados y no ha sido determinada la certeza por los herederos. Planteadas así las cosas y en una situación de herederos que tuviesen todos la libre administración y disposición de sus bienes, no debiera haber objeción para una partición así realizada y no sería precisa la aprobación judicial de la misma. En el concreto supuesto, los menores están correctamente representados en la partición y por lo que se refiere al conflicto de intereses no precisan defensor judicial pues están representados por el progenitor con el que no concurre el conflicto.  El último de los defectos señalados es la necesidad de aprobación judicial de la aceptación a beneficio de inventario y de la partición. En este supuesto, se ha aplicado el Derecho holandés, pues es en Holanda donde se ha realizado la declaración de aceptación a beneficio de inventario. Ciertamente, en la escritura objeto de este expediente y en el escrito de interposición, se hace constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente, lo que es conforme la legislación holandesa un requisito formal, y se acredita incorporando a la escritura el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya. En consecuencia, siendo que se han cumplido los requisitos exigidos por el Reglamento Sucesorio Europeo y por la legislación holandesa, nada más se puede exigir para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario

En cuanto a la partición, como resulta de los artículos 21, 22 y 28 del Reglamento Sucesorio Europeo, la ley aplicable es la española, tanto por ser la ley aplicable a la sucesión como por ser la del lugar de otorgamiento de la partición. La consecuencia a efectos de la partición, se recoge en el artículo 1060 del Código Civil, cuya reciente redacción por la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, no ha modificado el sentido del texto anterior: «Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial (…)». En consecuencia, deben entenderse correctamente representados los menores en la partición siempre que la representación legal haya sido ostentada por aquel de los padres con el que no exista conflicto de intereses. Esta doctrina aplicable coincide además con la norma holandesa, que solo exige autorización judicial para la disposición de los bienes de los menores, y siendo que se trata de una partición y estando legalmente representados estos, no es necesaria la intervención ni la aprobación judicial. En el presente caso no existe ninguna enajenación, renuncia, transacción o allanamiento, sino más bien, ante la falta de prueba de la certeza de la causa de desheredación, los herederos (y los representantes legales de los menores bajo su responsabilidad en el ejercicio de la patria potestad) deciden realizar la partición respetando la legítima estricta de los desheredados que niegan ser cierta la causa de desheredación invocada por el testador. Por ello, este defecto tampoco puede ser confirmado

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

https://www.elnotario.es/images/pdf/RDGRN-N82-10.pdf

FACULTADES DEL ALBACEA UNIVERSAL Y PARTICULAR

El albacea es el ejecutor de la última voluntad del causante expresada en su testamento.  El cargo de albacea se regula en los artículos 891 y ss. del Código Civil.

El testador podrá nombrar uno o más albaceas con carácter solidario o mancomunado, pero no podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. El menor no podrá serlo, ni aún con la autorización del padre o del tutor. Puede ser albacea uno de los herederos a diferencia del contador partidor que es un cargo que no puede ser ostentado por ningún heredero.

El albacea puede ser universal o particular. Es particular cuando el testador le señale determinadas funciones o, por no haberle señalado ninguna, tenga las funciones legalmente previstas por los artículos 902 y 903 del Código Civil. Por su parte, el albacea es universal cuando recibe el encargo del testador de dar global cumplimiento a lo ordenado por el testador. El carácter universal del albacea supone la designación como contador partidor, pero es posible que el testador haya querido deslindar las dos funciones y en uso de la facultad que el artículo 1057 del Código Civil le confiere, atribuya las funciones de contador-partidor a otra persona distinta del albacea.

 En todo caso, los albaceas podrán ser nombrados mancomunada, sucesiva o solidariamente. Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número. En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás. Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas, ni fija el orden en que deben desempeñar su encargo, se entenderán nombrados mancomunadamente.

El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador. El albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador.

El albacea que acepta el cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario. El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador y no sean contrarias a las leyes. No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán las siguientes:

1.ª Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo.

2.ª Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero. La entrega de los legados no pecuniarios corresponde a los herederos, y el pago de los pecuniarios corresponde al albacea con fondos de la herencia. Por tanto, al contrario de para los legados en general, para esta clase no precisa el albacea autorización expresa, por ser ésta una facultad que la ley le reconoce. La expresión “conocimiento”, implica que bastará que el albacea notifique el pago a los herederos. La expresión “beneplácito” debe entenderse como aprobación, que puede ser tácita. Si hay oposición de los herederos, habrá que acudir al proceso judicial. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea cuando éste se halle autorizado para darla.

3.ª Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él. El albacea tiene legitimación pasiva en las impugnaciones del testamento, ya sea total o sólo de alguna de sus cláusulas, si bien no excluye la legitimación pasiva de los herederos en ese mismo juicio. Pueden demandar a los herederos si no ejecutan lo que el testador haya ordenado y pueden exigir el cumplimiento de los modos. Ahora bien, la intervención del albacea no es absorbente o exclúyete de los herederos, sino concurrente con los mismos, como interesados en la sucesión. No obstante, el albacea no representa a la herencia, ya que dicha facultad corresponde ordinariamente a los herederos, salvo que el testador se la haya conferido expresamente o les haya nombrado administradores.

4.ª Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes. El albacea no puede administrar el caudal relicto, salvo autorización del testador. Pero sí podrá realizar los actos de administración ordinaria necesarios como son las reparaciones ordinarias.

Los albaceas no podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia, los bienes confiados a su cargo

Si no hubiere en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y legados, y los herederos no lo aprontaren de lo suyo, promoverán los albaceas la venta de los bienes muebles; y no alcanzando éstos, la de los inmuebles, con intervención de los herederos.

Si estuviere interesado en la herencia algún menor, ausente, corporación o establecimiento público, la venta de los bienes se hará con las formalidades prevenidas por las leyes para tales casos.

El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de algunas de sus disposiciones.

Si el testador quisiera ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, podrá el Secretario judicial o el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso.

Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Los albaceas deberán dar cuenta de su encargo a los herederos. Si hubieren sido nombrados no para entregar los bienes a herederos determinados, sino para darles la inversión o distribución que el testador hubiese dispuesto en los casos permitidos por derecho, rendirán sus cuentas al Juez. Toda disposición del testador contraria a este artículo será nula.

El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos. Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen.

Termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados. La remoción deberá ser apreciada por el Juez.

En los casos de extinción del albaceazgo, y en el de no haber el albacea aceptado el cargo, o nombrado albacea el testador corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador. 

LA RETENCIÓN DEL TRES POR CIENTO EN LA TRANSMISIÓN DE INMUEBLES POR NO RESIDENTES EN ESPAÑA

 El adquirente de un inmueble propiedad de un no residente debe retener e ingresar el 3% de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente al transmitente no residente. 

El artículo 25-2 del Texto Refundido de la Ley sobre el Impuesto de la Renta de los No Residentes : “Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 %, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos”.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes,, dispone:

1. En los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que actúen sin mediación de establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 por ciento, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a aquellos.

2. El adquirente no tendrá la obligación de retener o de efectuar el ingreso a cuenta en los siguientes casos:

a) Cuando el transmitente acredite su sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre Sociedades mediante certificación expedida por el órgano competente de la Administración tributaria.

b) En los casos de aportación de bienes inmuebles, en la constitución o aumento de capitales de sociedades residentes en territorio español.

3. El obligado a retener o ingresar a cuenta deberá presentar declaración ante la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en cuyo ámbito territorial se encuentre ubicado el inmueble e ingresar el importe de la retención o ingreso a cuenta correspondiente en el Tesoro Público, en el plazo de un mes a partir de la fecha de la transmisión.

4. El contribuyente no residente en territorio español deberá declarar, e ingresar en su caso, el impuesto definitivo, compensando en la cuota el importe retenido o ingresado a cuenta por el adquirente, en el plazo de tres meses contados a partir del término del plazo establecido para el ingreso de la retención.

La Administración tributaria procederá, en su caso, previas las comprobaciones que sean necesarias, a la devolución al contribuyente del exceso retenido o ingresado a cuenta.

5. Si la retención o el ingreso a cuenta referido anteriormente no se hubiesen ingresado, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe que resulte menor entre dicha retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente, y el registrador de la propiedad así lo hará constar por nota al margen de la inscripción respectiva, señalando la cantidad de que responda la finca. Esta nota se cancelará, en su caso, por caducidad o mediante la presentación de la carta de pago o certificación administrativa que acredite la no sujeción o la prescripción de la deuda."

La retención se aplica tanto a personas físicas como jurídicas, si bien se excluye a aquellos contribuyentes que estando sujetos al IRNR actúen a través de establecimiento permanente. Esta obligación se aplica siempre que al menos uno de los vendedores no sea residente en España y sobre la parte de precio que a este corresponda. La cantidad retenida se suele descontar en el momento formalizar la escritura de compraventa. El comprador ingresará la retención mediante el modelo 211, en el plazo de un mes a partir de la fecha de transmisión. Si la retención es superior a la cuota tributaria, se podrá obtener la devolución del exceso. En el plazo de, cuatro meses desde la firma de la escritura pública el vendedor deberá de presentar el modelo 210 para ingresar la cantidad restante de la ganancia patrimonial una vez practicada la retención, o si bien, el importe resultante de la ganancia es inferior al 3% de la retención práctica solicitar su devolución.

Su objeto son las transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español que sean susceptibles de generar una ganancia patrimonial, sea del pleno dominio, sea de la nuda propiedad o del usufructo, incluidas las derivadas de una transacción judicial o de procedimientos judiciales o extrajudiciales de ejecución. También hay obligación de retener en las compraventas con precio aplazado, en las permutas, daciones en pago de deudas, adjudicaciones en pago de asunción de deudas o cesiones a cambio de alimentos. En la aportación a gananciales la retención es sobre el cincuenta por ciento del valor de la finca.

Igualmente se considera que hay obligación de retención en las extinciones de condominios, liquidación de regímenes económico-matrimoniales y disolución de comunidades por no residente si hay contraprestación a favor del no residente. También hay la obligación de retención en las aportaciones inmobiliarias a la constitución o aumento de capital de sociedades no residentes en territorio español.

El adquirente no tiene obligación de retener ni presentar el modelo 211 en los siguientes casos:

- Cuando el transmitente acredite que es contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades, mediante un certificado de residencia fiscal expedido la Agencia Tributaria donde conste está sujeto a dicho impuesto.

- En los casos de aportación de bienes inmuebles en la constitución o aumento de capital de sociedades residentes en territorio español.

En cuanto a las donaciones la Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de  30 de julio de 2021 considera que teniendo en cuenta que en el supuesto de transmisiones a título lucrativo no existe contraprestación alguna, tampoco existirá, para estos supuestos, la obligación de retención o ingreso a cuenta a que se hace referencia en el citado artículo 25.2 del TRLIRNR y, en consecuencia, no habrá obligación de presentar el Modelo 211 de retención en la adquisición de los bienes inmuebles a no residentes sin establecimiento permanente.

El incumplimiento de esta obligación de retención no impide la inscripción, pero determina la afección registral del inmueble al pago del menor importe entre la retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente.

El Notario está obligado a realizar a los otorgantes la advertencia de la obligación legal existente, y ello, sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder por la infracción en que se incurra, si la retención o el ingreso a cuenta no se llegan a ingresar.

Respecto al impuesto de la plusvalía municipal el artículo 106.2 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales dispone que cuando el transmitente sea una persona física no residente fiscalmente en España, el comprador, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente, y, por lo tanto, estará obligado al pago en sustitución del vendedor, por lo que es conveniente hacer la retención del importe de este impuesto.

EL TESTAMENTO DE UN MATRIMONIO O PAREJA SIN HIJOS: LA CLÁUSULA TESTAMENTARIA DEL FIDEICOMISO DE RESIDUO

 

A la hora de abordar la redacción de un testamento, uno de los supuestos más complejos es el testamento de un matrimonio o de una pareja sin hijos. Esta situación además se puede complicar un poco más con la legítima que tienen los ascendientes en derecho común sobre la herencia de sus hijos fallecidos sin posteridad.

Los ascendientes tienen derecho a una tercera parte de la herencia si concurren en una sucesión testamentaria con el cónyuge viudo. Esta legítima se amplía a la mitad de la herencia si el hijo o hija fallece soltero o en situación de pareja de hecho (art. 809 del C.c.)

La primera intención de estos matrimonios o parejas es instituirse recíprocamente herederos, pero cuando se les advierte que el último que fallezca puede reunir el patrimonio de los dos para que sea dispuesto en favor de los herederos del último fallecido, seguramente parientes de este, surgen las dudas. Aunque cabe la posibilidad de que ambos testadores estén de acuerdo en que el último que fallezca haga lo que mejor le parezca con su herencia, suele ser más habitual que en defecto del cónyuge o pareja se prefiera a la familia de sangre respectiva, es decir mis hermanos y sobrinos antes que mis cuñados y sobrinos políticos.

Para conseguir esta discriminación sucesoria se puede establecer un segundo llamamiento en virtud de una cláusula testamentaria de fideicomiso de residuo. De modo que en virtud de esta cláusula los testadores que sean cónyuges o parejas sin hijos pueden instituirse herederos recíprocamente y a continuación establecer que el heredero quedará gravado con un fideicomiso de residuo en favor de los fideicomisarios, que serían los llamados a la herencia después del fallecimiento del fiduciario.

El fideicomiso de residuo es una modalidad de sustitución fideicomisaria en la que el heredero fiduciario está dispensado de la obligación de conservar y transmitir en favor de los fideicomisarios. En este fideicomiso se puede facultar al heredero para que pueda disponer a título oneroso en caso de necesidad sin que proceda justificación alguna de modo que al fallecimiento del fiduciario los bienes que queden vacantes pasan a los fideicomisarios llamados que podrían ser los hermanos y sobrinos de cada uno de los testadores. Habría por tanto un segundo llamamiento en favor de los hermanos por derecho propio y en su caso por derecho de representación en favor de los sobrinos, aunque por supuesto se podría indicar un hermano o sobrino concreto, o incluso a un extraño, a quien se atribuiría la condición exclusiva de fideicomisario.

La facultad de disposición a título gratuito debe ser contemplada expresamente por el testador. También puede afinarse más el fideicomiso estableciendo que el fiduciario podrá disponer incluso por testamento, en este caso habría un fideicomiso preventivo de residuo. El segundo llamamiento tendría como único fin evitar la sucesión intestada sobre los bienes no dispuestos.

Para hacer que el fideicomiso sea más efectivo se puede incluir la subrogación real de manera que en caso de venta de un bien quede afecto al fideicomiso el precio obtenido. En estos casos lo aconsejable es que el precio obtenido se deposite en una cuenta y el saldo de esta cuenta quede en beneficio de los fideicomisarios llamados.

En estos supuestos también es conveniente establecer una sustitución vulgar del fiduciario por los fideicomisarios en caso de premoriencia o renuncia de aquel. De modo que si el fiduciario fallece antes que el testador, que sería el fideicomitente, los segundos llamados que serían los fideicomisarios pasarían a heredar directamente al fideicomitente por derecho propio como consecuencia de una sustitución vulgar y no por el fideicomiso que quedaría sin efecto.

A su vez también los fideicomisarios deben en su caso ser sustituidos por sus respectivas estirpes en caso de que fallezcan antes que el fiduciario para evitar así la necesidad de abrir una sucesión intestada por fallar o quedar sin efecto el segundo llamamiento.

José María Sánchez-Ros Gómez

Notario de Sevilla

Es posible la professio iuris tácita en un testamento ante notario español otorgado por un ciudadano británico, sin que sea necesario el documento "probate"

 

Resolución de la DG de 4 de agosto de 2025: Se discute la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, motivada por el fallecimiento de un ciudadano británico,, acaecido el día 26 de agosto de 2022. El título formal de la sucesión lo constituye un testamento abierto notarial autorizado por notario español el día 27 de julio de 1987, es decir, antes de la entrada en vigor, el día 17 de agosto de 2015, del Reglamento (UE)

 Del propio testamento resulta la manifestación del notario de que conoce la legislación nacional del testador y que el causante estuvo casado en primeras nupcias y tiene una hija, superviviente de ese primer matrimonio, hallándose, al tiempo del óbito, casado en segundas nupcias con doña A. A. J., a quien instituye heredera única y universal de todos sus bienes, derechos y acciones sitos en España; y para el caso de que ésta premuera al testador, o en caso de conmoriencia, a su mencionada hija, con sustitución vulgar en favor de sus descendientes. Mediante la escritura de aceptación y adjudicación de herencia calificada negativamente, se realizó la adjudicación de «los bienes relictos en territorio español, al fallecimiento del causante, los cuales figuran con carácter privativo» a su viuda designada heredera. No se hace ninguna adjudicación a su hija y el Registrador califica negativamente el documento por resultar la ley española aplicable por ser su última residencia.

La DG sobre la cuestión de fondo que ahora nos ocupa, coexisten dos grandes sistemas:

– el sistema anglosajón, que sigue una concepción patrimonialista o territorialista de la sucesión, y que permite fragmentar una sucesión en tantos países como sean aquéllos donde el causante tenga bienes.

– el sistema europeo-continental, romanista, que defiende la unidad de la sucesión,y se basa en una concepción universalista de inclusión en una sola masa de los bienes hereditarios, con independencia del lugar donde se hallen.

El conflicto entre ambos sistemas ya motivó (otros factores aparte) que el Reino Unido (miembro de la Unión Europea al tiempo de su negociación, aprobación y entrada en vigor) quedara al margen del ámbito del innovador Reglamento (UE) n.º 650/2012, de julio; norma comunitaria que, como es bien sabido, proclamó la vocación universal y de unidad en la sucesión como columna vertebral del proceso sucesorio. Otra diferencia entre ambos sistemas, en este caso de derecho sucesorio sustantivo, es la inexistencia de un sistema legitimario de cuotas («fixed shares») en el Reino Unido, en el que sólo existen las «legítimas» alimenticias conocidas como «family provisions»; que en ningún caso se configuran como una «pars bonorum» que deba ir a determinados herederos forzosos.

Las diferencias entre ambos sistemas no obstan para que, con motivo de los numerosos ciudadanos británicos que han trasladado su domicilio a territorio español, y en pro de un principio de eficiencia y amparo, a la luz de la realidad social, demográfica y económica, deba llevarse a cabo una interpretación teleológica e integradora de las normas (artículo 3 del Código Civil); buscando soluciones de compromiso entre ambos sistemas en aras de la protección de los ciudadanos.

Y en lo que ataña al supuesto que motiva este recurso, nos hallamos –afirma el notario recurrente– no tanto ante un testamento «simpliciter», sino ante un testamento abierto notarial español en el que se hace una «professio iuris» tácita a favor de la Ley británica. Y en relación con la «professio iuris», la Resolución de 15 de junio de 2016 afirmó: «Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley.

Abunda en ello, el considerando siguiente –40– al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello. Por ello, si una disposición “mortis causa” se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos».

Recurrido en esta línea al propio Reglamento (UE) n.º 650/2012, su artículo 83.4 prevé: «Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión». Y ahondado en la posible argumentación a favor de esta elección de Ley aplicable, el propio considerando 40 se decanta en favor de la validez material de ladisposición: «si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello».

En conclusión, pues, en este supuesto estamos sin duda ante una «professio iuris» tácita realizada antes de la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 650/2012, en los términos que resultan del testamento, y con perfecto encaje en el apartado 4 del artículo 83 del citado Reglamento n.º 650/2012, lo que necesariamente conduce a la no aplicación de la Ley española.

Sentado el carácter universal de la sucesión (no cabe dudar en este caso de la tácita «professio iuris»), y no siendo una partición parcial, cabría analizar si, para la operatividad plena de la institución de heredero, sería procedente la exigencia de «probate» que demuestre la existencia, o no, de otros bienes en la sucesión del causante británico. A este respecto debe ser confirmada la doctrina ya dictada respecto de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por “professio iuris” (incluso tácita transitoria) y ahora por la “professio iuris” establecida en títulos sucesorios otorgados tras la entrada en aplicación del Reglamento ante Notario español, sin que sea necesaria para la liquidación sucesoria la obtención de "probate" en Reino Unido ni acreditar la imposibilidad de su obtención». Las anteriores consideraciones conducen necesariamente a la estimación del presente recurso, considerando esta Dirección General que, conforme a lo argumentado, no hay necesidad de «probate»; así como que la sucesión se rige por la legislación británica, habiéndose aplicado correctamente, aunque sea con base a normativa transitoria, el Reglamento (UE) n.º 650/2012, pues se está –en efecto– ante una «professio iuris» tácita a la ley nacional del testador.

 https://www.boe.es/boe/dias/2025/11/04/pdfs/BOE-A-2025-22307.pdf

 

LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES.

La renuncia o repudiación que realiza el cónyuge supérstite en relación a los bienes que le corresponden tras la liquidación de la sociedad de gananciales.

No es posible que vigente la sociedad de gananciales uno de los cónyuges renuncie a la mitad de los bienes gananciales que tiene, ni siquiera a la mitad de un bien ganancial concreto. Lo que si podrá es disolver la sociedad de gananciales y liquidar su cuota en la forma que convenga con el otro cónyuge o atribuir carácter privativo a un bien concreto que era ganancial al amparo de la libertad de pacto que tienen los cónyuges (art. 1323, 1325 y 1355 del C.c.)

Tampoco produce efecto alguno que uno de los cónyuges renuncie a los efectos de la sociedad de gananciales sin que esta se haya disuelto. Una de las causas de disolución es la voluntad común de ambos cónyuges expresada en capitulaciones matrimoniales que daría paso al régimen de separación de bienes (art. 1392 y 1435,2 del C.c.)

En cambio, sí es posible que disuelta la sociedad de gananciales uno de los cónyuges pueda renunciar a su cuota global, ya sea pura y simplemente o en favor del otro cónyuge o de los herederos de este. En ambos casos se produce un acrecimiento de esta cuota que a efectos fiscales se considera como una donación si los beneficiarios son los herederos del cónyuge premuerto. (art. 58,4 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones).  

La Resolución DGRN de 2 de febrero de 1960 analiza los efectos de la renuncia por los causahabientes del marido de su cuota en la sociedad de gananciales disuelta, considerando que el efecto de dicha renuncia es el acrecimiento a los demás partícipes en la comunidad, como ponen de relieve, entre otros preceptos del Código Civil, el artículo 395, relativo a la renuncia de cuota hecha por el copropietario; el 644, al establecer que el que no quiera contribuir a las cargas de la servidumbre podrá eximirse renunciándola en provecho de los demás; el 575, que contiene idéntica norma respecto de la medianería, y el artículo 981 y siguientes, que regulan el derecho de acrecer y las condiciones en que podrá tener lugar.

En cuanto al régimen fiscal de la renuncia, aparece regulada en el artículo 28 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, precepto que ha sido desarrollado por el artículo 58 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Este último determina lo siguiente:

“4. Para que la renuncia del cónyuge sobreviviente a los efectos y consecuencias de la sociedad de gananciales produzca el efecto de que los bienes renunciados pasen a formar parte, a los efectos de la liquidación del impuesto, del caudal relicto del fallecido será necesario que la renuncia, además de reunir los requisitos del apartado 1 (es decir que sea pura y simple y no traslativa), se haya realizado por escritura pública con anterioridad al fallecimiento del causante. No concurriendo estas condiciones se girará liquidación por el concepto de donación del renunciante a favor de los que resulten beneficiados por la renuncia.”

Por tanto, como puede verse, el Reglamento exige un doble requisito para admitir que la mitad de la sociedad de gananciales a la que se renuncia por parte de un cónyuge, se someta a tributación por la modalidad sucesoria del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones:

1º.- La renuncia ha de ser una renuncia pura, simple y gratuita. Es decir, ha de ser una renuncia abdicativa y no traslativa, en cuyo caso generaría una donación.

2º.- Que la renuncia conste en escritura pública y que dicha renuncia se haya efectuado con anterioridad al fallecimiento.

Si faltase alguno de estos requisitos, procederá la liquidación por el concepto de donación.