Los activos esenciales de las sociedades de capital: El artículo 160 f) de la LSC.

Resolución de 29 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

 Una sociedad anónima en liquidación, representada por su liquidadora única, vende determinados inmuebles a otra sociedad. En dicha escritura se expresa que «aún cuanto el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC. La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, de conformidad con el citado apartado f) del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, es necesario que la junta de la sociedad transmitente autorice expresamente la transmisión de estos activos.

La norma del artículo 160.f), que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquélla para la mejora del gobierno corporativo con la pretensión de ampliar las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales.  El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»– comporta evidentes problemas de interpretación. Pero, sin duda, son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador.

Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.

No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.

Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.

Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). En el presente caso, del mismo título calificado resulta inequívocamente que la finca constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la Ley es aplicable también a la enajenación realizada por la liquidadora única de la sociedad.

Este criterio no puede ser compartido por este Centro Directivo. Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma ley).

Reducciones en el Impuesto de Sucesiones por la Ley presupuestaria de Andalucía

Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018 ha introducido  una mejora sustancial en los beneficios fiscales autonómicos de los herederos directos. Así se reducirá significativamente la carga tributaria de los mismos, quedando la gran mayoría de los contribuyentes andaluces sin tributar por dicho de impuesto, reforzando al mismo tiempo la progresividad y equidad.

También se han adoptado mejoras de beneficios fiscales para los contribuyentes con discapacidad, en particular en la donación de la vivienda habitual, que se bonifica al 99 por ciento. Por último, se impulsa al tejido empresarial de Andalucía con el incremento de la reducción por donación de dinero a parientes por la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional.

La disposición final Segunda de esta Ley presupuestaria modifica el texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre. Estas modificaciones consisten:

 - UNO. Se modifica el artículo 19, que queda redactado como sigue:

«Artículo 19. Reducción propia de la base imponible para cónyuge y parientes directos por herencias.

1. Sin perjuicio de las reducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y de cualquier otra que pudiera ser de aplicación en virtud de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en ejercicio de su competencia normativa, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 1.000.000 de euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que concurran en el contribuyente los siguientes requisitos:

a) Que esté comprendido en los Grupos I y II del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, o en los supuestos de equiparaciones establecidos en el artículo 17.1 de la presente Ley.

b) Que su patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 de euros.

El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 1.000.000 de euros.

2. En los supuestos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 1.000.000 de euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición».

DOS. Se modifica el artículo 20, que queda redactado de la siguiente manera:

«Artículo 20. Reducciones propias de la base imponible para sujetos pasivos con discapacidad por adquisiciones mortis causa.

1. Sin perjuicio de las reducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y de cualquier otra que pudiera ser de aplicación en virtud de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en ejercicio de su competencia normativa, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 1.000.000 de euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que concurran en el sujeto pasivo los siguientes requisitos:

a) Que tenga la consideración legal de persona con discapacidad.

b) Que pertenezca a los Grupos I y II del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, o en los supuestos de equiparaciones establecidos en al artículo 17.1 de la presente Ley.

El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 1.000.000 de euros.

En los casos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 1.000.000 de euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición.

Esta reducción será incompatible con la prevista en el artículo 19 de la presente Ley.

2. En el supuesto en que el sujeto pasivo con discapacidad pertenezca a los Grupos III y IV del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 250.000 euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que su patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 de euros.El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 250.000 euros.

En los casos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 250.000 euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición».

 

TRES. Se añade el artículo 21 bis, con la siguiente redacción:

«Artículo 21 bis. Reducción propia por la donación de vivienda habitual a descendientes con discapacidad.

1. Los donatarios que reciban el pleno dominio de una vivienda de sus ascendientes o adoptantes, o de las personas equiparadas a estos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17.1 de la presente Ley, podrán aplicar una reducción propia del 99% del importe de la base imponible del impuesto, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el donatario tenga la consideración legal de persona con discapacidad.

b) Que el inmueble adquirido se destine a vivienda habitual del donatario.

c) Que se haga constar en la escritura pública en la que se formalice la donación que el inmueble se destine a constituir la vivienda habitual para el donatario y el compromiso de no realizar una transmisión inter vivos en los tres años siguientes a su adquisición.

d) Que el patrimonio preexistente del donatario esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2. El importe de la reducción no podrá exceder de 180.000 euros.

En el caso de dos o más donaciones provenientes del mismo o de diferentes donantes cotitulares de la vivienda donada, la base de la reducción no podrá exceder del límite anteriormente señalado».

 

CUATRO. Se modifica el apartado 2 del artículo 22 bis, que queda redactado de la siguiente manera:

«2. El importe de la reducción no podrá exceder de 1.000.000 de euros.

En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes donantes relacionados en el apartado 1 de este artículo, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite anteriormente señalado».

http://www.juntadeandalucia.es/boja/2017/239/BOJA17-239-00207-21327-01_00126313.pdf

La compra e hipoteca de un activo esencial de una sociedad. Negocio complejo

Resolución de la DGRN de 22 de noviembre de 2017: Una sociedad de responsabilidad limitada, representada por su administrador único, constituye hipoteca sobre determinada finca en garantía de un préstamo. En dicha escritura se expresa que la finalidad del préstamo es financiar la adquisición de la finca hipotecada que fue formalizada mediante escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario el mismo día, con número inmediatamente anterior de protocolo. Y en la escritura de compraventa queda constancia de la referida financiación, así como de la autorización concedida por acuerdo unánime de socios en la junta general universal de la sociedad compradora, a efectos del artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital, por tratarse de un activo esencial de la sociedad representada, como resulta de certificación que se incorpora a la escritura. En esta certificación se expresa que se autoriza la compra de la finca referida «por el precio que libremente convenga el Administrador de la entidad, y pudiendo pactar el representante el resto de pactos y condiciones que estime necesarios». El registrador inscribe la compraventa pero suspende la inscripción de la hipoteca porque, a su juicio, de conformidad con el citado apartado f) del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, «al ser la finca hipotecada activo esencial de la compañía debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente».

El notario recurrente alega, en esencia, que en este caso la compraventa e hipoteca posterior constituyen un acto complejo de adquisición con financiación; y el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la compraventa hace que, si se han acreditado los presupuestos y requisitos de legitimación respecto de la compra, dichos requisitos deben estimarse también cumplidos respecto de la hipoteca.  La norma del artículo 160.f), que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate. Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). En el presente caso, del mismo título calificado en unión de la escritura previa de compraventa otorgada inmediatamente antes, resulta inequívocamente que la finca hipotecada constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la ley es aplicable también a la constitución de hipoteca, sin que –a su juicio– sea suficiente la autorización de la junta general acreditada en la escritura de compraventa de la finca hipotecada. De las circunstancias del presente caso no resulta que por la hipoteca constituida sobre el bien comprado inmediatamente antes –con autorización de la junta general por manifestar que es un activo esencial– para garantizar precisamente el préstamo destinado a su financiación quede comprometido el objeto social ni la forma en que se desarrollan las actividades sociales. Precisamente por esa finalidad de la constitución del gravamen debe aplicarse la doctrina de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque los elementos heterogéneos que lo constituyen están íntimamente ligados, de suerte que la causa compleja que sirve de base absorbe las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos como, en este caso, es la compraventa autorizada por la junta general. Indudablemente, la presente constitución de hipoteca sobre un inmueble en el acto de la compra para financiar la adquisición misma no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/14/pdfs/BOE-A-2017-14729.pdf

En la inmatriculaciones de fincas el titulo inmatriculador ha de ser un documento púlbico y el cómputo final de un año se refiere al momento en que se formalice el titulo publico adquisitivo posterior

Resolución de 16 de noviembre de 2017:

 Una persona fallece el día 28 de abril de 2016 y se otorga la escritura pública de adjudicación de su herencia el día 15 de noviembre de 2016. El adjudicatario vende la finca adjudicada, que no consta inmatriculada, en documento privado de fecha 3 de enero de 2017, liquidado de impuestos el día 6 de febrero de 2017. Y finalmente, formaliza la escritura pública de esa misma venta el día 16 de mayo de 2017. Presentada esta escritura de compraventa solicitando la inmatriculación de la finca a favor de la compradora conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria, acompañada de la escritura de adjudicación de herencia, la registradora suspende la inmatriculación señalando dos defectos: que no se acredita haber adquirido la propiedad de la finca mediante título público, y que no se cumple el requisito del transcurso de un año, el cual debe computarse desde la fecha del fallecimiento del causante (28 de abril de 2016) hasta la fecha fehaciente del documento privado de compraventa, que es la de su liquidación fiscal (6 de febrero de 2017).

El artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción introducida por la Ley 13/2015, establece que «serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto». Ahora,, con la nueva redacción legal, no se admite más forma documental de acreditar la previa adquisición que el título público, que es una especie concreta y especialmente cualificada dentro del amplio género de los documentos fehacientes, y, además, se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo que va a operar como título inmatriculador. Nótese que dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior».

No puede olvidarse a efectos de acreditar el momento de la transmisión en una inmatriculación que el artículo 657 del Código Civil dispone que “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”, así como la previsión del artículo 989 del mismo cuerpo legal, según la cual “los efectos de la aceptación y de la repudiación de la herencia se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”. Ello permite interpretar que en los casos de aceptación de herencia y formalización en título público de la adjudicación y adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios, si con posterioridad otorga título traslativo de ellos a un tercero, el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se puede entender adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia».

 En el supuesto a que se refiere el presente recurso, el primer defecto señalado por la registradora consistente en que a su juicio «no se acredita haber adquirido la propiedad de la finca mediante título público», ha de ser revocado, pues al título publico  (la escritura de compraventa) se acompaña una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 15 de noviembre de 2016 en la que los vendedores se adjudican el dominio de la finca que posteriormente venden, por lo que no cabe duda alguna de que sí que se aporta título público que acredita haber adquirido la propiedad de la finca.

 Respecto del segundo defecto expresado en la nota de calificación, relativo al modo en que ha de computarse el plazo del año a que se refiere el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tanto la registradora como la recurrente están de acuerdo en que el momento inicial de dicho cómputo, como así también lo ha señalado la citada doctrina de este Centro Directivo, ha de ser la fecha del fallecimiento de la causante de la herencia, que ocurrió el día 28 de abril de 2016, pero difieren respecto del momento final del cómputo, que según la registradora debería ser la fecha en la que el documento privado de compraventa fue liquidado y obtuvo fecha fehaciente (el 6 de febrero de 2017), y según la recurrente debe ser la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que fue el día 16 de mayo de 2017.

Y lo cierto es que a este respecto la redacción legal no ofrece dudas interpretativas. El artículo 205 de la Ley dice literalmente que «serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público». Por lo tanto, el momento final del cómputo de dicho año es el del otorgamiento del título público traslativo. Y en el supuesto que nos ocupa, tal fecha no es ni puede ser otra que la fecha de la escritura pública de compraventa, y no la fecha en la que el documento privado anterior de compraventa adquirió fehaciencia por virtud de su liquidación tributaria y conforme al artículo 1227 del Código Civil, pues esa adquisición de fecha fehaciente no lo convierte en título público, sino que sigue siendo un documento privado. (art. 1227 Cc). Por todo ello, dado que entre la fecha a que se retrotraen los efectos de la previa adquisición por el vendedor (fallecimiento de su causante, ocurrido el día 28 de abril de 2016), y la fecha en la que dicho adquirente otorga título publico traslativo de venta (el día 16 de mayo de 2017) sí han transcurrido más de un año, el segundo defecto señalado por la registradora también ha de ser revocado.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/07/pdfs/BOE-A-2017-14407.pdf

En las reducciones de capital por pérdidas la expresión reservas incluyes las primas de emisión.

Resolución de la DGRN de 13 de noviembre de 2016:  Se discute si es o no inscribible el acuerdo adoptado por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada por los que, a la vista del balance y con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido como consecuencia de pérdidas, se reduce a cero el capital social y su simultánea ampliación hasta la cantidad de 150.000 euros. En el informe del administrador que la citada propuesta se hace, «tras la aplicación de la totalidad de las reservas existentes a la compensación de créditos (en cumplimiento del artículo 322.1 de la LSC)…». La registradora suspende la inscripción porque «no resulta del acuerdo de la Junta que el importe de la prima de asunción -emisión- se haya destinado a enjugar las pérdidas, ya que como exige el artículo 322 LSC, no puede reducirse el capital por pérdidas mientras la sociedad cuenta con cualquier clase de reservas voluntarias, teniendo esta consideración la prima de emisión.

 La reducción meramente contable del capital social para compensar pérdidas aparece rodeada por la Ley de unas garantías básicas. Así, el artículo 322 de la Ley de Sociedades de Capital impone, por un lado, que la sociedad carezca de cualquier clase de reservas; y, por otro lado, el artículo 323.1 exige que el acuerdo tome como base un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirvan de base a la adopción del acuerdo social. Como medida complementaria de seguridad, en beneficio de los socios y de los terceros, se exige que el balance haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio bien por el auditor nombrado al efecto (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital).

 Según el artículo 320 de la Ley de Sociedades de Capital, la modalidad de reducción del capital social por pérdidas tiene como presupuesto que éstas hayan producido un desequilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio neto -recursos propios- de la sociedad. Por ello, al establecer el artículo 322 que el capital no se podrá reducir por pérdidas en tanto la sociedad limitada cuente con «cualquier clase de reservas», esta expresión debe entenderse en su acepción amplia, comprensiva de cualquier partida distinta del capital social que represente recursos propios y, por ende, abarca la prima de asunción.

En el presente caso, atendiendo al informe del órgano de administración, al balance que sirve de base a la operación de reducción del capital y al acuerdo de la junta general sobre la misma, resulta del acuerdo de la junta general que se corrige el desequilibrio patrimonial mediante dicha reducción una vez que el importe de la prima de asunción se ha restado del saldo de las pérdidas acumuladas, a diferencia de lo que ocurría en la Resolución de este Centro Directivo de fecha 31 de agosto de 1993, en la que existía una prima de emisión más que suficiente para enjugar las pérdidas, sin tener que reducir el capital social, y en la que el recurrente, en aquella Resolución, negaba su equiparación, a estos efectos, a las reservas.Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.