Las nuevas hipotecas. Lo que los consumidores deben saber.

La nueva ley 5/2019 de 15 de marzo de contratos de crédito inmobiliario entró en vigor este domingo 16 de junio. Con ello se pretende trasponer a nuestro ordenamiento jurídico las directivas europeas 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 que extiende su régimen protector a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores.

La Ley no se aplica a todos los préstamos hipotecarios sino solo a aquellos en que el prestatario -o el fiador o hipotecante- sea persona física y que además la hipoteca recaiga sobre un inmueble residencial, incluyendo garajes y trasteros. Asimismo, la nueva normativa se aplica a las modificaciones de estos préstamos hipotecarios y a los cambios de acreedor por subrogación hipotecaria.

Lo más novedoso es que a partir de ahora el control de transparencia será más intenso y no se relega al momento de la firma de la escritura, sino que se adelanta a la aprobación de la propuesta del banco. El banco deberá presentar al cliente una documentación previa que consistirá en una copia del contrato hipotecario, una Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que permita comparar el crédito con otros del mercado europeo y una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) con los principales riesgos y escenarios de coste que suponga.

-          La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que sustituye a la actual FIPER y que es al mismo tiempo una oferta vinculante. En ella se recogen las condiciones financieras con las precisiones, explicaciones a la que hay que añadir un documento con escenarios de cuota en diferentes supuestos de tipo de interés cuando este sea variable.

-          Por otra se crea la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) que debe incluir especiales advertencias sobre determinadas cuestiones que se juzgan problemáticas: los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés, la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado, la distribución de gastos, y la advertencia especial en el caso de préstamo en moneda extranjera.

 Además, en el caso de interés variable se tiene que entregar otro documento con cálculo de cuotas en distintos escenarios de tipo de interés, el proyecto de contrato, y las condiciones del seguro que se exigiera en su caso. También se le debe advertir de la distribución de gastos y de la obligación de acudir al notario antes de la firma, lo que se entiende sin perjuicio de las demás informaciones que el prestatario pueda requerir y que le deberán ser facilitadas al deudor.

Esta documentación precontractual deberá entregarse al cliente y este podrá escoger libremente al notario que prefiera. Así se pretende que el notario actúe de manera más imparcial e independiente y no se convierta como sucede hasta ahora en el fedatario de conveniencia del banco.

Esta documentación previa se manda por el banco telemáticamente a través de la red nacional de notario al fedatario elegido. Hasta pasado diez días de este envío no podrá firmarse la escritura. Y dentro de este plazo los clientes deberán acudir a la notaría para que el notario certifique que las condiciones del préstamo son correctas, ajustada a derecho y que el cliente las entiende y comprende. Este control se hará mediante un acta notarial de transparencia en la que comparecerán los interesados por si o representados. El notario le explicará en detalle todas las condiciones del préstamo y deberá cerciorarse a través de un test que el cliente entiende y asume las condiciones y los riesgos de un préstamo hipotecario. El notario asume la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato.

Habrá que acudir por tanto a la notaría dos veces: una para formalizar el acta de transparencia y otra para formalizar la escritura de préstamo hipotecario. El acta debe otorgarse dentro de los diez días del envío telemático de la documentación al notario. Los diez días se consideran como un período de reflexión y no se podrá firmar la hipoteca. El día inicial se excluye del computo. Transcurrido este plazo de diez días se podrá firmar la escritura de préstamo hipotecario, siempre que el prestatario ya hubiere firmado antes el acta de transparencia.

Como novedades en cuanto al contenido de los nuevos préstamos hipotecario se pueden reseñar las siguientes:

a.-Los nuevos préstamos a interés variable ya no podrán tener cláusula suelo, si bien no podrán generar intereses negativos a favor del cliente, es decir que el interés como mínimo siempre será cero. El banco nunca deberá pagar intereses al prestatario si el tipo de interés resultante de sumar al tipo de referencia un diferencial resultase negativo.

b.- Los intereses de demora se limitan a tres puntos sobre el interés que sea aplicable.

c.- Se restringe la posibilidad de vencimiento anticipado por impago. La banca no podrá ejecutar un préstamo e iniciar un proceso de desahucio hasta que se acumulen 12 cuotas impagadas (o el 3% del total la deuda) en la primera mitad de la hipoteca o 15 cuotas (o el 7%) después en la segunda mitad.

d.-El banco asume todos los gastos de notaría, gestoría, impuestos y registros, salvo las copias que se expidan a instancia de los interesados y la tasación.

e.-  Solo se podrá cobrar una comisión de apertura que englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda. Se destierra la comisión de estudio.

f.- También se limita la comisión por pago anticipado, dependiendo de si la hipoteca es variable o fija. En una hipoteca variable, la comisión máxima puede ser de 0,25% solo durante los primeros tres años de vida del contrato o 0,15% solo durante los primeros cinco años del plazo del préstamo. Pasados esos tres o cinco años, la comisión es del 0%. Mientras que si la hipoteca es fija la comisión será del 2% durante los primeros 10 años o el 1,5% durante el resto del plazo. Habrá un plazo máximo de un mes para comunicar la intención de amortizar y el banco deberá contestar en tres días.

g.-  Se abarata el paso del tipo variable al fijo con una comisión máxima del 0,15%, aplicable únicamente si el cambio se produce durante los primeros tres años del plazo del préstamo.

h.- También se reconoce la libertad de poder cambiar de acreedor bancario sin tener que aceptar la nueva oferta del banco, es decir que se puede llevar la hipoteca otro banco. Para poder subrogar a otra entidad financiera en un préstamo hipotecario el nuevo prestamista entregará al deudor una oferta vinculante con las nuevas condiciones financieras del préstamo que se notificarán al antiguo prestamista que estará obligado a entregar en 7 días naturales una certificación del importe del débito, y una vez entregada podrá ofrecer a su cliente nuevas condiciones, de modo que éste es quien decidirá si sigue con su anterior prestamista firmando una novación, o por el contrario, deja pasar 15 días naturales y  firma la escritura de subrogación con el nuevo acreedor. El nuevo acreedor deberá compensar al banco que pierde la hipoteca en la parte proporcional del Impuesto de AJD y de los gastos de la hipoteca que le correspondieron en el momento de la constitución, lo que se calculará en proporción al capital pendiente de amortización.

i.- Se prohíbe las ventas forzosas o vinculadas, es decir, no se permite que los bancos obliguen al cliente a contratar otros productos para poder acceder a sus hipotecas como seguros hipotecarios, planes de pensiones o tarjetas de crédito, si bien si se podrá exigir por parte del banco un seguro de hogar y un seguro de vida y de protección de pagos.

j.- Se permite las ventas voluntarias o combinadas, esto es, que la entidad se ofrezca a reducir el interés a cambio de que se suscriban varios de sus servicios, pero para que el cliente pueda comparar precios se obliga a las entidades a facilitar dos ofertas por separado: una con la bonificación y otra sin ella.

k.-  Los préstamos concedidos en moneda distinta del euro o hipoteca multidivisa se regulan en la nueva ley concediendo a los titulares de estos productos el derecho de convertirlas a euros siempre que quieran. Además, los bancos deben informar periódicamente de los incrementos de la deuda que se produzcan por el aumento del valor de la divisa respecto al euro.

l.- Se regula la actividad de los intermediarios financieros (brókeres inmobiliarios) y prestamistas privados creando un registro de intermediarios financieros gestionado por el Banco de España y por las Comunidades Autónomas. Esos intermediarios no podrán tener antecedentes delictivos ni haber sido declarados en concurso y su remuneración deberá estar incluida en la tasa anual equivalente de la hipoteca.

m.- Será obligatorio por parte de los prestamistas el depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de los modelos y formularios de los préstamos y créditos hipotecarios con anterioridad a su comercialización. También deberán remitirse al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, obligatoriamente y para su inscripción, las ejecutorias que recojan sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación de condiciones generales abusivas

La donación mortis causa no transmite la propiedad y no es inscribible en el Registro de la Propiedad

Resolución de la DGRN de 27 de marzo de 2019: Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual los cónyuges propietarios de determina finca donan la nuda propiedad de la misma a su hija, «reservándose los donantes el usufructo vitalicio sucesivo y simultáneo de dicha finca, el cual se consolidará con el pleno dominio al fallecimiento de los usufructuarios (…)». Además, en la misma escritura se incluyen las siguientes disposiciones: «Tercero.–Los donantes prohíben a la donataria disponer de la finca donada, por actos inter vivos durante la vida de los donantes. Cuarto.–Reversión.–Los otorgantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 del Código Civil, pactan la reversión a favor de los donantes para cualquier caso y circunstancia, que no deberán justificar».

La negativa del registrador a la práctica de la inscripción se funda, en síntesis, en el siguiente motivo: «(…) todo lo que se pacta es legal, individualmente considerado, pero su combinación impide que se pueda calificar el negocio de donación inter vivos ya que el donatario no adquiere derecho alguno hasta el fallecimiento de ambos donantes, lo que pone de manifiesto la intención de los mismos de conservar la libre disponibilidad del bien sin desprendimiento patrimonial alguno de presente. En definitiva, el donatario ni puede usar la finca donada en vida de los donantes, ni puede transmitir el derecho donado entre vivos ni tampoco puede hacerlo libremente mortis causa, si fallece antes que los donantes, porque éstos podrían ejercitar su derecho de reversión; por lo que realmente al no adquirir derecho alguno en vida de los donantes, nos encontramos ante una donación mortis causa».

 Lo que caracteriza definitivamente las donaciones con finalidad "mortis causa" es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante de la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece, sin que pueda alterar la esencia de este concepto la forma empleada para la expresión de la voluntad si ésta es que solamente con posterioridad a la muerte del donante haga suyo el donatario lo que fue objeto de la donación, y por consiguiente son revocables, al no producir efecto sino después de la muerte del causante, es decir "post mortem", siendo ineficaces si no se justifican por  los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias

No cabe sostener que en el caso del presente recurso se haya producido una indiscutible e incuestionable transmisión de la propiedad de lo donado. Como afirma certeramente el registrador en su calificación, esa propiedad teóricamente donada tiene un mero alcance formal y queda por completo desnaturalizada por la reversión a favor de los donantes tal y como ha sido configurada y posibilitada en el título (con las cláusulas que la acompañan y dan la verdadera dimensión del negocio jurídico celebrado). Y es que dicha donación lo que ampara es una revocación «ad nutum» de la donación con una añadida y tajante prohibición de disponer, lo que viene a producir ese efecto que antes se apuntó y que se resume en esta idea: pese a la donación, los donantes siguen teniéndose por propietarios de lo donado (reducido a una mera titularidad formal) mientras vivan. En suma, y para el Derecho común (pues los Derechos navarro y catalán tienen una clara especificidad sobre el particular), las donaciones «mortis causa» en sentido estricto (no las donaciones «inter vivos» con eficacia «post mortem») se rigen en todo por las reglas de los legados y han de otorgarse en forma testamentaria –no de donación–, siendo esencialmente revocables, que, a la vista de lo expuesto, es lo realmente plasmado en el título cuya calificación motiva este recurso, no teniendo por tanto acceso al Registro de la Propiedad. El resto de donaciones se regirían por lo dispuesto en el artículo 621 del Código Civil, deben adoptar necesariamente la forma de donación y son esencialmente irrevocables de manera unilateral y libérrima para el donante (algo que en el presente caso no sucede).  Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

En una partición en que se hace adjudicaciones de bienes concretos hay conflicto de intereses si el cónyuge viudo representa a un hijo con la capacidad modificada judicialmente.

Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2018:

Se discute si hay conflicto de interés en una partición en la que la viuda representa a dos de su hijas con la capacidad modificada judicialmente habiendo concedido el causante en su testamento a la viuda el usufructo universal y vitalicio de los bienes de la herencia, y en el caso de que «este legado no pudiera tener eficacia, por cualquier causa», el tercio de libre disposición de la herencia sin perjuicio de su cuota legal usufructuaria.

Este Centro Directivo resolvió en la Resolución de 5 de febrero de 2015 la cuestión en la que el cónyuge viudo optó por el usufructo de viudedad universal, con lo que la «cautela Socini» puso en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– debieran escoger entre que su parte de herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión; también este Centro Directivo ha resuelto –Resolución de 22 de junio de 2015– el caso en el que, el cónyuge viudo había elegido la opción del tercio de libre disposición prevista por el causante, con lo que los herederos no tenían que escoger opción alguna al respetarse sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, con lo que al no tener que tomar decisión no había conflicto de intereses.

 Centrados en el supuesto concreto, a diferencia de los recogidos por las Resoluciones citadas –en los que no se adjudicaban bienes concretos sino las cuotas que correspondían en los mismos a cada uno de los herederos y cónyuge viudo, en los términos de las disposiciones del testador–, esta circunstancia no ocurre en el supuesto de este expediente, en el que se realizan adjudicaciones de bienes concretos y de manera que dichas adjudicaciones no se ajustan a las disposiciones testamentarias del causante, surgiendo por ello el conflicto de intereses entre la madre y las hijas incapacitadas y por ella representadas, por lo que será necesario el nombramiento de un defensor judicial. En consecuencia, no puede más que desestimarse el recurso.. Es cierto que el conflicto de intereses puede ser salvado en la representación voluntaria, pero tratándose en este caso de una representación legal y siendo que las representadas son personas con capacidad modificada judicialmente, solo correspondería salvar este conflicto de intereses en su caso, a la autoridad judicial.

https://www.boe.es/boe/dias/2019/04/09/pdfs/BOE-A-2019-5298.pdf

 

La aplicación de una figura sucesoria del derecho sueco exige la adaptación a la legislación española y la notificación a todos los interesados en la sucesión,

Resolución de la DGRN de 14 de marzo de 2018: 
Se suspende la inscripción de una escritura de herencia de un sueco por falta de aportación del título de la sucesión hereditaria,  certificado de defunción y de últimas voluntades. También se observa como defecto la falta de prueba del derecho sueco y la falta de adaptación al derecho español de la figura jurídica del derecho sueco que permite que el cónyuge viudo heredar la totalidad del patrimonio del causante en una posición semejante a la de un fiduciario.

  El Derecho sucesorio sueco y en general el nórdico se asemeja al Derecho anglosajón en que el patrimonio hereditario se independiza de los sucesores, poseyendo personalidad jurídica propia y quedando sujeto a administración. La declaración de inventario ante la Agencia tributaria sueca (Skatteverket), obligatoria, es el documento público que demuestra quienes son los sucesores y en qué forma suceden.  En el supuesto que ahora se analiza el causante y su cónyuge estaban casados bajo el régimen legal de ganancias y sin testamento, no existiendo legatarios ni otros interesados en la sucesión, sin que conste documento de partición o distribución, por otra parte, facultativo.

No observa la calificación cuestión alguna en relación con un eventual reenvío a la ley española respecto de los inmuebles, característica de la ley sucesoria aplicable. Sin embargo, no es relevante en este caso en cuanto regirá la ley sueca de conformidad con la necesaria unidad de la sucesión que presidía nuestra legislación antes de la aplicación del Reglamento (UE) 650/2012 cuando el patrimonio no se limitaba a bienes
en España (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 y, previamente, 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999, 23 de septiembre de 2002 y 12 de enero de 2015). Con ciertas matizaciones, la unidad de sucesión se mantiene a partir de la aplicación del Reglamento (vid. artículo 34 y Resoluciones de 24 de octubre de 2017 y 2 de marzo de 2018)

 Adicionalmente, en el Derecho sueco, a falta de distribución previa del patrimonio conyugal, por defecto el cónyuge hereda el patrimonio común y sucesorio, limitándose exclusivamente la disposición mortis causa que quedará prefijada por el fallecimiento del primer consorte abintestato.En el supuesto planteado la adjudicación de los bienes al cónyuge quedará por tanto en una posición especial, próxima como señala la registradora, a la institución española de la sustitución fideicomisaria. (artículos 82 de la ley Hipotecaria y 59 de la Ley 29/2015).

 El primero defecto señala que no se aporta el título de la sucesión hereditaria, es decir, la presunta declaración de herederos abintestato, el certificado de defunción y el certificado de últimas voluntades (o acreditación, en su caso, de que no existe dicha obligación) del causante debidamente traducido y apostillado. En el supuesto planteado el título sucesorio es la declaración de herederos (relación de sucesores e inventario ante la oficina tributaria), que se acompaña de documento expedido por notario sueco que certifica los particulares de aquel Derecho.

Sin embargo, en el expediente no consta la aportación de certificado de defunción del causante, sometido a los requisitos formales de apostilla– al no ser Suecia parte del Convenio n.º 17 de CIEC (Convenio de Atenas).Debe recordarse que si fuere presentado ante una autoridad española, tras el 16 de febrero de 2019, certificado de defunción procedente de un Estado miembro, éste no necesitará ser apostillado, artículo 2 del Reglamento (UE) n.º 2016/1191, de 6 de julio de 2016, ni tampoco traducido si está acompañado del impreso estándar multilingüe al que se refiere el artículo 7 de la misma norma expedidos por autoridad, con los requisitos formales que allí se establecen (fecha, firmas sello o timbre de la autoridad expendedora).

Tampoco resulta del expediente que se haya aportado certificado del Registro de últimas voluntades español, ni complementariamente la expresión de la inexistencia de Registro Oficial de Testamentos en Suecia, Estado del que es nacional del causante cuya ley es aplicable en el que no existe registro oficial testamentario algún.  No obstante lo anterior, la traducción parcial, de los textos que acompaña el notario a la escritura calificada no reúne los requisitos establecidos en la disposición final decimosexta de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, ni se está en un supuesto de exceptuación sin que exprese el notario su conocimiento suficiente de la lengua sueca. Por lo tanto, el defecto debe ser íntegramente confirmado.

  El segundo defecto, ligado al anterior, consiste en que, a juicio de la registradora, no se ha probado el Derecho sueco. No obstante, de la lectura del documento resulta que da por probado el mismo por referencia al juicio de ley de notario sueco que acompaña a la copia autorizada formulado directamente en español y apostillado. Es sabido que el artículo 36 del Reglamento Hipotecario tiene el carácter de norma especial en materia de cooperación jurídica civil y mercantil (disposición adicional primera de la Ley 29/2015) como todas las reguladoras de la inscripción de documentos extranjeros, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en aquella ley. Por ello nada impide que el notario español haya formado su convicción aceptando un documento notarial extranjero que expresa un juicio sobre la prueba del Derecho y las leyes sucesorias suecas. Por lo que el defecto no puede ser mantenido.

 Finalmente, en la calificación se observa que no se aclara el sentido e interpretación de la cláusula testamentaria conforme a la cual la única heredera adquiere todos los bienes del causante en pleno derecho de disposición, pero con la única salvedad de que el cónyuge adjudicatario no podrá modificar por testamento los derechos que los descendientes comunes pudieran ostentar sobre el residuo de los bienes (en caso de existir) adquiridos por la cónyuge supérstite en la herencia del cónyuge fallecido. En el Derecho sueco desde la reforma del Código Civil de 1987, se considera preferente el interés del cónyuge, cuando concurre, como en este caso, con hijos comunes, de suerte que la adjudicación hereditaria, de no haber partición, puede quedar diferida al fallecimiento del supérstite.

En la escritura calificada se dispone la adjudicación a la viuda de los bienes del difunto, por título sucesorio, pero también por su procedencia matrimonial. La certificación del notario sueco relacionada en la escritura puntualiza que dicha adjudicación al supérstite lo es en pleno derecho de disposición, es decir con total libertad de administración, disposición y enajenación por cualquier título y modo, con la única salvedad de que el cónyuge adjudicatario no podrá modificar por testamento los derechos que los descendientes comunes pudieran ostentar sobre el residuo (caso de existir) adquiridos por el cónyuge en la herencia del consorte fallecido, todo ello con expresa cita de los preceptos atinentes de su legislación.

 La inscripción como fideicomiso de residuo que sugiere la registradora, como institución española más próxima, habida cuenta del sistema de «numerus apertus» que preside nuestro ordenamiento jurídico, supone la previa adaptación de la figura extranjera, desconocida a la figura licita más próxima española.

 La adaptación de la figura sucesoria extranjera a una institución conocida en nuestro Derecho, como es en este caso la sustitución fideicomisaria de residuo, exigirá la obligatoria comunicación previa al titular del derecho o medida. Cualquier interesado podrá impugnar la adaptación directamente ante un órgano judicial (artículo 61.2 de la Ley 29/2015). Por lo tanto, sin duda, será necesaria la correcta identificación de los hijos interesados (artículos 59 de la Ley 20/2015, 9 de la Ley Hipotecaria y 51 y 82 del Reglamento Hipotecario –designación nominativa–) precisando su notificación a efectos de la constancia de que no hay oposición a los efectos del instituto adaptado. Por ello, dado que en la escritura calificada comparece sólo la viuda en su propio nombre y derecho, además de ser precisa la plena identificación de los beneficiarios que solo son designados por su nombre y apellido, la registradora deberá notificar la adaptación hacia la sustitución en los domicilios consignados, salvo expresa aceptación de éstos, en escritura complementaria del título calificado.

https://www.boe.es/boe/dias/2019/04/09/pdfs/BOE-A-2019-5288.pdf

El aumento de capital con cargo a beneficios exige la aportación de un balance aprobado por la junta general y verificado por un auditor de cuentas

Resolución de la DGRN de 6 marzo de 2019: Se pretende un aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, «con cargo a beneficios sin que consta que el aumento de capital haya sido acordado tomando como base un balance aprobado por la junta general, referido a una fecha dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de aumento de capital, verificado por un auditor de cuentas designado por el registrador Mercantil.

 En aras del principio de realidad del capital social el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

El artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital limita la libertad de la junta general a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos para su capitalización por el artículo 303.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, también el balance ha de reflejar fielmente la existencia o inexistencia de tales pérdidas.

En definitiva, la verificación contable del balance que sirve de base al aumento del capital constituye un requisito exigido en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales.

No cabe acoger el argumento del recurrente en el sentido de que el aumento del capital con cargo a beneficios es diferente a la ampliación del capital con cargo a reservas y no es exigible el requisito de la verificación contable del balance. Los beneficios tienen la consideración de recursos propios, como resulta de lo establecido en el artículo 36.1 del Código de Comercio. Por tanto, interesa a los socios y acreedores garantizar la existencia y disponibilidad de tales recursos propios, de modo que si no son plenamente disponibles (vid. artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital) no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la misma Ley para su capitalización. Por ello, como puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 8 de julio de 2016, los resultados positivos del ejercicio en curso que figuren en el balance aprobado tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/28/pdfs/BOE-A-2019-4544.pdf

 

Los descendientes desheredados deben estar identificados y ser mayores de edad y debe tambien manifestarse que los descendientes desheredados carecen a su vez de descendientes o que se ignora esta circusntancia

Resolución de la DGRN de 6 de marzo de 2019:  Se discute si es o no inscribible una instancia de adjudicación de herencia en la que el causante deja viuda y tres nietos hijos de una única hija premuerta; en su testamento instituye heredera universal a su esposa y «deshereda a sus nietos y a sus respectivos hijos mayores de edad, por las causas previstas en el artículo 853,2.ª del Código civil y especialmente por haberse despreocupado del testador, no teniendo contacto desde hace muchos años, ni de haberse preocupado de su salud ni de llamarle, visitarle, o atenderle, a pesar de su avanzada edad, todo ello de acuerdo con la doctrina legal de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La desheredación constituye un acto de voluntad testamentaria de apartar a un legitimario de la sucesión. Pero ha de ser una voluntad no sólo explicitada, sino bien determinada. Esta exigencia de determinación se proyecta en un doble sentido: por una parte, impone la expresión de una causa legal, que si no ha de ser probada por el testador, al menos ha de ser alegada como fundamento de la privación sucesoria, ya por referencia a la norma que la tipifica ya mediante la imputación de la conducta tipificada. Y por otra, también requiere la identificación del sujeto, del legitimario, al que se imputa la conducta legalmente relevante para justificar su apartamiento. Aunque la jurisprudencia ha sido flexible en cuando al modo de indicación de la razón de la desheredación, ha de resultar una imputación en términos que no dejen duda de quien incurrió en la causa, o cometió el hecho constitutivo de la misma, evitando las referencias genéricas que, por su ambigüedad, crean inseguridad. Por eso se plantea como un requisito de la desheredación la perfecta identificación del sujeto que sufre la privación de su legítima, al menos con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (cfr. artículo 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado».

 Por otro lado, es preciso que el desheredado sea susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación. Es cierto que en nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado. Sin embargo, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

En el supuesto concreto de este expediente, en el documento presentado para calificación, no se ha identificado a los hijos de los nietos desheredados que eran mayores de edad al tiempo del otorgamiento del testamento ni se ha manifestado que no había otros que fueran menores de edad en ese momento del otorgamiento del testamento y que viviesen al tiempo de la apertura de la sucesión. Y en su caso, de haberlos, no han intervenido en la partición.

En cuanto a la acreditación de la existencia o no de legitimarios del desheredado, la Resolución de 29 de septiembre de 2010 ha abordado el problema de dilucidar si, desheredados los hijos del testador, y conservando sus descendientes ulteriores su derecho a la legítima (cfr. artículo 857 del Código Civil), basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes ulteriores o es preciso algún tipo de acreditación de este extremo. Hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza. Incluso esta doctrina de la innecesariedad de probar tales hechos negativos ha sido mantenida por esta Dirección General en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912. En consecuencia, no cabe exigir que se acredite la inexistencia de otros descendientes a los designados en el testamento  toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento.

 Centrados en el supuesto del expediente, en la instancia presentada y en los documentos complementarios presentados a calificación, no se ha realizado manifestación alguna en la que se identifiquen los hijos de los nietos desheredados que sean mayores de edad, ni se manifiesta que no haya hijos o descendientes de los nietos desheredados, que existieran al tiempo de la apertura de la sucesión, ni intervienen los descendientes que en su caso haya. Por tanto, resultando del testamento del causante que se ha desheredado a los nietos identificados y a los hijos mayores de edad de esos nietos sin nominarlos, no puede más que exigirse su identificación, y, en el caso de que fueran menores –existentes al tiempo del otorgamiento del testamento y vivos a la apertura de la sucesión–, y otros descendientes de los nietos –posteriormente nacidos pero existentes a la apertura de la sucesión–, sería necesaria su intervención. En caso de no existir ninguno de estos, se hace necesaria la manifestación de su inexistencia (manifestación que se ha hecho constar en acta notarial presentada en momento posterior al de la calificación impugnada, por lo que, como ha quedado expuesto, no puede ser tenida en consideración en la resolución del presente recurso). Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto..

https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/28/pdfs/BOE-A-2019-4541.pdf

La disposición testamentaria en favor del cónyuge no resulta ineficaz por el divorcio posterior salvo declaración judicial que aprecie lo contrario.

Resolución de la DGRN de 27 de febrero de 2019: Se pretende la inscripción de una escritura de partición de herencia en la que se estima que la institución de heredero en favor del cónyuge ha quedado sin efecto como consecuencia del divorcio posterior. Como consecuencia de ello se procede la apertura de la sucesión intestada del causante.

 El registrador de la propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico, como efecto de la separación o el divorcio de los cónyuges, a diferencia de lo que ocurre con la representación voluntaria, la revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos a favor del otro. Dicha revocación exige una declaración expresa de voluntad del causante hecha con las solemnidades necesarias para testar. No existiendo dicha declaración, el testamento otorgado produce todos sus efectos mientras que por una sentencia firme no se declare que la voluntad del testador fue la de vincular la disposición testamentaria a la condición de cónyuge de la heredera instituida. El solo reflejo en el testamento de la palabra “esposa” no es razón suficiente para que pueda concluirse que ese sea el motivo –causa– de la disposición a los efectos del artículo 767 del Código Civil.

La cuestión debatida ha sido resuelta por esta Dirección General (Resoluciones de 26 de noviembre de 1998 y de 26 de febrero de 2003) con una doctrina que debe ser mantenida. Como puso de relieve la primera de esas resoluciones, la revocación de los testamentos abiertos, en Derecho común, no puede tener lugar, sino a través del otorgamiento de un nuevo testamento válido. No se produce la revocación de los testamentos mediante actos o negocios jurídicos que no adopten las formas testamentarias, ni en virtud de causas no previstas legalmente (cfr. artículos 738, 739 y 743 del Código Civil). Debe resaltarse, a este respecto, que no está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges –o de la nulidad del matrimonio– la revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los artículos 102 y 106 del Código Civil). Y es que falta una norma como la de la mayoría de las legislaciones forales, que para tales casos establecen –normalmente, como presunción «iuris tantum»– la ineficacia de la disposición testamentaria en favor del cónyuge (cfr. artículos 422-13 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones; 208 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia; 438 del texto refundido de las Leyes civiles aragonesas, aprobado, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón; 201 de la Compilación de Derecho civil Foral de Navarra, y 28.3 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco). También se previene expresamente la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias en favor del cónyuge en caso de crisis matrimonial en ordenamientos extranjeros como el alemán (parágrafo 2077 del B.G.B.), portugués (artículo 2317.d del Código Civil) o el inglés (sección 18.A de la «Will Act»).

 En definitiva, a falta de una norma que –como las antes referidas de las legislaciones forales y comparadas– establezca la presunción de ineficacia de la disposición en favor del ex cónyuge, debe probarse que el testador no habría otorgado la disposición de haber podido conocer la disolución del matrimonio por divorcio (cfr., respecto de la filiación, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1942 y 14 de marzo de 1964).

 Nada impide que de la interpretación de la real «voluntas testatoris» del momento en que otorgó el testamento pueda concluirse que el «de cuius» no habría hecho la institución de haber sabido que el vínculo conyugal con la instituida no subsistiría y que eso quería expresar al mencionar en la disposición la condición de esposa de la beneficiaria (algo que no cabe presumir, máxime si se tiene en cuenta que, en la práctica, es habitual designar como favorecido al cónyuge precisamente haciendo referencia a esta cualidad y no por la mera transcripción de sus nombre y apellidos, pero sin que se condicione expresamente la disposición a aquella cualidad), si bien tal hipótesis sólo puede ser apreciada judicialmente, en procedimiento contradictorio, con una fase probatoria que no cabe en el ámbito del recurso contra la calificación registral –ni en las actuaciones notarial y registral–, debiendo prevalecer mientras tanto la interpretación favorable a la eficacia de la institución, en congruencia con el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad que late en diversas normas del Código Civil (cfr., por ejemplo, el propio artículo 767, y los artículos 715, 743, 773, 786, 792, 793, y «ex analogía», 1284).

Este Centro Directivo no puede desconocer el criterio del Tribunal Supremo en la Sentencia número 539/2018, de 28 de septiembre de 2018, citada por la recurrente, y en la Sentencia número 531/2018, de 26 de septiembre. Pero respecto del ámbito notarial y registral cabe recordar que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (cfr. Resoluciones de esta Dirección General de 13 de septiembre de 2001, 21 de noviembre de 2014 y 2 de agosto y 5 de octubre de 2018). Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que deriva la condición de heredera de la ex cónyuge del causante. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

La interpretación del testamento corresponde a los herederos en defecto de contador partidor, por lo que es correcta la interpretación que hacen de que la legítima dejada al nieto es la legítima estricta y no la legítima larga.

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Se practica una partición de herencia en la que a un nieto el testador le dejaba en pago de su legítima a un nieto una porción de solar sobre el que existe edificada una construcción. En la escritura de partición, comparecen los tres hijos herederos y la viuda del otro hijo que había premuerto en nombre y representación en ejercicio de la patria potestad del nieto de los causantes y legatario.  En la escritura se manifiesta lo siguiente: «No obstante lo anterior, manifiestan los señores comparecientes que el legado anterior comprende únicamente el solar, puesto que el edificio que existe sobre el mismo, y que será objeto de ulterior declaración, no fue costeado por el causante». En la partición, se adjudica al nieto legatario, por sus legados hechos por ambos cónyuges, la finca segregada inventariada bajo el número 2, por un valor que cubre sus derechos en la legítima que le corresponde; el resto de los bienes y derechos se adjudican por partes iguales entre los tres herederos.

La registradora señala como defectos: a) que en la referencia al legado de legítima sin especificar que sea estricta, puede entenderse hecha a la legítima constituida por la porción correspondiente en los tercios de legítima estricta y mejora, con lo que el valor adjudicado al menor es inferior de lo que le correspondería según testamento; b) que no se le adjudica edificación alguna, de modo distinto a lo ordenado por el testador y es una adjudicación al menor, equivalente a la mitad del valor que le fue legado, siendo además que la referencia catastral de lo que se adjudica al menor comprende una edificación, y c) que en el caso de que no se trate de un error que se pueda rectificar, debe aportarse la autorización judicial prescrita para los actos de disposición y repudiación de herencia y legado realizados por los padres en representación de sus hijos menores, por haberse realizado la partición de herencia de modo distinto a lo ordenado por el testador (se le adjudica solar sin edificación cuando los testadores le legaron expresamente una edificación) y haberse adjudicado al menor un valor (el de la legítima estricta) equivalente a la mitad del valor que le fue legado (legítima, que debe entenderse como legítima larga, comprendiendo los tercios de legítima estricta y mejora)

 En cuanto a la interpretación hecha por los herederos, ha dicho este Centro Directivo en Resolución de 19 de mayo de 2005, que «En la interpretación del testamento ha de estarse a su literalidad, y a las palabras ha de otorgárselas el sentido que de ellas se desprende... Ante una posible duda, esta ha de decidirse a favor del que se halle obligado a ejecutar la disposición –los herederos en este caso–, dado que el obligado debe entenderse obligado a lo menos. Del mismo modo, y por razón del criterio antes expuesto, en caso de existir duda sobre lo legado, la interpretación ha de hacerse a favor del que debe cumplir dicho legado.... Son los herederos, cuando lo son "in locus et in ius", quienes han de realizar en primer término esa labor interpretativa». Centrados en el concreto supuesto de este expediente, la interpretación ha sido realizada por todos los herederos junto con la representante del legatario, de forma unánime, sin que haya habido disconformidad ni duda alguna respecto a que la extensión del legado se refería a la legítima estricta y corta, y como alega el notario autorizante, «actuando todos los comparecientes como intérpretes de la voluntad testamentaria, de la cual eran los mejores conocedores, máximo habiendo mutuo acuerdo, y habiendo tratado, con asiduidad, en vida, con los testadores». Por lo tanto, habiéndose realizado y estando de acuerdo en la interpretación de las disposiciones testamentarias todos los interesados, y siendo que el valor de lo adjudicado cubre los derechos del legitimario, debe revocarse este defecto señalado en la nota de calificación.

  El segundo de los defectos señala que no se adjudica al legatario edificación alguna, lo que es distinto a lo ordenado por el testador, y que por lo tanto es una adjudicación de la mitad de lo que le corresponde. Se hace constar en la escritura que la edificación que hay en el solar adjudicado al legatario, no fue costeada por el causante y, como se alega por la recurrente, la citada casa pertenecía anteriormente al hijo fallecido y por lo tanto a sus herederos entre los que se encuentra el nieto legatario. En definitiva, una interpretación literal y lógica de la cláusula del legado, nos lleva a que de tratarse de un legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento era ya propia del legatario, no producirá efecto conforme lo dispuesto por el artículo 866 del Código Civil. Si de un legado de cosa ajena se trata, ignorándolo el testador, como alega la recurrente, entonces, estaremos a los efectos que se desprenden de la aplicación del artículo 862 del Código Civil, esto es, que será nulo el legado en cuanto a la parte de la edificación, manteniéndose en cuanto al solar (ex artículo 864 del Código Civil).

 Por último, señala la registradora que  debe aportarse la autorización judicial prescrita para los actos de disposición y repudiación de herencia y legado realizados por los padres en representación de sus hijos menores, por haberse realizado la partición de herencia de modo distinto a lo ordenado por el testador y haberse adjudicado al menor un valor equivalente a la mitad del valor que le fue legado. En primer lugar, ciertamente que en ningún momento la madre representante del menor manifestó que mediase ni se ha producido renuncia o transacción alguna sobre los derechos del mismo, por lo que no es precisa la autorización judicial a la que se refiere el artículo 166 del Código Civil. En segundo lugar, no existe oposición ni colisión de intereses entre el menor representado y su madre que lo representa pues ella no está interesada en la partición. En tercer lugar, la partición, con la interpretación realizada, no se ha realizado en modo distinto de lo ordenado por el testador, y aunque así hubiere sido, sería admisible con el consentimiento de todos los interesados. Se revoca la nota.

 

https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/26/pdfs/BOE-A-2019-4391.pdf

Si la porción de suelo ocupada por la edificación excede de la superficie registral, es necesario la intervención de los colindantes

Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 2019: La cuestión central que se plantea en este expediente es la de si es posible inscribir una modificación de obra nueva inscrita cuando el registrador expresa en su calificación que las coordenadas de la porción de suelo ocupada invaden parcela catastral ajena. En este punto cabe destacar como circunstancias de hecho que la edificación ocupa la totalidad de la finca, aportándose un informe de validación catastral del que resulta la representación gráfica de la finca, y en el que se aprecia una leve modificación respecto del perímetro catastral de la finca.

 Aunque la superficie sea coincidente con la que figura en el Catastro, no ocurre lo mismo con el perímetro que delimita la finca, siendo la ubicación y delimitación distintas, según evidencia el informe de validación incorporado. En este caso concurre la circunstancia de existir un incremento de superficie de la finca y de la porción de suelo ocupada por la edificación unido a una afección a la parcela colindante según resulta del informe de validación. Por ello, aun siendo de escasa entidad la modificación de superficie, en este caso la misma se acompaña de una alteración de la perimetría catastral que necesariamente requiere la intervención de los colindantes afectados en las actuaciones correspondientes.

Debe recordarse que el objeto de la intervención de los titulares colindantes en las actuaciones de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, asegurando, además que no puedan tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial. Aplicando la doctrina de la Resolución de 5 de marzo de 2012, la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en los procedimientos para la acreditación de un exceso de cabida: «la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes. Por eso constituye un requisito capital que se les brinde de un modo efectivo esa posibilidad de intervenir en el expediente. En caso contrario se podría producir un supuesto de indefensión». Por todo lo expuesto, en el presente caso, estando debidamente justificada la duda de extralimitación de la finca que se expresa en la calificación y que se aprecia de forma evidente en la documentación gráfica incorporada al título, este defecto debe confirmarse.

Si bien es cierto que atendiendo a la escasa entidad de la rectificación de superficie la misma podría practicarse al amparo de lo previsto en el apartado 3 del artículo 201 de la Ley Hipotecaria, la circunstancia de alegar el registrador en la nota una extralimitación de la construcción, la cual ocupa la totalidad de la finca, además de aportarse una representación gráfica alternativa a la catastral de la finca en la que se evidencia la alteración del perímetro catastral, lleva a afirmar que la cuestión de la rectificación de superficie esté íntimamente ligada en el caso que nos ocupa con la de dicha extralimitación, por lo que necesariamente ambas cuestiones deben tratarse y resolverse de modo conjunto.

https://boe.es/boe/dias/2019/03/14/pdfs/BOE-A-2019-3663.pdf