Los cónyuges chinos pueden comprar en proporción desigual sin necesidad de acreditar su régimen económico matrimonial, ya que será después en el momento de su enajenación cuando habrá que acreditar si conforme al Derecho chino puede verificarse la transmisión sin consentimiento de ambos consortes.

Resolución de la DGRN de 2 de abril de 2018: Los cónyuges chinos pueden comprar en proporción desigual sin necesidad de acreditar su régimen económico matrimonial. .

Dos cónyuges de nacionalidad china compran una vivienda, haciéndose constar que están casados entre sí en el régimen establecido en la legislación de China y que compran en un 80 % la esposa y en el 20 % restante el esposo. La registradora suspende la inscripción solicitada porque mantiene que deberá acreditarse que conforme al Derecho de China los cónyuges pueden adquirir bienes inmuebles por cuotas privativas con su simple manifestación o con el consentimiento del consorte.

Frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ªa), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario). En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico-matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante en el momento de la disposición del bien será el régimen aplicable en tal preciso momento, y no el régimen vigente en el de la adquisición, este Centro Directivo primero y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición «in fine» de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial». Por lo demás, esta norma no necesita mayor aclaración en los casos en que, como ocurre respecto del presente expediente, los dos cónyuges extranjeros tengan la misma nacionalidad, pues su régimen económico-matrimonial, a falta de pacto será el régimen legal supletorio correspondiente a su ley nacional común (artículo 9.2 del Código Civil).

En el presente caso, la registradora reconoce en su calificación que el régimen económico-matrimonial legal chino es de comunidad, si bien, por entender que la adquisición se realiza por los cónyuges con carácter privativo, exige que se acredite que ser puede realizar dicha adquisición en el Derecho chino. Lo que ocurre es que, como aduce el recurrente, resulta inequívocamente de la escritura calificada que los adquirentes no atribuyen tal carácter privativo a sus respectivas cuotas adquiridas, por lo que ningún obstáculo existe para inscribirlas a nombre de cada uno de los cónyuges con sujeción a su régimen matrimonial, de modo que será en el ulterior momento de su enajenación -voluntaria o forzosa- cuando habría que acreditar si conforme al Derecho chino puede la misma realizarse sin consentimiento de ambos consortes.

Debe concluirse, por tanto, que no puede confirmarse una interpretación como la mantenida en la calificación impugnada en cuanto haría inaplicable injustificadamente una norma como la del artículo 92 del Reglamento Hipotecario en un caso como el presente, en el cual cobra todo su sentido a fin de permitir el tráfico jurídico con unas garantías suficientes, permitiendo que la inscripción se practique a favor del cónyuge comprador de la cuota respectiva, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/04/13/pdfs/BOE-A-2018-5024.pdf

 

A la hora de hacer testamento

Ante lo inevitable de la muerte lo mejor es tener previsión, por lo que lo más recomendable es hacer testamento. Todavía circula el malentendido de que si no se hace el Estado lo hereda todo. Esto no es verdad. Si no se hace testamento la ley establece un orden de sucesión en favor de los parientes más cercanos hasta el cuarto grado: primero heredan los descendientes, luego los ascendientes, a continuación hereda el cónyuge que también tiene derechos sucesorios cuando concurre con ascendientes y descendientes, y a falta de los anteriores la herencia se defiere a los hermanos, sobrinos, tíos y primos hermanos. Sólo en defecto de parientes la herencia se abre a favor del Estado.
Cuando no se hace testamento para determinar quiénes son los herederos hay que tramitar una declaración de herederos ante notario en la que hay que aportar una prueba documental y testifical que acrediten el parentesco de los herederos. Para evitar este trámite que es más costoso y sobre todo para fortalecer la posición del cónyuge viudo o poder hacer una distribución más libre de la herencia lo más práctico es hacer testamento.
Hay una cierta aprehensión a testar porque se puede pensar que es un asunto triste que se puede dejar para más adelante cuando en realidad hay poderosas razones para testar cuando se es joven  que cuando se tiene una edad avanzada. Sólo piénsese en la situación de desamparo en que se quedan los hijos menores de edad o en la situación en que se queda la pareja o el cónyuge cuando no hay hijos y no se hecho testamento.  Si no hay testamento y los hijos son menores de edad la ley atribuye la representación legal al otro progenitor pero puede que el deseo del testador no sea ese o simplemente el otro progenitor no exista o haya fallecido. Y también es débil la posición del cónyuge viudo porque la ley sólo le reconoce una cuota usufructuaria de un tercio en la herencia cuando concurre con descendientes y de la mitad si lo es con ascendientes, por no decir nada de la indigencia sucesoria en que puede encontrarse la pareja de hecho si no hace testamento pues ley no le reconoce ningún derecho a su herencia.

 Por tanto por razones de prevención razonable, para empoderar al cónyuge viudo mediante la atribución de un usufructo universal o delegarle la facultad de mejorar, para amparar a los hijos menores e incapacitados, desigualar a los hijos para compensar méritos o atender a los más necesitados, decidir en caso de que falten los padres quién se va ocupar de nuestros hijos,  hacer legados de bienes específicos, nombrar tutores, realizar obras de caridad mediante legados solidario, reconocer deudas y créditos, nombrar albaceas y contador partidor para que se encarguen de la administración y gestión de la herencia y el reparto entre los herederos, elegir la ley sucesoria si hay previsión de residencia en el extranjero, por todas estas razones y aunque sólo sea para ahorrar trámites, dinero y tiempo a tus seres queridos es conveniente tomarse la molestia de ir al notario y hacer testamento.
 Lo más frecuente, si se tienen hijos, es que se les nombre herederos por partes iguales, pero se puede desigualar a los hijos mediante el tercio libre y el tercio de mejora ya que solo el tercio de legítima tiene que ir a los hijos por partes iguales. También se suele nombrar como herederos sustitutos a los nietos en caso de que sus padres no quieran o no pueda aceptar la herencia. Al viudo se le suele atribuir el usufructo universal pero también se le deja la posibilidad de que pueda optar por el tercio libre de la herencia además de su cuota legal del usufructo del tercio de mejora.
 Si no hay hijos hay que tener en cuenta que la ley reconoce a los padres una legitima de un tercio que se amplía hasta la mitad en el caso de que tampoco haya cónyuge viudo. La pareja de hecho no tiene reconocido en derecho común ningún derechos sucesorio por lo que es recomendable atribuirle en testamento la parte de herencia que se le quiera dejar. En el caso de que no existan descendientes, ni ascendientes ni cónyuge no hay ninguna limitación y se puede hacer testamento de forma libre. 

La venta de un inmueble propiedad de un ciudadano alemán que está incapacitado precisa la acreditación del derecho extranjero aplicable.

Resolución de la DGRN de 23 de marzo de 2018:

Se vende una finca cuya propiedad pertenece a un ciudadano alemán que se encuentra incapacitado. En la escritura se hace uso de un poder otorgado en Alemania por el tutor. La registradora de la Propiedad suspende la inscripción solicitada ya que el  notario alude a dos documentos judiciales, que ha tenido a la vista, pero no expresa a qué se refieren (si son de declaración de incapacidad y nombramiento de tutor y aceptación del nombramiento, etc.). Por otra parte al tratarse de la incapacidad de una persona extranjera, no consta acreditado cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable -en este caso el ordenamiento alemán-, y conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, debe probarse el contenido y vigencia del Derecho extranjero..

Por tanto la cuestión se centra en la acreditación del cumplimiento de las normas sustantivas aplicables a la venta de inmuebles por parte de una persona de nacionalidad alemana, mayor de edad, que se encuentra bajo custodia legal («Betreuung») en base a la resolución del Tribunal de Incapacidades y Tutelas («Betreuungsgericht»). La norma de conflicto no resulta del apartado 1 del artículo 9 del Código Civil, que conduce a la nacionalidad del representado, sino que está constituida por el apartado 6 de dicho artículo (en redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). Conforme a ésta, en lo que ahora interesa, la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por su residencia habitual. Con ello coincide -en cuanto a esta regla principal- con el Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre Protección Internacional de los Adultos del que España no es parte.  

De las circunstancias concurrentes resulta que el adulto sujeto a tutela tiene residencia en Alemania. Por lo tanto, es necesario acudir a la ley alemana, constituida por el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Conforme a éste -parágrafo 1896-, si una persona mayor de edad, por razón de enfermedad mental o discapacidad física, mental o emocional, no puede en todo o en parte cuidar de sus asuntos, el Tribunal de Incapacidades y Tutelas («Betreuungsgericht»), a su solicitud o de oficio, le designara un representante («Betreuer») en el grupo de tareas en las que se encontrara el representado necesitado de protección.

Actualmente no existen mecanismos que faciliten el conocimiento por parte de las autoridades de otro Estado europeo de las concretas medidas de protección que corresponden al adulto precisado de protección. Por ello, debe tenerse en cuenta el artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma. En consecuencia,  el registrador podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción. En definitiva, el artículo 36 del Reglamento Hipotecario posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario.

 En el presente caso, de la escritura calificada no resulta ningún juicio o valoración del notario autorizante sobre la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto escriturado, conforme a la legislación alemana aplicable. Y, basándose la representación en un poder autorizado por notario alemán, que habrá tenido en cuenta su propia legislación, tampoco existe una reseña adecuada del contenido de los documentos en los que se basa la actuación del representante, para acreditar que la enajenación de un bien inmueble en España -que, conforme a la ley del foro, hubiera exigido autorización judicial- cumple adecuadamente las exigencias de protección del adulto sujeto a tutela, conforme a la ley de su residencia habitual. A tales efectos, es claramente insuficiente la mera cita por el notario de unos documentos judiciales que, aun cuando los haya tenido a la vista, ni siquiera son detallados en cuanto a su objeto (declaración de incapacidad, nombramiento de tutor, etc.).

 

http://www.boe.es/boe/dias/2018/04/06/pdfs/BOE-A-2018-4712.pdf

 

La prohibición de vender una finca impuesta en testamento no impide la posibilidad de donarla

Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2018: Se debate si la prohibición de «vender» impuesta en testamento a quienes adquirieron determinada finca como legatarios (sobrinos de la testadora) impide o no donar dicha finca a otras personas. Concretamente, se estableció en el testamento «la prohibición expresa de que no sea vendida mientras vivan los citados legatarios». El registrador denegó la inscripción de la donación otorgada por cuanto considera que la expresión «vender» es equivalente a «enajenar», por lo que dicha prohibición impide la realización de cualquier acto voluntario de transmisión inter vivos, y el efecto primordial de la prohibición impuesta por la causante es impedir que el bien inmueble deje de estar en poder de los legatarios hasta la muerte del último de ellos.

En este caso hay  decidir si estamos ante una prohibición absoluta de disponer, como considera el registrador, de modo que cualquier acto de disposición, gravamen o limitación estaría vedado a los legatarios, o si por el contrario es una prohibición relativa, como considera el recurrente, que limita el efecto dispositivo, y por ende el cierre registral, a determinadas facultades, al concretarse la prohibición al solo caso de la venta del inmueble afectado. El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de mayo de 2008 consideró que para realizar actos de riguroso dominio como es el caso de donar no valen las presunciones, sino que es indispensable el mandato expreso cual exige el artículo 1713.

Difícilmente puede entenderse que la prohibición de «vender» impida la extinción del condominio, de común acuerdo o en pública subasta, en los términos de los artículos 400 y 401 del Código Civil –aunque ahora no se prejuzgue– o la posibilidad de renuncia abdicativa que uno o todos los legatarios pudieran hacer de su cuota de propiedad, que acrecería a los demás. En el presente supuesto la testadora estableció la prohibición expresa de que no fuera vendida la finca mientras vivieran los citados legatarios, por lo que el sentido literal de tal prohibición excluye su extensión a las donaciones. Nada impide que de la interpretación de la real «voluntas testatoris» del momento en que otorgó el testamento pudiera concluirse que la causante no habría ordenado el legado de haber sabido que los legatarios donarían la finca legada, pero tal hipótesis sólo puede ser apreciada judicialmente, en procedimiento contradictorio, con una fase probatoria que no cabe en el ámbito del recurso contra la calificación registral. Mientras tanto debe prevalecer la interpretación literal de la prohibición de venta, toda vez que es lógico entender que en un testamento autorizado por notario las palabras que se emplean en la redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento, puesto que preocupación del notario autorizante debe ser que la redacción se ajuste a la voluntad del testador, en estilo preciso y observando la propiedad en el lenguaje. Por todas las razones expuestas, no puede prevalecer la interpretación presunta de la voluntad del causante que realiza el registrador en su nota, debiendo considerarse por el contrario que la prohibición inscrita es de carácter limitado y relativo, por lo que no debe extenderse a supuestos no previstos en su tenor. Como puso de relieve esta Dirección General en la Resolución de 17 de marzo de 2017, el principio de libertad de tráfico, con amparo en el artículo 348 del Código Civil, y por tanto vigente en nuestro sistema jurídico, exige que las restricciones legítimamente impuestas a la propiedad, y en consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/04/06/pdfs/BOE-A-2018-4706.pdf

Es una escritura de compraventa previa segregación sólo es exigible la representación georeferenciada de la finca segregada y no de la finca matriz.

Resolución de la DGRN de 13 de marzo de 2018: Todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.

En el presente expediente sobre una finca registral de 96 áreas y 40 centiáreas se practica una segregación de 292 metros cuadrados, incorporando al título la representación gráfica georreferenciada catastral de la porción segregada, siendo totalmente coincidente y por tanto incorporable al folio registral por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, una vez practicada la segregación, resulta un resto de 93 áreas y 48 centiáreas, si bien, según certificación catastral, figura una superficie de 2 hectáreas, 98 áreas y 57 centiáreas. La falta de correspondencia de la representación gráfica aportada relativa a esta porción restante con la descripción de resto (según los datos del Registro) impide su incorporación al folio registral sin la previa tramitación del correspondiente procedimiento rectificativo (artículos 9.b), 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

En tales casos es claro que únicamente deberá aportarse, para su constancia en el folio real, la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto, según los casos), sin que pueda exigirse representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título en cuestión ni causan asiento de inscripción (cfr. artículo 9 de la Ley Hipotecaria). Y ello por aplicación de la previsión del artículo 47 y del artículo 50 del Reglamento Hipotecario cuando señalan que se hará constar la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) cuando esto «fuere posible». Además, como ya señaló este Centro Directivo no constituye defecto el que la finca matriz no tenga la misma superficie en el Registro, pues el único obstáculo que, respecto de la superficie, puede existir en una segregación, sería que no existiera en el Registro superficie suficiente para segregar o que no estuviera identificada dicha matriz, lo que no sucede en este caso.

Por todo ello y dado que en el caso de este expediente se aporta la certificación catastral descriptiva y gráfica en la que consta la representación gráfica catastral de la finca segregada, el defecto debe ser revocado en cuanto a la posibilidad de inscribir la segregación y compraventa, junto con la preceptiva representación gráfica de la porción segregada ya que, conforme a los anteriores razonamientos, es posible inscribir parcialmente el documento solamente en cuanto a tal porción de la que se aporta una representación gráfica incorporable al folio registral. Y ello sin perjuicio de que la representación gráfica del resto de la finca sea exigible cuando se pretenda practicar en el futuro alguna inscripción sobre el mismo.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/03/27/pdfs/BOE-A-2018-4284.pdf

 

Renunciando los herederos de un heredero postmuerto no se precisa la intervención de un legitimario al que se le legaba sólo la legítima estricta

Resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2018: De nuevo vuelve a discutirse si el derecho de transmisión de una herencia sólo puede ser ejercitado por lo que tengan la cualidad de herederos o por el contrario también tienen derecho en la herencia que se transmite los legitimarios del segundo causante fallecido aunque no sean herederos. En el caso concreto de la Resolución se discute si en una partición de herencia debe intervenir la legitimaria de unos de los herederos fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar su herencia y a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrados herederos universales la esposa del testador y un hermano de la legataria, que sí comparecen renunciando a la herencia del primer causante.

 Según ya señaló la Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013 el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente». Esta misma tesis ha seguido la doctrina de este Centro Directivo, en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente de 26 de julio de 2017. Esta última, consideraba en la línea antes señalada que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos».

 En un caso como el ahora planteado, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (a los abuelos primeros causantes) sólo deben intervenir –a los efectos de aceptar o repudiar su herencia– los designados por ellos como herederos. El segundo causante designa en testamento a su esposa y a uno de sus hijos como herederos y lega a la otra hija lo que por legítima estricta pudiera corresponderle, sustituyendo a los herederos por sus respectivos descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad. Estas circunstancias implican que el «ius delationis», como derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, corresponde al hijo que le sobrevive, y por designación de éste, a la viuda y al nieto que ahora comparecen.  En el presente caso  los transmisarios han ejercitado el «ius delationis» repudiando la herencia del primer causante, con aceptación de la del transmitente. La Resolución de esta Dirección General de 23 de junio de 1986 ya se refirió a la posición de los legitimarios en casos de renuncia del transmisario a la herencia del primer causante, equiparándola a la de un acreedor, de suerte que tales legitimarios podrían acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos, lo que conduce a la computación del valor del «ius delationis» en la herencia del transmitente.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/03/27/pdfs/BOE-A-2018-4282.pdf

En una herencia que se sustancia en España conforme a la ley sucesoria inglesa por professio iuris no hay reenvío y no hace falta la resolución judicial conocida como Grant of representation

Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2018: El recurso plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) el acompañamiento de la resolución judicial, expedida por el Probate Service, conocida por probate (Grant of Representation), cuando la sucesión se abre con posterioridad al 17 de agosto de 2015, habida cuenta de la existencia de un testamento previo a la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio, en el que se establecía heredera de conformidad con su ley personal, a su esposa, «en todos los bienes muebles e inmuebles existentes en territorio español», título sucesorio en España según resulta de la certificación del Registro de Actos de Última Voluntad español.

El punto de partida es la determinación de la ley aplicable a esta sucesión mortis causa internacional. Como es sabido, las herencias abiertas desde el día 17 de agosto de 2015, en que entró en aplicación el Reglamento (UE) n.º 650/2012, como regla general, la ley aplicable a la sucesión mortis causa de causante es la Ley del país de su última residencia habitual (artículo 21.1 del Reglamento Europeo de Sucesiones). Sin embargo, esta regla general cede cuando el causante ha elegido como ley aplicable a su sucesión mortis causa, su ley nacional (artículo 22 del Reglamento Europeo de Sucesiones), caso en el que se existe una sustitución normativa en favor de la designada en la professio iuris. En el supuesto planteado, como señalara entre otras la Resolución de 4 de julio de 2016, cabe entender que el causante ha realizado professio iuris, en su testamento autorizado en España en 2004, a doble columna en lenguas inglesa y española, en el que afirmaba que se otorgaba conforme a su ley personal (artículo 21 del Reglamento Europeo de Sucesiones). A la disposición de última voluntad le es aplicable el régimen transitorio del Reglamento, concretamente el artículo 83.2 «cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III (ley aplicable) o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía». La remisión a la ley personal del causante que implica la professio iuris supone que queda exceptuado el reenvío conforme al artículo 34.2 del Reglamento Europeo de Sucesiones.

La aplicación de la professio iuris tácita transitoria al supuesto, hace por último irrelevante la referencia al domicilio del causante en el momento del fallecimiento. Siendo aplicable la ley británica y existiendo un título sucesorio que impida el reenvío a la ley española, en cuanto prevé professio iuris a la ley personal del causante, resta por analizar si es relevante para una herencia que ha de realizarse en España la exigencia de probate requerido para la administración obligatoria de la herencia (estate) y posterior entrega a los interesados en las herencias que se liquidan en Inglaterra y Gales. El denominado Probate Service, es parte del sistema de tribunales en Inglaterra y Gales, y su función es la expedición de los denominados Grant of Representation, que confieren al representante del caudal relicto (estate representative) un derecho legal para encargarse del patrimonio relicto. Este sistema se funda en la necesidad de que exista un liquidador característico de aquel Derecho en el que los herederos no subentran en la posición jurídica de su causante. Este sistema no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria. La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]). Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, según el cual quedará redactado en los siguientes términos: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012». De este precepto resulta con claridad que en nada se hace preciso, en este concreto supuesto que se examina, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/03/20/pdfs/BOE-A-2018-3893.pdf

La excepción de orden público por discriminación de sexo en la aplicación de una ley sucesoria islámica.

Podemos cuestionarnos si es admisible una ley sucesoria que discrimine a la mujer en el reparto de una herencia. El supuesto se produce con frecuencia cuando se trata de una sucesión transfronteriza o internacional a la que resulta aplicable en virtud de la norma de conflicto interna una ley sucesoria islámica. Así sucedía antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo respecto de los nacionales de países islámicos como consecuencia de la aplicación de la ley sucesoria de su nacionalidad. Después de la entrada en vigor del Reglamento Europeo, el 17 de agosto de 2017, la aplicación de la ley islámica se produce en la sucesiones transfronterizas en los supuesto de elección o professio iuris del causante y en los casos en que el criterio de la residencia habitual es desplazado por el criterio del vinculo manifiestamente más estrecho. 

Unos de los derechos fundamentales que recoge y ampara nuestra Constitución en su artículo 14 es que nadie puede ser discriminado por razón de sexo. Este principio general está ampliamente admitido en todos los sistemas constitucionales de Occidente y tiene un respaldo en el Derecho Internacional en artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Si partimos de este principio general no puede admitirse de ningún modo en el derecho de sucesiones discriminaciones sucesorias por razón del sexo, y serían por tanto contrarias al orden público las leyes sucesorias que atribuyesen más derechos al varón que a la mujer. Nuestro Código Civil en su artículo 12, 3 señala que en ningún caso será aplicable la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Por su parte, el Reglamento Sucesorio Europeo de 2012 determina en el artículo 35 que solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro. La doctrina destaca que, a diferencia de otras reglas de aplicación, como el artículo 34 en materia de reenvío, este artículo 35 del Reglamento Sucesorio Europeo no ha introducido una diferencia de trato entre las legislaciones de los Estados miembros y la de Estados no miembros. Así que es teóricamente posible que la autoridad de un Estado miembro, competente para tratar de la sucesión, aplique la excepción de orden público interno frente a la legislación de otro Estado miembro que sea la aplicable a la sucesión en virtud de las normas de conflicto del Reglamento.El carácter extraordinario de esta excepción se reconoce expresamente en la redacción del artículo 35 del RES, al haber incluido la exigencia de que la disposición a la que se aplique sea "manifiestamente" incompatible con el orden público.

 

Si bien es verdad que la Ley islámica reconoció derechos sucesorios a la mujer, así como a la esposa, mucho antes que en Occidente, los ordenamientos islámicos se guían por la regla del tafadul, de modo que, la mujer hereda la mitad que el hombre en su mismo grado de parentesco.  En virtud de las normas contenidas en los distintos Códigos de familia musulmanes, la mujer supérstite recibe 1/4 de la herencia del marido, si no hay descendientes, y un 1/8 en el caso de que existiesen hijos, mientras que el marido recibiría la 1/2 y un 1/4 respectivamente. Asimismo, las hijas si son herederas junto con sus hermanos reciben la mitad de éstos, extendiéndose dicha regla cuando el parentesco entre hermanos es uterino o consanguíneo. Aunque esta norma que privilegia al varón frente a la mujer en cuanto a la cuota a heredar del de cuius intentaría justificarse alegando que responde a una especial concepción de entender las relaciones familiares, así como el estatuto de la mujer en el Derecho musulmán, se presenta palmariamente contraria como dice la profesora Blázquez Rodríguez a los principios básicos constitucionales amparados por los ordenamientos occidentales. A la luz del Derecho español estamos ante una flagrante discriminación por razón de sexo que colisiona frontalmente con el artículo 14 CE. La doctrina española coincide que el juez ante el que se suscite la eventual aplicación de estas normas discriminatorias por razón de sexo debería articular la excepción de orden público internacional; de modo que, ni la sentencia pronunciada en el extranjero conforme a una ley que contenga la mencionada regla podría ser reconocida, ni el juez español con competencia judicial internacional podría aplicar el Derecho sucesorio islámico en tanto que ley nacional del causante. Además, hay autores que insisten que esta excepción de orden público debería de actuar frente a cualquier discriminación sin que los tribunales tengan en consideración la mayor o menor vinculación del supuesto con el foro al encontrarse afectado un derecho humano fundamental.

La exclusión de la ley aplicable por razón de orden público suscita el problema de cuál será la ley que sería entonces  aplicable. Desplazada por la excepción de orden público la ley sucesoria aplicable a una sucesión internacional en virtud de la norma de conflicto parece que la solución más equilibrada es aplicar la ley del foro, es decir la ley del país donde deba sustanciarse esa sucesión. Esta es la opinión de José Luis Buigues González quien señala que la alegación de la excepción del orden público internacional produce un doble efecto: uno negativo, la exclusión del Derecho extranjero convocado, y otro positivo, que es la aplicación por sustitución, del Derecho del foro.  En este caso se produciría siempre una fragmentación de la sucesión, ya que los bienes que se encuentren en países en los que rige el principio de discriminación de la mujer la sucesión se regirá por su ley nacional mientras que los bienes que se encuentren en España o en otro país miembro de la Unión Europea se regirán por la ley sucesoria del país donde se encuentren los bienes. Es más el problema se puede complicar en el caso por ejemplo de un marroquí que fallece con bienes en Marruecos, España y Portugal en el que la excepción de orden público desencadenaría la aplicación de tres leyes sucesorias, la marroquí, la española y la portuguesa, aplicable cada una a los bienes que se encuentren en su respectivo territorio. 

La discriminación por razón de sexo no tiene discusión y es intolerable desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español. Pero hagamos un ejercicio de empatía y pongámonos en  lugar de los operadores que aplican el derecho islámico a una mujer. Desde el punto de vista del derecho postergado se alega que esta exclusión de la ley islámica aplicable por razón de orden público es contraria a los principios tradicionales que informan el derecho islámico, y que de admitirse se trataría de conculcar la libertad de credo. En definitiva, se estaría enfrentando el principio de no discriminación por razón de sexo y el principio de libertad religiosa o de no discriminación por razón de religión. La cuestión por tanto es más compleja de lo que a primera vista pudiera parecer, pues entra en conflicto los principios de dos ordenamientos con anclaje distinto: uno el occidental, de inspiración predominantemente laica y otro el islámico, de preponderante inspiración religiosa. Es posible jerarquizar y poner por encima uno u otro principio, pero siempre habrá la vulneración de un derecho fundamental ya sea el derecho a no ser discriminado por razón de sexo, o ya sea el derecho a no ser discriminado por razón de religión.

  La Dirección General del Registro y del Notariado tuvo la ocasión de pronunciarse sobre este tema en la Resolución de 20 de julio de 2016. Se trataba de una herencia intestada de un iraní fallecido antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio. Resultaba por tanto aplicable la ley nacional persa que reconoce doble porción al varón respecto de la mujer. El documento que dio lugar a la calificación registral era una escritura de adjudicación de herencia, en favor de dos hijos, un hombre y una mujer, que tenía por base una declaración de herederos, autorizados ambos instrumentos por notario español. Por la remisión del artículo 9, 8 del Código Civil resultaba aplicable  ley nacional del causante, en este caso la ley iraní. El registrador califica la escritura de adjudicación hereditaria por "considerar que la adjudicación realizada en aplicación del artículo 907 del Código Civil de la República Islámica de Irán y por la que el hijo varón del causante recibe el doble que la hija es contraria al orden público español, el cual se basa en el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo. Los solicitantes, todos y únicos herederos implicados, sin embargo, están de acuerdo con la partición efectuada y recurren la negativa. Esta regulación se considera por la DGRN contraria al orden público interno, por constituir una discriminación por razón de sexo, lo que encuentra fundamento constitucional en el artículo 14 de nuestra Constitución, además de en el artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

En el supuesto que contempla la Resolución citada de 2016 la hija perjudicada no sólo prestó su consentimiento a la partición sino que además firmó el recurso contra la calificación negativa del Registrador. Nos podemos preguntar si cabe la posibilidad de renunciar a la excepción de orden público. Nuestro   Código Civil en su artículo 6, 2 dispone que la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ellas reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés u orden público ni perjudiquen a terceros. La DG en la citada resolución señalaba que la aceptación por la hija discriminada de la adjudicación de la herencia realizada conforme a los criterios discriminatorios que informan la declaración de herederos no subsana la adjudicación de la herencia ni valida el título inscribible en la medida que la adjudicación se realiza en virtud de criterios legales contrarios al orden público internacional y por tanto, inaplicables en España, aunque entre los medios de subsanación propuestos se consideraba admisible la renuncia total de la hija a la herencia o la cesión total o parcial de sus derechos a su hermano. La DG parece que excluye la posibilidad de renunciar a la ley aplicable y que la única solución que tiene los interesados para que la partición de la herencia de su padre se ajuste a los parámetros de la ley islámica es que la heredera renuncie o formalice después un negocio patrimonial en virtud del cual ceda a su hermano el exceso de adjudicación que no le reconoce la ley española.

Es indudable que nuestro ordenamiento no puede admitir una discriminación por razón de sexo. Pero nos podemos cuestionar si esa discriminación es consentida por la parte interesada y alega para ello su fe, es decir su derecho a la libertad religiosa, esa renuncia no sería contraria al orden público y sería válida conforme al derecho español. Obligar a que toda sucesión transfronteriza en España deba regirse por la ley española por considerar la ley islámica discriminatoria puede resultar discutible si son las propias mujeres perjudicadas quienes renuncian expresamente a la aplicación de la ley española.

Está meridianamente claro que la mujer tiene derecho a no ser discriminada pero también se podría alegar que se debe tener el derecho a consentir esa discriminación en el ejercicio de su libertad de elección. Resulta contradictorio que si en el supuesto contemplado por la Resolución la sucesión en vez de ser intestada fuera testada y el causante hubiese reglamentado su sucesión conforme a la ley islámica, ningún reproche se podría hacer y en la sucesión, a pesar de contener una discriminación aunque sea voluntaria, no se podría alegar la excepción de orden público. Si entendemos que ningún principio constitucional predomina sobre otro y todos merecen igual protección, tanto la no discriminación como el derecho a la libertad religiosa, la renuncia voluntaria a la ley aplicable no sería contraria al orden público siempre y cuando se haga expresamente por razón de libertad religiosa. De admitirse esta posibilidad se obviaría la necesidad de renunciar a la herencia o de formalizar un negocio patrimonial con consecuencias fiscales gravosas además de evitar que por eludir una discriminación por razón de sexo se incurra en otra por razón de religión.

Con la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo el problema se ha reducido porque se ha cambiado la norma de conflicto y se ha sustituido el criterio de la nacionalidad por el de la residencia, por lo que a partir de 17 de agosto de 2015 los extranjeros residentes de países islámicos fallecidos en España sin testamento se le aplicaría la ley española por ser España su residencia habitual y siempre y cuando no sea aplicable la excepción de vínculo más estrecho con el país de su nacionalidad. Por tanto, no habría discriminación si hay testamento porque prevalece la libertad de testar y si no hay testamento sólo habría discriminación en el supuesto de que no se aplicara la ley española por razón de residencia y se pretendiera acudir al país de nacionalidad del causante por aplicación de la norma de conflicto de vínculo manifiestamente más estrecho. El supuesto sería por ejemplo el del marroquí que vive en España cuando fallece, pero que tiene su familia y sus propiedades, sus negocios  y sus intereses patrimoniales de manera principal y predominante en Marruecos. Si este marroquí fallece en España sin testamento se aplicaría la ley nacional marroquí por razón de vínculo más estrecho y se produciría la discriminación que reconoce la ley islámica.

 Lo que sucede en la práctica en la sucesiones islámicas en España en los supuesto de discriminaciones, que como decíamos son las sucesiones intestadas de causantes islámicos fallecidos antes de la entrada en vigor del Reglamento Europeo y la de los fallecidos después del 16 de agosto de 2015 cuando sea aplicable la excepción de vínculo manifiestamente más estrecho, es que o bien se ignora el problema y el documento particional se inscribe sin ninguna objeción o bien se reconduce la discriminación a una renuncia de la mujer o a una cesión de derecho hereditarios por parte de la mujer discriminada.

El punto de partida en este caso de discriminación por razón de sexo es negar la aplicación en España de la ley sucesoria extranjera por razón de excepción de orden público. Esto es indiscutible. Pero si los propios interesados renuncian voluntariamente a esta excepción se podría entender que esta renuncia no es contraria al orden público español por cuanto este también reconoce como principio constitucional la no discriminación por razón de religión. Por supuesto, siempre sería necesario que en el documento particional comparecieran todos los interesados perjudicados y de forma unánime renunciaran a la aplicación de la ley sucesoria española alegando expresamente su libertad de credo.  

  

                                       José María Sánchez-Ros Gómez

                                     Notario de Sevilla