La condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.

   

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº  295/2019 de 27 de mayo y 98/2020 de 12 de febrero.:

 

           “Esta sala considera que, son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso.” Por tanto la prueba del carácter privativo del dinero empleado en la adquisición no es irrelevante porque, si bien no puede alterar a posteriori la naturaleza del bien (ganancial por acuerdo de los cónyuges)  determina el derecho de reembolso ex artículo 1358 del CC, extendiendo el Tribunal Supremo la aplicación del artículo 1355 del CC en relación con el artículo 1348 del CC al caso de atribución de ganancialidad a bienes adquiridos con dinero en parte privativo y en parte ganancial.

           “Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo.” Y en este caso es el no adquirente el que ha de probar que existió acuerdo de atribución de ganancialidad ex artículo 1355 CC que sólo presume el acuerdo en caso de adquisición conjunta sin atribución de cuotas.

 

           “En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición. Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición. El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.”

           “Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC . No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal. Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC ), el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354 CC ). Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.”

           “Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ). Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso. El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Ello por varias razones:

•             En nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente;

•             El acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho"( art. 1358 CC );

•             La adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).”

 

           “Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.”

           “El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial. Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.”

           “Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad.

En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo”.

 

NOTA 1: En el mismo sentido la sentencia de 12 de febrero de 2020, si bien “la peculiaridad del presente caso es que los cónyuges otorgaron conjuntamente escritura pública de compraventa después de casados y bajo la vigencia del régimen de gananciales sin hacer referencia alguna al documento privado de compra otorgado por la esposa con anterioridad a la celebración del primer matrimonio. La esposa no ha ofrecido ninguna explicación acerca de por qué en 1995 ambos esposos otorgaron la escritura pública declarando que compraban conjuntamente y se limita a argumentar que el precio lo ha pagado ella en su integridad. En atención a lo anterior, a pesar de que literalmente el art. 1355 CC se refiere a la adquisición a título oneroso "durante el matrimonio", debe tenerse en cuenta que, dada la amplitud con la que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos entre cónyuges, ampara los desplazamientos patrimoniales entre el patrimonio privativo y ganancial y, en consecuencia, ampara que de mutuo acuerdo los cónyuges atribuyan la condición de ganancial tanto a un bien privativo como a un bien en parte ganancial y en parte privativo. En consecuencia, con apoyo en el art. 1323 CC, la calificación del inmueble como ganancial realizada por la sentencia recurrida debe mantenerse pues, aunque la parte recurrente pudiera llevar razón sobre la improcedencia de la aplicación del art. 1355 CC, tal apreciación carece de lo que en numerosas resoluciones hemos dado en llamar efecto útil, dado que la calificación de ganancial procedería igualmente”.

La constitución de sociedad con aportación de know how

 

Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2019:

 

Se discute si es o no inscribible la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada a la que se aporta, entre otros bienes, el denominado «know how».  El registrador se opone a la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal como está descrita dicha aportación parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.

Los recurrentes alegan que el objeto de aportación son conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico, y son imprescindibles para la actividad social.
 Para determinar qué debe entenderse por «know how» es necesario tener en cuenta que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el “know how” con la experiencia –conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)–, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”. Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad). El art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el “Know how” como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 recoge un concepto descriptivo diciendo que “lo que doctrinalmente se denomina “Know How”, es decir, “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».

Esta Dirección General ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aportación de otros bienes inmateriales, como por ejemplo, el denominado fondo de comercio. Así, en Resolución de 31 de octubre de 1986, puso de relieve «que la existencia del llamado fondo de comercio de las empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985, si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren

elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance»; y añade que «como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, “el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan”, por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación».

Según el artículo 58.1 de la Ley de Sociedades de Capital, «en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, el defecto no puede ser confirmado.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso

 

En la partición de herencia en que la viuda opte por el usufructo universal hay conflicto de interes con el hijo sometido a patria potestad prorrogada. Es necesario nombramiento de defensor judicial

Resolución de la DGRN de 18 de octubre de 2019: En el otorgamiento de la escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia la viuda, madre de los herederos, representa a uno de ellos en ejercicio de la patria potestad prorrogada, y ejercita la opción del usufructo universal y vitalicio; en la misma escritura se le adjudica la mitad indivisa de los bienes por sus derechos gananciales, y, por sus derechos hereditarios, el usufructo universal y vitalicio de la herencia; el resto, tras la entrega de los legados en nuda propiedad, se adjudica a los tres herederos por partes iguales.  El registrador señala como defecto que, al tener que elegir entre el legado de usufructo universal y el legado del tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora, se produce con el ejercicio de dicha de opción un conflicto de intereses entre la madre y el hijo con patria potestad prorrogada, por lo que se deben cumplir los requisitos del defensor judicial y demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil.

 La única cuestión que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designación otra cosa, debe someterse a aprobación judicial la manifestación y adjudicación de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela «Socini» y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales. Este Centro Directivo ya abordó en la Resolución de 5 de febrero de 2015 una cuestión parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opción compensatoria de legítima mediante adjudicación del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– entre que su parte de herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, se apreció existencia de colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión. Posteriormente, en la Resolución de 22 de junio de 2015, esta Dirección General decidió sobre una elección distinta a la de este expediente, pues el cónyuge viudo había optado por el tercio de libre disposición según lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elección alguna al adjudicarse bienes según sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendió que no hubo conflicto de intereses.

Anteriormente, esta Dirección General ha interpretado las circunstancias que conducen a dilucidar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria, si no es con la intervención de un defensor judicial. En el supuesto de la Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela «Socini», según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz. En la Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima.

Así pues, si en el caso de adjudicación del usufructo universal la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial), en el caso de adjudicación del tercio de libre disposición, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación que deba poner en posición a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su legítima libre de la carga del usufructo. En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicación del usufructo universal, y la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervención del defensor judicial.

Cabe que la duración del usufructo se prolongue más allá de la vida del usufructuario y que el donante se reserve la facultad de disponer de este derecho mortis causa




 Resolución de la DGRN de 9 de agosto de 2019: Se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual la propietaria de determinadas fincas dona a su hija la nuda propiedad de aquellas, reservándose a favor de su esposo el usufructo y el derecho a disponer por testamento del mismo. El registrador suspende la inscripción del derecho que se atribuye al esposo de la donante para disponer por testamento del usufructo referido porque no se constituye expresamente un usufructo sucesivo entre los consortes conforme al artículo 521 del Código Civil, sino que únicamente hace constar la mera facultad para disponer del usufructo tras la muerte de la donante en testamento, y conforme a lo dispuesto en el artículo 513 del Código Civil el usufructo se extingue por muerte del usufructuario.

Debe recordarse la reiterada doctrina de esta Dirección General según la cual, con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales, sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos.

Es cierto que, como afirma el registrador en su calificación, según el artículo 513.1.º del Código Civil, el usufructo se extingue por fallecimiento del usufructuario. Pero este carácter vitalicio del usufructo no es esencial al mismo; no cabe entender dicha norma como estructural de tal derecho e imperativa, como resulta de la regulación legal del mismo, que admite la pervivencia de la desmembración del dominio en usufructo y nuda propiedad aun después del fallecimiento del usufructuario (cfr. artículos 467, 469, 521 y 640 del Código Civil). Así lo ha admitido el Tribunal Supremo que, en Sentencia de 2 de junio de 1952 afirmó que «como enseña la jurisprudencia de esta Sala, el usufructo es un derecho eminentemente personal, extinguible por la muerte del usufructuario a no ser que por excepción que permite el artículo 469 del citado Cuerpo Legal el título constitutivo autorice su transmisión a ulteriores personas». También ha admitido el Alto Tribunal que en el título constitutivo del usufructo se establezca un plazo de duración superior a la vida del usufructuario, permitiendo su transmisión a otras personas (vid. Sentencia de 1 de octubre de 1919). Desde el punto de vista estructural, no se ve obstáculo que impida al constituyente del usufructo disponer que en caso de fallecimiento del usufructuario no se extinga el usufructo, sino que consiente la transmisión de este derecho todavía desgajado del dominio.

  De la escritura calificada resulta que el dcho de usufructo se constituye con la facultad de disponer del mismo mortis causa, respetándose los límites estructurales de todo dcho real, y por tanto quedan garantizadas la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y, en consecuencia, el donante puede ejercer su usufructo y también conceder la posibilidad, como usufructuario, de poder ejercitar el ius disponendi sobre el mismo, por testamento. Es lícito pues que, si el constituyente del usufructo puede disponer del mismo con efectos de presente (asi constituyendo un usufructo sucesivo en favor de su cónyuge, arts 459 y 521 c.c.) también es lícito que, dicho constituyente, pueda reservarse la posibilidad de poder transmitir, por vía testamentaria y con eficacia erga omnes, el usufructo que se ha reservado, tras donar a un tercero la nuda propiedad de las fincas, como ocurre en este supuesto. (JLN)El poder de configuración de nuevos derechos reales basado en la autonomía de la voluntad para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene en este sentido dos límites, uno negativo y otro positivo. En razón del primero, como señaló la citada Resolución de 14 de junio de 2010 recogiendo abundante doctrina anterior, se impone como fundamental límite «el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado». O como afirma la Resolución de 4 de marzo de 1993, y ha reiterado recientemente la de 19 de diciembre de 2013, en este ámbito la autonomía de

 Hechas las anteriores aclaraciones sobre la posibilidad de modalizar en el título constitutivo el derecho de usufructo ampliando la duración del mismo más allá de la muerte del usufructuario, ningún reparo existe para que, al constituirlo la donante por vía de «deductio», la misma constituyente se reserve la facultad de disponer del mismo, no ya por acto «inter vivos» (cfr. artículo 480 del Código Civil y 107 de la Ley Hipotecaria) sino también por testamento.

https://www.boe.es/boe/dias/2019/10/30/pdfs/BOE-A-2019-15545.pdf

La computación, imputación y colación de donaciones. Sus diferencias

STS de 17 de septiembre de 2019: La imputación de donaciones computables y la diferenciación de la operación de computación y colación. La exclusión de las mejoras presuntas.

 La sentencia tiene interés porque perfila la distinción entre la computación y la colación de donaciones. En la computación hay que tener en cuenta todas las donaciones y siempre que exista un sólo legitimario, mientras la colación se produce sólo respecto de las donaciones que sean colacionables y siempre que exista más de un legitimario.

 

En la sentencia se discute si una donación a un hijo de una farmacia tiene la consideración de donación dispensada de colacionar por tratarse de una mejora tácita.

El sistema legitimario no impide la validez de las disposiciones gratuitas realizadas a favor de los herederos forzosos y terceros, siempre que no perjudiquen a los otros colegitimarios ( art. 819 CC ). El legitimario puede recibir por cualquier título apto su legítima. La expresión "por cualquier título", a la que se refiere el art. 815 del CC , implica que al legitimario se le puede atribuir su legítima, tanto a título de herencia, de legado, o de donación

 La ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de respetarlas, confiriendo al legitimario ( artículo 763.2 del Código Civil ), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de las mismas, con la reclamación del complemento ( artículo 815 del Código Civil ), la reducción de legados excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y sentencia de 24 de julio de 1986 ) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas ( artículos 634 , 651 , 819 y 820 del Código Civil ), incluso aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos ( STS de 676/1986, de 14 de noviembre ).

 

El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables". En efecto, mediante la computación se agrega al caudal relicto del causante todas las donaciones realizadas por el mismo en vida; pues, de no llevarse a efecto tal operación, se podría atentar contra el principio de la intangibilidad de las legítimas, que se vería lesionado si el causante dispusiera inter vivos, por actos gratuitos, de la totalidad de sus bienes, de manera tal que nada restase para repartir entre sus herederos forzosos, o lo hiciera de forma tal que les quedara a sus legitimarios una participación inferior a la que legalmente les corresponde según su grado parentesco con el causante.

El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum. Una vez efectuada tal operación de adición se realiza la imputación; es decir encuadrar cada una de las disposiciones efectuadas a título gratuito por el causante dentro de las distintas porciones en que se divide la herencia (tercios de legítima estricta o corta, mejora y libre disposición) para averiguar, en definitiva, si lo donado o legado debe ser reducido por exceder de la parte a la que el donatario o legatario tiene derecho.

La colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición. En este sentido, las diferencias entre computación y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación-partición del art. 1035 del CC , sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC ) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius , siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036 CC ).

El empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 CC no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de todas las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil. Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar".

Por tanto la computabilidad viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder "al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean. La reducción de las disposiciones efectuadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria.

Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más.

La donación de la farmacia que contempla la sentencia no contiene dispensa de colación  ni existe unidad causal entre las donaciones efectuadas y la declaración testamentaria. No cabe entender que exista una mejora tácita.  Tampoco los mentados actos jurídicos del causante contienen una auténtica partición de sus bienes. Considerar que el donante mejoró a su hijo por el hecho exclusivo de la donación no es admisible de acuerdo con el artículo 825 que exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más, y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora.

 

La hija preterida de un causante alemán con residencia en Formentera tiene derecho a que se mencione su derecho en la inscripción de los bienes hereditarios por ser aplicable la legislación balear y no admitirse la professio iuris tácita.

Resolución de 24 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

 Se discute sobre la inscripción de una escritura en la que una hija omitida en testamento acepta los derechos legitimarios, a fin de obtener afección legitimaria a su favor sobre determinada finca registral de la herencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley hipotecaria. El causante tiene nacionalidad alemana y fallece con residencia habitual en la Isla de Formentera. El Registrador deniega la inscripción por estimar aplicable la legislación alemana y ser la legítima de este país un derecho de crédito

 Como quiera que el causante de nacionalidad alemana fallece con posterioridad al día 17 de agosto de 2015 –concretamente el día 31 de agosto de 2015 su sucesión se rige por lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio, sin que quepa duda alguna de la aplicación del instrumento europeo.  El causante había otorgado testamento ante notario español, en 2007 conforme al cual además de señalar su estado civil, domicilio en Formentera y nacimiento en Alemania, instituyó heredero universal a su hijo don M. K, omitiendo toda referencia a otra hija. No puede entenderse que haya una de forma tácita «professio iuris» a la ley alemana, al tratarse de un testamento sobre la totalidad de sus bienes perfectamente reconducible a la ley de la residencia habitual en España que mantuvo hasta que tuvo lugar su fallecimiento en un hospital de Eivissa. Por lo tanto, la ley sucesoria es la española y concretamente la balear, vigente en Eivissa y Formentera.

Ante la ausencia de normativa interregional que fije como criterio de conexión la vecindad civil  le será aplicable directamente al causante alemán con residencia en España el Derecho de la unidad territorial donde vivía habitualmente en el momento de su fallecimiento. Por tanto será aplicable la ley balear, en concreto la legislación de Formentera que regirá la totalidad de la sucesión, y que  regirá en particular la, la reclamación que respecto a su legítima corresponda a la recurrente preterida, así como su contenido y protección.

 Respecto de la exigencia de certificado emitido por autoridad alemana sobre la inexistencia de certificado de Última Voluntad, ya ha señalado esta Dirección General, que la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios, en los artículos 26 y siguientes del instrumento europeo, hace, con las debidas cautelas derivadas del caso concreto, innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante. (vid. Resolución de 10 de abril de 2017 y posteriores).

 Finalmente bastará decir con relación a la preterición de la legitimaria en el título sucesorio que los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia. Será en éstos donde se dirima cualquier contencioso sobre la sucesión –como sería el pago de derechos legitimarios en favor de la recurrente-, de no recaer el consentimiento del heredero único sobre tal cualidad y por tanto, sobre la preterición producida y su calificación como intencional o no intencional: artículos 15 y 40 de la Ley Hipotecaria y 83 a 88 de su Reglamento y artículos 46 y 79 y siguientes de la normativa balear vigente en el momento de la apertura de la sucesión. En Ibiza y Formentera, según posición doctrinal mayoritaria, la legítima es pars valoris bonorum, siendo de aplicación el art. 15 LH. (Art. 79, 81 y 82 Compilación Balear DL79/1990).

https://www.boe.es/boe/dias/2019/09/25/pdfs/BOE-A-2019-13605.pdf

El convenio regulador sobre la guarda de los hijos no matrimoniales aún aprobado judicialmente no es titulo inscribible para una extinción de condominio de una pareja de hecho.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Se discute la inscripción de un convenio regulador de los efectos de la guarda y custodia de hijos no matrimoniales, en el que los progenitores, declarados como pareja de hecho  aprovechan para extinguir el condominio existente entre ambos, comprensivo de una vivienda, plazas de garaje y trastero.

 Al exigir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere ello decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible. En el ámbito que nos atañe, puede concluirse que el contenido del documento judicial que le confiere plena viabilidad para acceder a los libros del registro de la propiedad, dentro de los cauces previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, es aquél que configura el resultado de un litigio o un pleito, y no como un simple conducto formal de constatación de un acuerdo entre las partes interesadas.

Sin embargo, y como caso específico, debe destacarse el convenio regulador de las situaciones de crisis matrimonial. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico-matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, la separación o el divorcio.

 El caso ahora planteado, comprende la solicitud de acceso al Registro de un convenio regulador adoptado en materia de guarda y custodia de hijos no matrimoniales, el cual es objeto de aprobación judicial. Dentro de dicho convenio, además de proceder a regular las relaciones paterno filiales «stricto sensu» los progenitores aprovechan para disolver el condominio existente entre ambos, llevando a cabo su liquidación.

 El contenido típico del convenio regulador de los efectos de la extinción de la pareja estable se circunscribe  a las normas que rijan la guarda y custodia de los hijos comunes. Es por ello que la eficacia de la aprobación judicial sólo puede extenderse a las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos, por lo que otras disposiciones contenidas en el convenio regulador resultarían ajenas a la misma. Esto, unido a que dicho contenido también excedería del ámbito de aplicación de la propia norma de Parejas Estables de las Illes Balears provocaría que el acuerdo suscrito no deja de ser un documento privado cuyo acceso al Registro no quedaría amparado dentro de los pronunciamientos previstos en el artículo 90 del Código Civil, precepto con el que se pretende la equiparación alegada.

Como consecuencia, y sin entrar a valorar su eficacia y validez entre las partes como cualquier otro contrato o acuerdo privado, el título analizado debe ser observado desde las exigencias normales del principio de titulación formal plasmado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, que como antes se ha contemplado exige el otorgamiento en escritura pública notarial de aquellos acuerdos que voluntariamente otorgados por las partes deseen ser incorporados a los libros del Registro de la Propiedad.