En la sustitución fideicomisaria de residuo el fideicomisario sucede al fideicomitente, ya que lo condicional es sólo el contenido del fideicomiso ,por lo que el fallecimiento posterior del fiduciario no da lugar a un derecho de transmisión en favor de sus herederos.

Resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2019: Se trata de dos herencias en las que los causantes en sus respectivos testamentos se designan recíprocamente herederos fiduciarios, estableciendo una sustitución fideicomisaria de residuo ilimitada, de manera que cada cónyuge pueda disponer de los bienes fideicomitidos, tanto por acto inter vivos como mortis causa de la forma que quiera. Cada cónyuge establece que aquellos bienes de los que no haya dispuesto en vida o en testamento posterior del fiduciario transiten en beneficio de los hermanos y sobrinos de cada uno de los testadores.

Resulta que primero fallece ella y después fallece él. Se formaliza la partición de las dos herencias e intervienen exclusivamente los hermanos y sobrinos del testador quedando fuera de la partición los hermanos y sobrinos de la testadora. La razón que alega el notario para justificar esta preterición es que el fiduciario falleció sin aceptar ni repudiar el fideicomiso y que por imperativo del artículo 1006 los derechos pasan a sus propios herederos.

La Registradora deniega la inscripción por la preterición de los herederos de la primera causante y la DG confirma la calificación. La argumentación que se esgrime es que en los fideicomisos de residuo la obligación de conservar no es esencial y que el fideicomiso de residuo no es una institución condicional ya que lo único que está condicionado es lo que va a quedar del fideicomiso como consecuencia de las facultades dispositivas ilimitadas del fiduciario, pero no ésta condicionado el llamamiento de los fideicomisarios que adquieren su derecho al fideicomiso desde la muerte del causante fideicomitente. Por tanto, es irrelevante la muerte posterior del segundo causante y que como heredero fiduciario del primer causante no transmite ningún derecho a sus propios herederos por lo que no entra en juego el derecho de transmisión.

 En efecto, dice la DG- para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos «inter vivos» –onerosos o gratuitos– sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Pues bien, el esposo heredero fiduciario no ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, por lo que no ha dispuesto mortis causa de los bienes de la herencia de ella, por tanto, quedando bienes de esa herencia –los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales–, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos y sobrinos en la proporción establecida o sus sustitutos vulgares en su caso. Posteriormente fallece el esposo, y en este punto, respecto de sus bienes privativos, habiendo premuerto la instituida heredera fiduciaria, suceden los sustitutos vulgares de ella, que son los hermanos y sobrinos del esposo que habían sido designados como sustitutos fideicomisarios de residuo; pero no suceden en los derechos de la herencia de la esposa, que ya tienen titulares designados por ella –sus hermanos y sobrinos–.

Así pues, como bien sostiene la registradora, en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos.

Así pues, el derecho de los fideicomisarios se produce y adquiere desde la muerte del causante fideicomitente y se transmite a sus herederos (artículo 784 del Código Civil), adquiriendo el fideicomisario el derecho desde el momento de la muerte del fideicomitente causante, aunque fallezca antes que el fiduciario. En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición, sin que quepa en modo alguno lo que determina la aplicación del artículo 1006 del Código Civil. En el concreto supuesto, la testadora ha hecho un llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo para el caso de omisión de actuación del fiduciario, cual ha de ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios a sus hermanos y sobrinos en las proporciones y los términos previstos en el testamento.

En los fideicomisos de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad sino el «quantum» de la misma. Por tanto, en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/12/pdfs/BOE-A-2020-3552.pdf

 

 

Hacer testamento en tiempo difíciles

Hasta hace poco testar era muy fácil y económico, bastaba acudir al notario para formalizar un testamento abierto, sin necesidad de testigos, si el testador sabía y podía firmar, y por un precio, que continúa inalterado desde 1989, de unos 40 euros.

Sin embargo, con la declaración del estado de alarma se han limitado los desplazamientos y se recomienda no ir a las notarías, salvo casos urgentes. Y la urgencia en el testamento no está justificada porque hay otras posibilidades de hacer testamento en nuestro Derecho, que, aunque son más onerosas, permiten testar sin la presencia del notario.

Tenga en cuenta que si usted lo que quiere es beneficiar a sus hijos y a su cónyuge no pasa nada grave si no otorga testamento, En caso de falta de testamento la ley previene que serán herederos los hijos y el cónyuge tendrá derecho a su cuota legitimaria. En este caso habrá que formalizar un acta de declaración de herederos. Pero si usted quiere mejorar a algún hijo, dejar a su cónyuge más de lo que la ley le reconoce, o quiere hacer cualquier otra disposición o simplemente porque así lo prefiere puede hacer testamento sin intervención de notario. Son tres las posibilidades que brinda nuestro Derecho para hacer testamento sin la presencia del notario: El testamento ológrafo, el testamento en caso de epidemia y el testamento en caso de peligro inminente de muerte.

1.- En primer lugar, usted puede hacer un testamento ológrafo. Es un testamento sin notario que tiene particularidad que tampoco precisas testigos.  Esta forma de testar es muy sencilla. El testador debe escribir de su puño y letra cuál es su última voluntad y firmarlo al final. Es imprescindible fechar el testamento con el día, mes y año, y la hora en que se firma. Si hay alguna enmienda o tachadura debe salvarla al final. Este testamento lo firmará también el testador, sin necesidad de testigos. Para hacer este testamento usted tiene que ser mayor de edad y el testamento no puede ser escrito a máquina ni en ningún soporte digital, ni tampoco cabe la posibilidad de que sea escrito a mano por otra persona. Es un testamento manuscrito, hecho de puño y letra del testador con su firma.

Si tiene alguna duda puede llamar a cualquier notario para que le asesore. Pero en el supuesto normal que quiera beneficiar a su cónyuge e hijos bastaría la fórmula siguiente:
"En Sevilla, a * de abril de 2020 siendo la catorce horas y cinco minutos, Yo, fulano de tal, en pleno uso de mis facultades mentales, dispongo este testamento. Es mi voluntad que mi esposa tenga un derecho de usufructo universal sobre toda mi herencia. Mis hijos fulano, mengano y zutano serán herederos por partes iguales con la obligación de respetar el usufructo de su madre. Si alguno de mis hijos no quiere o no puede los derechos de mi herencia pasarán a los hijos que cada uno tenga".
  Todo esto debe ser escrito a mano y firmado por el propio testador. Si el testador es extranjero lo podrá hacer en su propia lengua.
El inconveniente que tiene este testamento ológrafo es que un testamento privado que nadie más que el testador en principio sabe que existe. Si lo guarda en la caja fuerte o lo mete en un cajón puede pasar desapercibido, Por lo que es imprescindible que el testador entregue este documento a alguien de su confianza.
Fallecido el testador, aunque sea después del estado de alarma, el testamento sigue siendo válido. La persona que tenga en su poder el testamento ológrafo deberá llevarlo al notario para que proceda a su adveración y protocolización. Hay diez días a contar desde el fallecimiento para hacer esta comunicación y un plazo de cinco años para protocolizarlo. El notario para poder protocolizar este testamento deberá asegurarse de que está escrito de puño y letra del testador y que cumple los demás requisitos legales. El notario citará a los que tenga algún derecho como heredero o legatario en el testamento, así como a tres testigos para que confirmen que el testamento está escrito del puño y letra del testador. En caso de duda se pedirá una prueba caligráfica. Acreditado el cumplimiento de todos los requisitos de adveración el notario extenderá el acta de protocolización.

Para evitar los trámites posteriores del testamento ológrafo, que puede rondar alrededor de los 200 euros, aparte de lo que puede cobrar un perito que certifique la autenticidad de la letra del testador, lo mejor es que el testador una vez pasado la urgencia y la declaración de pandemia acuda al notario y haga el testamento notarial abierto. Este testamento al ser un documento posterior dejará sin efecto el testamento ológrafo.

 2.- La segunda posibilidad es el testamento otorgado en caso de epidemia. Es un testamento abierto que se otorga por el testador en presencia de tres testigos que sean mayores de dieciséis años y que no sean parientes del testador hasta el cuarto grado ni sean beneficiarios del testamento salvo que se trate de un legado de bien muebles o de poca relevancia económica. Este testamento se deberá escribir por el testador o por los testigos si es posible. Si no fuera posible ponerlo por escrito se podrá hacer en forma oral. Como prueba de este testamento oral es recomendable su grabación en video en cualquier soporte digital donde quedará además registrado la hora y la fecha en que se otorgó. Por tanto, es posible hacer este testamento de viva voz por el testador en presencia de los tres testigos, grabarlo en video y mandarlo por correo a una persona de confianza.

  Pasado esta situación de alarma si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que haya cesado la epidemia. Por el contrario, si el testador fallece durante la pandemia, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización. Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto. El Notario autorizará la protocolización del testamento cuando de las declaraciones de los testigos resultaran clara y terminantemente que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última voluntad y que los tres testigos eran idóneos y oyeron simultáneamente de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad.  

3.- Por último, es posible hacer testamento sin intervención de notario en caso de peligro inminente de muerte. Este testamento puede hacerse no sólo en caso de pandemia, sino también en cualquier otra circunstancia que ponga en peligro la vida del testador. El testamento deberá hacerse ante cinco testigos idóneos y puede hacerse también en forma oral si no es posible hacerlo por escrito.

 Pasado el peligro si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte. Por el contrario, si el testador fallece en esta situación de peligro, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los cinco testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización.


En el caso de que el testador tenga el temor que después de una operación delicada no tenga seguridad de las condiciones en que pueda sobrevivir lo aconsejable es que haga un testamento ológrafo, ya que los otros dos testamento que hemos dicho, el testamento en caso de epidemia y en caso de peligro inminente de muerte, quedan sin efecto cuando pasen dos meses desde el cese de la epidemia o el peligro de muerte. En cambio el testamento ológrafo no tiene esa provisionalidad, por lo que siempre es preferible esta modalidad de testamento. Si como consecuencia de la operación el testador pierde la capacidad para hacer un nuevo testamento le servirá el testamento ológrafo. 

No obstante, en cualquier de estos tres casos que hemos reseñado, se puede contar con el asesoramiento de cualquier notario para formalizar estos testamentos. Aunque sea a distancia el notario le podrá aconsejar la mejor forma de hacerlo. Pero pasada esta situación excepcional que estamos viviendo lo recomendable para evitar gastos innecesarios y trámites arduos lo más fácil, económico y conveniente es siempre acudir al notario de su confianza y formalizar un testamento abierto.
                          José María Sánchez.-Ros Gómez

                                Notario de Sevilla.

La condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.

   

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº  295/2019 de 27 de mayo y 98/2020 de 12 de febrero.:

 

           “Esta sala considera que, son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso.” Por tanto la prueba del carácter privativo del dinero empleado en la adquisición no es irrelevante porque, si bien no puede alterar a posteriori la naturaleza del bien (ganancial por acuerdo de los cónyuges)  determina el derecho de reembolso ex artículo 1358 del CC, extendiendo el Tribunal Supremo la aplicación del artículo 1355 del CC en relación con el artículo 1348 del CC al caso de atribución de ganancialidad a bienes adquiridos con dinero en parte privativo y en parte ganancial.

           “Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo.” Y en este caso es el no adquirente el que ha de probar que existió acuerdo de atribución de ganancialidad ex artículo 1355 CC que sólo presume el acuerdo en caso de adquisición conjunta sin atribución de cuotas.

 

           “En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición. Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición. El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.”

           “Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC . No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal. Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC ), el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354 CC ). Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.”

           “Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ). Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso. El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Ello por varias razones:

•             En nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente;

•             El acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho"( art. 1358 CC );

•             La adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).”

 

           “Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.”

           “El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial. Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.”

           “Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad.

En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo”.

 

NOTA 1: En el mismo sentido la sentencia de 12 de febrero de 2020, si bien “la peculiaridad del presente caso es que los cónyuges otorgaron conjuntamente escritura pública de compraventa después de casados y bajo la vigencia del régimen de gananciales sin hacer referencia alguna al documento privado de compra otorgado por la esposa con anterioridad a la celebración del primer matrimonio. La esposa no ha ofrecido ninguna explicación acerca de por qué en 1995 ambos esposos otorgaron la escritura pública declarando que compraban conjuntamente y se limita a argumentar que el precio lo ha pagado ella en su integridad. En atención a lo anterior, a pesar de que literalmente el art. 1355 CC se refiere a la adquisición a título oneroso "durante el matrimonio", debe tenerse en cuenta que, dada la amplitud con la que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos entre cónyuges, ampara los desplazamientos patrimoniales entre el patrimonio privativo y ganancial y, en consecuencia, ampara que de mutuo acuerdo los cónyuges atribuyan la condición de ganancial tanto a un bien privativo como a un bien en parte ganancial y en parte privativo. En consecuencia, con apoyo en el art. 1323 CC, la calificación del inmueble como ganancial realizada por la sentencia recurrida debe mantenerse pues, aunque la parte recurrente pudiera llevar razón sobre la improcedencia de la aplicación del art. 1355 CC, tal apreciación carece de lo que en numerosas resoluciones hemos dado en llamar efecto útil, dado que la calificación de ganancial procedería igualmente”.

La constitución de sociedad con aportación de know how

 

Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2019:

 

Se discute si es o no inscribible la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada a la que se aporta, entre otros bienes, el denominado «know how».  El registrador se opone a la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal como está descrita dicha aportación parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.

Los recurrentes alegan que el objeto de aportación son conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico, y son imprescindibles para la actividad social.
 Para determinar qué debe entenderse por «know how» es necesario tener en cuenta que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el “know how” con la experiencia –conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)–, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”. Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad). El art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el “Know how” como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 recoge un concepto descriptivo diciendo que “lo que doctrinalmente se denomina “Know How”, es decir, “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».

Esta Dirección General ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aportación de otros bienes inmateriales, como por ejemplo, el denominado fondo de comercio. Así, en Resolución de 31 de octubre de 1986, puso de relieve «que la existencia del llamado fondo de comercio de las empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985, si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren

elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance»; y añade que «como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, “el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan”, por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación».

Según el artículo 58.1 de la Ley de Sociedades de Capital, «en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, el defecto no puede ser confirmado.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso

 

En la partición de herencia en que la viuda opte por el usufructo universal hay conflicto de interes con el hijo sometido a patria potestad prorrogada. Es necesario nombramiento de defensor judicial

Resolución de la DGRN de 18 de octubre de 2019: En el otorgamiento de la escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia la viuda, madre de los herederos, representa a uno de ellos en ejercicio de la patria potestad prorrogada, y ejercita la opción del usufructo universal y vitalicio; en la misma escritura se le adjudica la mitad indivisa de los bienes por sus derechos gananciales, y, por sus derechos hereditarios, el usufructo universal y vitalicio de la herencia; el resto, tras la entrega de los legados en nuda propiedad, se adjudica a los tres herederos por partes iguales.  El registrador señala como defecto que, al tener que elegir entre el legado de usufructo universal y el legado del tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora, se produce con el ejercicio de dicha de opción un conflicto de intereses entre la madre y el hijo con patria potestad prorrogada, por lo que se deben cumplir los requisitos del defensor judicial y demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil.

 La única cuestión que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designación otra cosa, debe someterse a aprobación judicial la manifestación y adjudicación de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela «Socini» y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales. Este Centro Directivo ya abordó en la Resolución de 5 de febrero de 2015 una cuestión parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opción compensatoria de legítima mediante adjudicación del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– entre que su parte de herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, se apreció existencia de colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión. Posteriormente, en la Resolución de 22 de junio de 2015, esta Dirección General decidió sobre una elección distinta a la de este expediente, pues el cónyuge viudo había optado por el tercio de libre disposición según lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elección alguna al adjudicarse bienes según sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendió que no hubo conflicto de intereses.

Anteriormente, esta Dirección General ha interpretado las circunstancias que conducen a dilucidar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria, si no es con la intervención de un defensor judicial. En el supuesto de la Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela «Socini», según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz. En la Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima.

Así pues, si en el caso de adjudicación del usufructo universal la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial), en el caso de adjudicación del tercio de libre disposición, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación que deba poner en posición a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su legítima libre de la carga del usufructo. En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicación del usufructo universal, y la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervención del defensor judicial.

Cabe que la duración del usufructo se prolongue más allá de la vida del usufructuario y que el donante se reserve la facultad de disponer de este derecho mortis causa




 Resolución de la DGRN de 9 de agosto de 2019: Se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual la propietaria de determinadas fincas dona a su hija la nuda propiedad de aquellas, reservándose a favor de su esposo el usufructo y el derecho a disponer por testamento del mismo. El registrador suspende la inscripción del derecho que se atribuye al esposo de la donante para disponer por testamento del usufructo referido porque no se constituye expresamente un usufructo sucesivo entre los consortes conforme al artículo 521 del Código Civil, sino que únicamente hace constar la mera facultad para disponer del usufructo tras la muerte de la donante en testamento, y conforme a lo dispuesto en el artículo 513 del Código Civil el usufructo se extingue por muerte del usufructuario.

Debe recordarse la reiterada doctrina de esta Dirección General según la cual, con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales, sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos.

Es cierto que, como afirma el registrador en su calificación, según el artículo 513.1.º del Código Civil, el usufructo se extingue por fallecimiento del usufructuario. Pero este carácter vitalicio del usufructo no es esencial al mismo; no cabe entender dicha norma como estructural de tal derecho e imperativa, como resulta de la regulación legal del mismo, que admite la pervivencia de la desmembración del dominio en usufructo y nuda propiedad aun después del fallecimiento del usufructuario (cfr. artículos 467, 469, 521 y 640 del Código Civil). Así lo ha admitido el Tribunal Supremo que, en Sentencia de 2 de junio de 1952 afirmó que «como enseña la jurisprudencia de esta Sala, el usufructo es un derecho eminentemente personal, extinguible por la muerte del usufructuario a no ser que por excepción que permite el artículo 469 del citado Cuerpo Legal el título constitutivo autorice su transmisión a ulteriores personas». También ha admitido el Alto Tribunal que en el título constitutivo del usufructo se establezca un plazo de duración superior a la vida del usufructuario, permitiendo su transmisión a otras personas (vid. Sentencia de 1 de octubre de 1919). Desde el punto de vista estructural, no se ve obstáculo que impida al constituyente del usufructo disponer que en caso de fallecimiento del usufructuario no se extinga el usufructo, sino que consiente la transmisión de este derecho todavía desgajado del dominio.

  De la escritura calificada resulta que el dcho de usufructo se constituye con la facultad de disponer del mismo mortis causa, respetándose los límites estructurales de todo dcho real, y por tanto quedan garantizadas la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y, en consecuencia, el donante puede ejercer su usufructo y también conceder la posibilidad, como usufructuario, de poder ejercitar el ius disponendi sobre el mismo, por testamento. Es lícito pues que, si el constituyente del usufructo puede disponer del mismo con efectos de presente (asi constituyendo un usufructo sucesivo en favor de su cónyuge, arts 459 y 521 c.c.) también es lícito que, dicho constituyente, pueda reservarse la posibilidad de poder transmitir, por vía testamentaria y con eficacia erga omnes, el usufructo que se ha reservado, tras donar a un tercero la nuda propiedad de las fincas, como ocurre en este supuesto. (JLN)El poder de configuración de nuevos derechos reales basado en la autonomía de la voluntad para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene en este sentido dos límites, uno negativo y otro positivo. En razón del primero, como señaló la citada Resolución de 14 de junio de 2010 recogiendo abundante doctrina anterior, se impone como fundamental límite «el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado». O como afirma la Resolución de 4 de marzo de 1993, y ha reiterado recientemente la de 19 de diciembre de 2013, en este ámbito la autonomía de

 Hechas las anteriores aclaraciones sobre la posibilidad de modalizar en el título constitutivo el derecho de usufructo ampliando la duración del mismo más allá de la muerte del usufructuario, ningún reparo existe para que, al constituirlo la donante por vía de «deductio», la misma constituyente se reserve la facultad de disponer del mismo, no ya por acto «inter vivos» (cfr. artículo 480 del Código Civil y 107 de la Ley Hipotecaria) sino también por testamento.

https://www.boe.es/boe/dias/2019/10/30/pdfs/BOE-A-2019-15545.pdf

La computación, imputación y colación de donaciones. Sus diferencias

STS de 17 de septiembre de 2019: La imputación de donaciones computables y la diferenciación de la operación de computación y colación. La exclusión de las mejoras presuntas.

 La sentencia tiene interés porque perfila la distinción entre la computación y la colación de donaciones. En la computación hay que tener en cuenta todas las donaciones y siempre que exista un sólo legitimario, mientras la colación se produce sólo respecto de las donaciones que sean colacionables y siempre que exista más de un legitimario.

 

En la sentencia se discute si una donación a un hijo de una farmacia tiene la consideración de donación dispensada de colacionar por tratarse de una mejora tácita.

El sistema legitimario no impide la validez de las disposiciones gratuitas realizadas a favor de los herederos forzosos y terceros, siempre que no perjudiquen a los otros colegitimarios ( art. 819 CC ). El legitimario puede recibir por cualquier título apto su legítima. La expresión "por cualquier título", a la que se refiere el art. 815 del CC , implica que al legitimario se le puede atribuir su legítima, tanto a título de herencia, de legado, o de donación

 La ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de respetarlas, confiriendo al legitimario ( artículo 763.2 del Código Civil ), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de las mismas, con la reclamación del complemento ( artículo 815 del Código Civil ), la reducción de legados excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y sentencia de 24 de julio de 1986 ) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas ( artículos 634 , 651 , 819 y 820 del Código Civil ), incluso aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos ( STS de 676/1986, de 14 de noviembre ).

 

El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables". En efecto, mediante la computación se agrega al caudal relicto del causante todas las donaciones realizadas por el mismo en vida; pues, de no llevarse a efecto tal operación, se podría atentar contra el principio de la intangibilidad de las legítimas, que se vería lesionado si el causante dispusiera inter vivos, por actos gratuitos, de la totalidad de sus bienes, de manera tal que nada restase para repartir entre sus herederos forzosos, o lo hiciera de forma tal que les quedara a sus legitimarios una participación inferior a la que legalmente les corresponde según su grado parentesco con el causante.

El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum. Una vez efectuada tal operación de adición se realiza la imputación; es decir encuadrar cada una de las disposiciones efectuadas a título gratuito por el causante dentro de las distintas porciones en que se divide la herencia (tercios de legítima estricta o corta, mejora y libre disposición) para averiguar, en definitiva, si lo donado o legado debe ser reducido por exceder de la parte a la que el donatario o legatario tiene derecho.

La colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición. En este sentido, las diferencias entre computación y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación-partición del art. 1035 del CC , sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC ) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius , siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036 CC ).

El empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 CC no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de todas las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil. Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar".

Por tanto la computabilidad viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder "al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean. La reducción de las disposiciones efectuadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria.

Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más.

La donación de la farmacia que contempla la sentencia no contiene dispensa de colación  ni existe unidad causal entre las donaciones efectuadas y la declaración testamentaria. No cabe entender que exista una mejora tácita.  Tampoco los mentados actos jurídicos del causante contienen una auténtica partición de sus bienes. Considerar que el donante mejoró a su hijo por el hecho exclusivo de la donación no es admisible de acuerdo con el artículo 825 que exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más, y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora.