martes, 21 de febrero de 2017

La cautela socini: La necesidad de un nuevo planteamiento

En los testamentos abiertos suele ser común establecer una disposición testamentaria en cuya virtud se atribuye al cónyuge el usufructo universal de la herencia. Esta disposición es conocida con el nombre de cautela socini, y suele tener la siguiente o parecida redacción:
“… PRIMERA.- Lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad para tomar posesión por sí de este legado. Si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, sin perjuicio de reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”    
A la hora de testar la mayoría de los testadores son partidarios de conceder a su cónyuge las máximas facultades posibles. Muchas veces se sorprenden de que no puedan instituirse recíprocamente herederos, y mucho más cuando se percatan que sólo podrían aspirar al pleno dominio del tercio libre y al usufructo del tercio de mejora, sin que tenga participación alguna en el tercio de legítima. Ante esta situación de desventaja que tiene el cónyuge viudo frente a los legitimarios descendientes la doctrina y la jurisprudencia ha establecido un mecanismo que permite el gravamen sobre el tercio de legítima mediante lo que se ha convenido en llamar cláusula de opción compensatoria, también conocida como cautela socini,  cautela angélica o gualdense. Esta cláusula debe su origen al jurista italiano del siglo XVI Mariano Socino, quien defendió su validez. Consiste esta cláusula testamentaria en dejar al legitimario mayor participación que la que le corresponde por legítima estricta, pero gravando lo así dejado con ciertas cargas o limitaciones (usufructo, pensión u otros gravámenes), advirtiendo que si el legitimario no los acepta íntegramente, perderá lo que les ha dejado por encima de la legítima estricta, es decir su participación en los otros dos tercios de la herencia.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia admite la validez de esta cláusula en tanto no se impone al legitimario, pues se concede a este la opción de recibir su legítima estricta de forma incólume o bien recibir además de su legitima una participación en el tercio libre y en el tercio de mejora con un gravamen que normalmente consiste en un derecho de usufructo. El fundamento legal se encuentra en la aplicación analógica del artículo 820,3 del Código Civil y en la posibilidad de que el legitimario una vez abierta la sucesión renuncie a su derecho a recibir la legítima sin gravamen alguno, ya que la prohibición se refiere a la renuncia futura hecha en vida del causante y no a la que se hace después de fallecido el causante y abierta la sucesión (art. 816 Cc). 
Aun cuando parte de la doctrina ha sostenido que esta cautela supone un artificio en fraude de ley en cuanto elude la norma que establece la intangibilidad cualitativa de la legítima, la doctrina predominante aboga por su validez por su clara utilidad y el hecho de que no se coacciona la libre decisión del legitimario que, en todo caso, puede optar por recibir en plena propiedad la legítima estricta. La reciente STS de 3 de septiembre de 2014, fija como doctrina jurisprudencial que la “cautela Socini”, válidamente configurada por el testador, no se opone ni entra en colisión con los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE, es admisible dentro de la libertad de testar y no constituye un fraude de ley dirigido a imponer una condición ilícita, ya que el testador no condiciona con la cautela la percepción de la legítima estricta, sino la atribución de una mayor participación sometida a gravamen, estando aquélla perfectamente asegurada y, por ello, cumpliendo el testador con su deber.  Del mismo modo, rechaza el Alto Tribunal la posibilidad de que la cláusula sea un subterfugio al servicio del fraude de ley dirigido a obtener indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente. Se ha sostenido por parte de una doctrina minoritaria que la cláusula de opción compensatoria es un negocio in fraudem legis que busca eludir lo previsto por el art. 813.2 Cc ya que se aduce que lo que las normas prohíben imperativamente realizar de forma directa – imponer gravamen sobre la legítima corta,– no puede ser evadido por medios indirectos – mediante las cláusulas de opción compensatoria. El TS acoge la explicación, de algún modo, de que el argumento del fraus legis puede invertirse: si es lícito instituir al hijo sólo en su legítima y disponer libremente del residuo, resulta entonces evidente que lo que puede hacerse di-rectamente, mucho más puede hacerse indirectamente.
Se ha dicho que la intención del causante que incluye en sus disposiciones testamentarias la cautela socini es el de lograr la cohesión del patrimonio familiar, especialmente la vivienda habitual común, bajo el usufructo del cónyuge viudo hasta el fallecimiento del mismo, usufructo que servirá al cónyuge sobreviviente para dotarle de los recursos necesarios para mantener el status socioeconómico de que gozaba en vida del consorte premuerto.
La mayoría de los legitimarios descendientes acatan la voluntad del causante y no discuten el gravamen usufructuario. No obstante el usufructo universal puede originar si hay hijos menores un conflicto de intereses que haga necesario el nombramiento de defensor judicial. Este inconveniente junto con la dificultad que puede derivarse de un ejercicio dispar o el retraso malintencionado en el ejercicio de la opción por todos o algunos de los legitimarios descendientes han determinado que cada vez se plantea con más fuerza la necesidad de reformular la cláusula de opción compensatoria. Ese cambio o replanteamiento pasa por cambiar el enfoque y trasladar el poder decisión al cónyuge viudo. Se trataría de introducir el criterio de la doble decisión. En primer lugar sería el cónyuge viudo quien decide si prefiere el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora o si prefiere, en cambio, el usufructo universal. Sólo si el cónyuge viudo ha optado por el usufructo universal entraría en juego el derecho de opción de los legitimarios.
Esta fórmula de desplazar en un primer momento el derecho de opción al cónyuge viudo tiene la ventaja indudable de evitar el posible conflicto de intereses con los hijos menores de edad. Además permite al viudo elegir una posición más ventajosa si por razones de su edad el usufructo es sólo un diez por ciento del causal relicto, y esta cantidad es inferior a la que resultaría de cuantificar el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora. Y, por último, es un mecanismo que permite desactivar la falta de ejercicio de la opción por parte de los legitimarios. Esta nueva formulación de la cautela socini puede verse reforzada si además se introduce una delegación de la facultad de mejorar prevista en el artículo 831 que permitiría al cónyuge viudo distribuir a su prudente arbitrio el tercio libre y el tercio de mejora de la herencia del causante.
Una nueva formulación de la cláusula sería la siguiente:
“… PRIMERA.- Sin perjuicio de que puede ejercitar la facultad de mejorar a los legitimarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 831 es su voluntad legar a su cónyuge, o bien el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora, o bien usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad para tomar posesión por sí de este legado. En el caso de que elija el usufructo universal si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, además de reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”
                     José María Sánchez-Ros Gómez
                          Notario de Sevilla

martes, 7 de febrero de 2017

Representación gráfica alternativa: Resolución de la DGRN de 16 de enero de 2017


Resolución de la DGRN de 16 de enero de 2017: Se plantea un supuesto de agregación de una finca, en el que la superficies de la finca matriz y de la finca agregada no coinciden con la superficies que resultan del Catastro. Se aporta como justificante de la discordancia una representación gráfica alternativa en formato papel y se rechaza el documento por no constar en formato digital GLM y no cumplirse las demás especificaciones que resultan de la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y Dirección General del Catastro de octubre de 2015 que estableció en su apartado séptimo los requisitos técnicos de las representaciones gráficas alternativas.

 La posibilidad de aportar una representación gráfica alternativa se contempla en los artículos 9 y 10 de la Ley Hipotecaria. El primero de ellos dispone que «para la incorporación de la representación gráfica de la finca al folio real, deberá aportarse junto con el título inscribible la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa». Y en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria se indica que «en los casos de incorporación de la representación gráfica georreferenciada conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 9, deberá aportarse, junto al título inscribible, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos regulados en el apartado 3 de este artículo», apartado en el que se recogen expresamente los actos consistentes en parcelación, reparcelación, segregación, división, agrupación, agregación o deslinde judicial, que determinen una reordenación de los terrenos.

Como indica el artículo 9, «en todo caso, la representación gráfica alternativa habrá de respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la cartografía catastral. Si la representación gráfica alternativa afectara a parte de parcelas catastrales, deberá precisar la delimitación de las partes afectadas y no afectadas, y el conjunto de ellas habrá de respetar la delimitación que conste en la cartografía catastral. Dicha representación gráfica deberá cumplir con los requisitos técnicos que permitan su incorporación al Catastro una vez practicada la operación registral».

El propio artículo 10 de la Ley Hipotecaria previó la regulación mediante Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, entre otras cuestiones, los requisitos que deben cumplir la descripción técnica y la representación gráfica alternativa que se aporte al Registro de la Propiedad en los supuestos legalmente previstos. Ello se llevó a efecto en el apartado séptimo de la Resolución Conjunta de esta Dirección General y la Dirección General del Catastro de fecha 26 de octubre de 2015, publicada por Resolución de la Subsecretaría de Justicia de 29 de octubre de 2015. De este precepto resultan unos requisitos pormenorizados: deberá contenerse en el fichero informático, en formato GML, previsto en el Anexo de la Resolución, cuyos datos deberán corresponderse con los datos descriptivos y de superficie de la parcela o parcelas resultantes cuya inscripción se solicita. El citado fichero habrá de estar firmado electrónicamente, en su caso, por el técnico que haya intervenido en su elaboración, y autenticado con firma electrónica o por otros medios fehacientes por el propietario o autoridad competente. Además deberá estar representada sobre la cartografía catastral y respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la misma, precisando las partes afectadas o no afectadas, de modo que el conjunto de todas las parcelas catastrales resultantes respete la delimitación que conste en la cartografía catastral.También debe contener la fecha de realización, los datos del solicitante, la metodología utilizada, los datos de identificación de las parcelas catastrales afectadas, la representación gráfica de cada una de las parcelas resultantes, representadas sobre la cartografía catastral, la superficie obtenida y un listado de coordenadas de sus vértices y declaración del técnico, bajo su responsabilidad, que el trabajo se ha ejecutado cumpliendo las especificaciones técnicas contenidas en la resolución conjunta, siguiendo la metodología especificada, no estar incurso en causa alguna que le impida o limite el ejercicio legítimo de su profesión o de incompatibilidad legal para su realización, así como el cumplimiento todos los requisitos técnicos que se detallan en el número 2 del apartado séptimo de la Resolución Conjunta.

El plano topográfico incorporado a la escritura no reúne los requisitos técnicos expuestos, por lo que la calificación debe ser confirmada. Ahora bien, debe destacarse que el defecto será fácilmente subsanable, ya que el punto 4 del repetido apartado séptimo de la Resolución Conjunta prevé que «cuando se aporte una representación gráfica que se derive de la digitalización sobre la cartografía catastral, que deberá especificar en su caso la documentación cartográfica de apoyo utilizada, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el número 1 de este apartado se podrá acreditar aportando el informe de validación técnica del Catastro, previsto en el número 4 del apartado segundo de esta resolución. A tal efecto cualquier interesado, siempre que se encuentre debidamente identificado, podrá utilizar los servicios, que estarán disponibles en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, de descarga de la geometría de las parcelas catastrales y de validación técnica de las parcelas resultantes de la modificación realizada». Actualmente se encuentra disponible dicho servicio de validación, que proporciona un informe, que puede acompañarse o incorporarse al título inscribible, cuyo código seguro de verificación permite al registrador obtener el fichero informático con la representación gráfica que, una vez calificada positivamente y tramitado el procedimiento que corresponda, será incorporable al folio registral en cumplimiento de la normativa citada.

Por último, hay que hacer referencia a la alegación de los recurrentes sobre la coordinación con el Catastro. Debe destacarse que de la documentación presentada resulta que la representación gráfica que pretende inscribirse es la alternativa y no la catastral, que ni siquiera consta en la escritura.

La registradora en su nota indica acertadamente la necesidad de aportar bien la representación gráfica catastral o bien alternativa que cumpla los requisitos antes expuestos. Esto que no debe ser entendido, como hace el recurrente, en el sentido de que se exija necesariamente la representación catastral, sino que una de las posibles vías de subsanar el defecto es lograr la previa rectificación catastral correspondiente que incluya las alteraciones que deriven de representación gráfica alternativa aportada, de modo que pudiera acceder ya al registro como representación gráfica catastral, con las ventajas que ello conlleva en cuanto a los efectos de la inscripción.

En este punto debe recordarse que conforme al apartado 5 del artículo 10 de la Ley Hipotecaria, «alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real». Por tanto, quedan excluidas de estos efectos las representaciones gráficas alternativas, salvo en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica.

lunes, 6 de febrero de 2017

Extinción de condominio y exceso de adjudicación en finca indivisible: Sentencia del Tribunal Económico-Administrativo Central de 17 de septiembre de 2015

Sentencia del Tribunal Económico-Administrativo Central de 17 de septiembre de 2015, en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por la DIRECTORA DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA, contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de fecha 14 de agosto de 2014, por la que se resuelve la reclamación número 53/00616/2014: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
 
Se discute si la escritura pública que documenta la extinción total del condominio ordinario constituido sobre un bien inmueble indivisible, mediante un acto “inter vivos” de adjudicación del mismo a un comunero que abona al otro el importe de su cuota en metálico, está sujeta, o no, a la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre TPO y AJD. Para centrar adecuadamente el objeto del debate, debemos partir de la cita del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD), el cual dispone:
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.
(...)
2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:
(...)
B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento”.
Por su parte, el artículo 31.2 del mismo texto legal determina en su párrafo primero que “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma”.
En cuanto a la disolución de comunidades de bienes, el artículo 61 del Reglamento del Impuesto, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, establece en su apartado 2 que “La disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales, siempre que las adjudicaciones guarden la debida proporción con las cuotas de titularidad, sólo tributarán, en su caso, por actos jurídicos documentados”.
A tenor de lo previsto en el trascrito artículo 7.º 2.B) del TRLITPAJD, los excesos de adjudicación declarados se consideran en principio transmisiones patrimoniales, salvo que surjan de dar cumplimiento a determinados artículos del Código Civil y disposiciones de Derecho Foral basadas en el mismo fundamento, entre los que se incluye, a los efectos que aquí nos interesan, el artículo 1.062 párrafo primero del Código Civil, según el cual “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”..
Por otra parte, para las comunidades de bienes no hereditarias la remisión al citado precepto  se deriva de lo dispuesto en el artículo 406 del Código Civil según el cual: “Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia”.
Pues bien, la contradicción que pone de manifiesto la resolución recurrida es la distinta interpretación que se hace de la salvedad o excepción contenida en el art. 7.2. B) del Rdleg 1/1993. Así, mientras la resolución recurrida entiende que el exceso de adjudicación derivado de la atribución de la totalidad del inmueble con abono en metálico, constituye a efectos fiscales un supuesto de sujeción pero con exención a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, y por tanto, no puede gravarse como acto jurídico documentado, en las otras resoluciones contradictorias se considera un supuesto de delimitación negativa del hecho imponible, y por consiguiente, al haber no sujeción a la modalidad de TPO, no existe la  incompatibilidad establecida en el artículo 31.2 del Texto Refundido y, por tanto, el documento notarial que cumple los requisitos establecidos en este mismo precepto,  está sujeto a la cuota gradual por AJD.
El régimen de tributación de la disolución de comunidades y la incompatibilidad con la cuota gradual de la modalidad de AJD a que se refiere el citado artículo 31.2 del TRLITPAJD es claro cuando la comunidad tenga la consideración de sociedad (artículo 19 y 22) o se trate de la disolución de una sociedad conyugal pues, en el primer caso, la disolución estaría sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias y en el segundo, a la modalidad de TPO, aunque exenta según el artículo 45.I.B) 3. de dicho texto Legal. Al ser estas figuras impositivas incompatibles con la modalidad de AJD, la escritura que las documenta no queda sujeta a la misma. Sólo la no sujeción a  las otras modalidades del Impuesto permite la sujeción a la modalidad de AJD.
Con respecto a la modalidad TPO del ITP y AJD, como regla general, no se encuentra sujeta la disolución de comunidades de bienes siempre que no se produzcan excesos de adjudicación, por ajustarse ésta a la cuota de participación de cada uno de los comuneros adjudicatarios y siempre que a cada uno de estos se le adjudique la titularidad exclusiva y separada de una parte concreta y específica del bien o derecho sobre el que recae la situación de comunidad.
Sin embargo, estas premisas no se dan en aquellos casos en los que la disolución de la comunidad produce excesos de adjudicación, esto es, a un comunero se le adjudican bienes por un valor superior al de su cuota, generándose el correlativo defecto de adjudicación en otro comunero. El exceso de adjudicación a favor de alguno de los comuneros sí puede quedar sujeto a la modalidad de TPO. Para ello deben concurrir los siguientes requisitos:
1).- Que el exceso tenga causa onerosa, de forma que el comunero que se beneficie del mismo compense económicamente, en dinero o en especie, al comunero que sufra el correlativo perjuicio en la adjudicación. Si el exceso se produce a titulo gratuito, sin compensación alguna, el hecho imponible realizado quedaría sujeto al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
2).- Que el exceso no resulte gravado por IVA, toda vez que resulta incompatible.
3).- Que se trate de un exceso de adjudicación declarado por los propios sujetos pasivos. El artículo 7.2.B) de TRLITPAJD sólo grava los excesos de adjudicación declarados, pero no los comprobados, sin perjuicio lógicamente, de que sea el valor comprobado por la Administración de este exceso de adjudicación declarado el que sirva para  calcular la base imponible del impuesto al estar  ésta constituida por el valor real (art. 10).
4).- Que el exceso de adjudicación sea evitable. Un exceso de adjudicación es inevitable cuando los comuneros se ven compelidos a realizar una adjudicación desproporcionada a la cuota de participación de alguno de ellos como consecuencia del carácter indivisible del bien o bienes que integran la comunidad.
Es decir, la indivisibilidad que motiva el carácter inevitable del exceso puede ser de tipo:
.- legal: cuando viene exigida por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, unidades mínimas establecidas en normativa urbanística.).
.- material: cuando es imposible la división por la propia naturaleza del bien;
.- económica o funcional: cuando la división haría desmerecer mucho el valor del bien.
5).- Que el exceso de adjudicación, aun siendo inevitable se compense en especie y no en metálico.
Cuando la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división, ésta debe llevarse a cabo necesariamente mediante la adjudicación a uno de los comuneros abonando al otro el exceso en dinero. Tal compensación en metálico no constituye un exceso de adjudicación sino una obligada consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común, por lo que no debe considerarse que exista compra de la otra cuota, sino respeto a la equivalencia que ha de guardarse en la división de cosa común. Esto es, conceptualmente no se reputan como un exceso de adjudicación propiamente dicho o verdadero, sino como un acto de disolución a todos los efectos y, por tanto, como una especificación de un derecho preexistente que no implica traslación del dominio, ni a efectos civiles, ni a efectos fiscales. La disolución y los excesos de adjudicación inevitables que se produzcan como consecuencia de ella, son la misma operación.
En definitiva para que un exceso de adjudicación declarado no quede sujeto a la modalidad de TPO es necesario que sea inevitable y que, además, se compense en metálico.
Los preceptos del TRLITPAJD anteriormente transcritos, han sido interpretados por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 1999 (Rec. n.º 8138/1998) en la que se afirma lo siguiente:
“.......La división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, art. 401 CC)- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero -arts. 404 y 1.062, párrafo 1.º, en relación éste con el art. 406, todos del CC-. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un «exceso de adjudicación», sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar -art. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los artículos 402 y 1.061 del Código Civil, en relación éste, también, con el 406 del mismo cuerpo legal. En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho sólo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el artículo 450 del Código Civil y no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por lo demás, el hecho de que el artículo 7.º 2 B) de la Ley y Reglamento del Impuesto aquí aplicables sólo exceptúe de la consideración de transmisión, a los efectos de su liquidación y pago, «los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil ...» y entre ellos no se cite precepto alguno regulador de comunidades voluntarias, sino sólo de comunidades hereditarias, no constituye argumento en contra de la conclusión precedentemente sentada, habida cuenta que a lo que quiere con ello aludirse es a los excesos de adjudicación verdaderos, esto es, a aquellos en que la compensación en metálico, en vez de funcionar como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sobrepasa en realidad su interés en la comunidad y viene a constituir, efectivamente, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los comunero]. No hay, pues, tampoco, con esta interpretación, desconocimiento alguno del artículo 24 de la Ley General Tributaria -hoy 23.3 de la misma tras la reforma operada por la Ley 25/1995 de 20 de julio-, cuando veda la utilización del procedimiento analógico para extender, más allá de sus términos estrictos, el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones tributarias”.
Partiendo de las anteriores consideraciones, este Tribunal Central  comparte la conclusión de la Directora recurrente en el sentido de que la ubicación sistemática del precepto controvertido (artículo 7.2.B) del TRLITPAJD) dentro de los supuestos asimilados a hechos imponibles, nos obliga a concluir que las salvedades establecidas son casos de delimitación negativa del hecho imponible y, por tanto, con naturaleza jurídica de supuestos de no sujeción.
En tanto en cuanto, esta obligación de compensar al otro en metálico no es un “exceso de adjudicación”, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión (que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar ex artículo 400 del Código Civil) estamos ante una operación no sujeta a la modalidad de TPO. En consecuencia, no existiendo incompatibilidad alguna de las establecidas en el artículo 31.2 del TR, y tratándose de una  primera copia de escritura pública relativa a un bien inmueble que es inscribible en el Registro de la Propiedad y que tiene por objeto cosa valuable, el documento notarial está sujeto a la modalidad de AJD.
El hecho de afirmar que no nos hallamos ante una transmisión patrimonial a los efectos de tributar por ITP, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, no significa que no concurran los requisitos del art. 31.2 y tribute por AJD.
La disolución de la comunidad no está sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales, pero no estamos ante una exención sino ante un supuesto de no sujeción o no realización del hecho imponible. Efectivamente, no existe obstáculo para que la disolución de la comunidad que no está gravada en la modalidad de TPO se subsuma en el hecho imponible de la modalidad de AJD al cumplirse con todos los elementos que definen el hecho imponible en esta última. Por consiguiente en la extinción total del condominio, los excesos de adjudicación declarados que obedezcan al carácter de indivisible del bien adjudicado o que desmerezca mucho por su división, cuando la compensación  por el condueño adjudicatario del bien se materialice en metálico, no están sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados. Consecuentemente, y en la medida en que se cumplan el resto de requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido, el documento notarial, esto es, la escritura pública en que se formaliza la extinción del condominio, está sujeta a la cuota gradual de la modalidad  Actos Jurídicos Documentados del mismo Impuesto.

martes, 31 de enero de 2017

No hay intereses contrapuestos en una partición si la adjudicación desigual evita una comunidad entre una menor y la familia del primer matrimonio del causante.

Resolución de la DGRN de 15 de noviembre de 2016: Se discute en esta resolución si  es o no inscribible una escritura de liquidaciones de sociedades de gananciales y adjudicación de herencia en la que: concurren la primera esposa del causante y la viuda, los dos hijos de primer matrimonio, y está representada la hija de segundo matrimonio por su madre en ejercicio de patria potestad; se liquidan las dos sociedades de gananciales de sendos matrimonios y se adjudica la herencia del causante; los bienes se adjudican en la forma y en su caso porciones indivisas y usufructos que resultan de las instituciones de herencia y legados, a excepción de una vivienda que integraba la primera sociedad de gananciales y que se adjudica a la primera esposa en cuanto a una mitad indivisa y a uno de sus hijos en cuanto a la otra mitad, compensándose en metálico al otro hijo y a la menor.
La registradora señaló como defecto que dado que los bienes se adjudican de forma desigual y más concretamente una de las fincas, existe contraposición de intereses, por lo que es necesario el nombramiento de un defensor judicial y en su caso ha de ser aprobada judicialmente. El recurrente alegó que el conflicto es meramente hipotético o presunto pero que no hay conflicto real ya que se acordó adjudicar la vivienda a la exmujer y al hijo de la misma compensando en metálico a los demás, porque se trata de una solución más idónea que no crear un pro indiviso entre semiextraños en el que participe la menor con la exesposa de su padre.
La existencia de conflicto de intereses se ve patente cuando éste existe en el proceso de formación de un contrato o negocio jurídico bilateral, generador de obligaciones para ambas partes. Es la denominada autocontratación, tanto en sentido estricto, (contrato consigo mismo, es decir, cuando una persona cierra consigo misma un negocio actuando a la vez como interesada y como representante de otra), como autocontratación en sentido amplio, (cuando una sola voluntad hace dos o más manifestaciones jurídicas y pone en relación dos o más patrimonios y hay colisión de intereses en esa relación).  La solución a los supuestos del conflicto de intereses en situaciones concretas, se ha solventado de acuerdo con una casuística que ha ido siendo delimitada por la jurisprudencia y por la doctrina de este Centro Directivo, pero que dependerá en cada caso de la posible o presunta existencia de intereses contrapuestos. La doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo, que en general apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes. Así, por ejemplo, diferentes resoluciones han considerado que no existe conflicto de intereses cuando la liquidación de gananciales se ha realizado con estricta igualdad, mediante la adjudicación de una mitad indivisa a cada participe, o cuando la partición hereditaria también se ha realizado en estricta aplicación de las normas legales o disposiciones testamentarias. Por el contrario, cuando se adopta una decisión por el representante, que aunque pueda entenderse adecuada para los intervinientes, suponga una elección, ha entendido que la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, del nombramiento de un defensor, con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión, sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial (Resolución de 5 de febrero de 2015). En consecuencia, la elección por la representante, de los bienes que adquiere para sí misma y para la menor, podría basarse en criterios que entren en conflicto con el interés de su representada. Centrados en el supuesto de este expediente, en la liquidación de la primera sociedad de gananciales en la que se adjudica a la primera esposa del causante una mitad indivisa de una vivienda, no habría interés contrapuesto ya que la menor está legalmente representada por su madre que no tiene interés directo en esa liquidación de sociedad de gananciales. Después se produce la partición de la herencia, en la que se adjudica la otra mitad indivisa de la finca concreta procedente de la primera liquidación de gananciales, a uno de los hijos mayores de edad, que compensa en metálico a los demás, entre ellos la menor, que acepta representada por su madre; a la menor se adjudican porciones indivisas y plenas y nudas propiedades de acuerdo con la institución de heredera y legados dispuestos en el testamento; la representante en ejercicio de patria potestad es adjudicataria de mitades indivisas de bienes en pago de sus derechos gananciales y de usufructos de bienes en pago de sus derechos hereditarios, lo que hace adjudicaciones ideales en ambos casos. Visto así, ni la representante ni la representada son adjudicatarias de bienes concretos ni porciones distintas de las señaladas en el testamento, por lo que no se incurre en una contraposición de intereses de forma directa. Pero habida cuenta la calificación conjunta de todas las actuaciones verificadas y que se realiza la adjudicación de una vivienda concreta a otro de los herederos interesados en la partición junto con la exesposa de primer matrimonio, se produce una adjudicación desigual, lo que apareja la ruptura del principio de proporción de las respectivas cuotas de los herederos conforme la voluntad del causante. No obstante, el hecho de que haciéndose las adjudicaciones de las fincas en la forma ideal, haría que se crease un proindiviso entre extraños y dadas las circunstancias del mismo –hija de segundo matrimonio junto con la esposa del primero–, suscita la evitación del mismo. Además, ni la representante ni la representada son adjudicatarias de bienes concretos, se cumplen las previsiones del testador en cuando a sus disposiciones, y los intereses de la representante y la representada en esa finca concreta son conjuntos pero no contrapuestos.

miércoles, 25 de enero de 2017

Poder otorgado ante notario español por sociedad extranjera: Suficiencia del poder e innecesariedad de su inscripción en el Registro Mercantil: Resolucion de la DGRN de 5 de enero de 2017

La Resolución de 5 de enero de 2017 de la DGRN se cuestiona la inscripción de una escritura de cancelación de una hipoteca constituida a favor de una sociedad luxemburguesa que interviene representada en virtud de un poder otorgado ante un notario español que no consta inscrito en el Registro Mercantil. Existe, por tanto, un elemento de extranjería, lo que nos conduce a determinar cuál debe ser la ley aplicable determinada por la norma de conflicto. El Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I) tiene carácter universal y la «lex contractus» determinada por la norma de conflicto se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil. Esto no obstante existen ciertos aspectos que se excluyen de su aplicación en el artículo 1.2, como son las cuestiones relativas al Derecho de Sociedades referentes a la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución y la responsabilidad personal de los socios y los administradores, (1.2, f), así como también, la posibilidad de un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar (1.2, g). En vista a dichas exclusiones, debe acudirse al Código Civil que en el artículo 9.11 considera ley personal de las personas jurídicas la determinada por su nacionalidad y rige todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción, y al artículo 10.11, que prevé que a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, se le aplica la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas, habiendo incidido la doctrina en la significación del carácter atractivo por razones de efectividad de la «lex rei sitae» cuando el apoderamiento se refiere a actos o negocios relativos a bienes inmuebles.
 El poder se otorga ante notario español, con arreglo a las solemnidades previstas en la legislación española, por lo que no plantea problemas de equivalencia que pueden conllevar los poderes extranjeros. Traducido este planteamiento sobre las leyes aplicables a los distintos elementos que concurren en el supuesto planteado, ha de concluirse que: 1) el otorgamiento del poder queda sometido, en su dimensión interna, desde un punto de vista sustantivo, a la ley de la nacionalidad de la sociedad otorgante, en este caso a la ley de Luxemburgo, por aplicación del artículo 9.11 del Código Civil, y desde un punto de vista formal, en aplicación del principio auctor regit actum contenido en el artículo 11.1, a la legislación española; 2) la vinculación del otorgante del poder con el tercero, a través de la mediación del apoderado, dimensión externa, queda sometida a la ley española, por la regla del artículo 10.11 del Código Civil, y 3) el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto es, la cancelación de hipoteca, por aplicación de la regla dispuesta en el artículo 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I), se rige también por la ley española, que es la que también regula el acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad.
Es cierto que la circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales (cfr. artículo 94.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil), no significa que dicha inscripción en el Registro Mercantil tenga carácter constitutivo pero sí que en el ámbito de dicho Registro es presupuesto previo de la inscripción de los actos que aquellos hayan podido otorgar por aplicación de las exigencias del principio de tracto sucesivo (artículo 11.3 del Reglamento del Registro Mercantil). En otro caso, es decir cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, según la reiterada doctrina de esta Dirección General esa mera circunstancia no es obstáculo a la inscripción del acto de que se trate en el Registro de la Propiedad, si bien en la hipótesis de acto otorgado por el administrador con cargo no inscrito en el Registro Mercantil deberá acreditarse al Registrador de la Propiedad la realidad y validez del nombramiento de administrador en términos que destruyan la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 de febrero y 23 de febrero de 2001).
En relación con la representación voluntaria con base en un poder general no inscrito o en un poder especial, este Centro Directivo ha declarado (cfr. Resolución de 5 de octubre de 2012), en el ámbito del Registro de la Propiedad, que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento (vid. en el mismo sentido la Resolución de 4 de junio de 1998), incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil, 222.8 de la Ley Hipotecaria y 110.1 de la Ley 24/2001).
No tratándose de un acto dispositivo otorgado ante autoridad extrajudicial extranjera, por cuanto la cancelación se formaliza ante notario español y en virtud de un poder autorizado ante notario español la cuestión se reduce a si debe constar en la escritura de cancelación de hipoteca, al reseñar el notario autorizante la escritura de poder y expresar el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas, que dicho poder está inscrito en el Registro Mercantil o que no sea necesaria su inscripción, según las leyes de Luxemburgo. Al respecto hay que señalar que la necesaria motivación de la nota de calificación que suspende o deniega la práctica del asiento registral pretendido no puede apoyarse en una mera hipótesis, como la que en el presente supuesto ha sido formulada, sin tener en cuenta fundamento alguno en el derecho aplicable. El artículo 36 del Reglamento Hipotecario (al que se remite el artículo 5 del reglamento del Registro mercantil) posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.En tal sentido, esta Dirección General vuelve a recordar (cfr. Resolución 15 de febrero de 2016) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno «E-Justicia», colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado.

jueves, 19 de enero de 2017

Las sucesión de españoles en el extranjero y de extranjeros en España. El Reglamento Sucesorio Europeo. Extracto de la clase impartida a los alumnos del Master de Abogacía de la Universidad Hispalense.


1.- Las sucesiones nacionales y las sucesiones transfronterizas

Hasta hace poco podía decirse que el Derecho de sucesiones era un derecho de evolución lenta, enquistado en viejas tradiciones que hacían muy difícil su renovación, a diferencia de lo que ocurría con el derecho de obligaciones y contratos mucho más dinámico y ágil. Este panorama de quietud, de aparente anquilosamiento ha venido a ser alterado por el Reglamento 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 que lleva a cabo una pequeña revolución y puede que sea el primer paso que se dé hacia una deseable unificación del Derecho de sucesiones en Europa. Todavía estamos muy lejos de esa deseable unidad, pero no cabe duda que se ha dado un importante aldabonazo, en tanto se ha abordado uno de los temas más escurridizos en el Derecho de Sucesiones como es la cuestión de la legislación aplicable a una sucesión internacional.
Las diferencias que existen entre las diferentes legislaciones son importantes, fundamentalmente en la forma en que se instrumenta la última voluntad o se suple su inexistencia y en los derechos que se reconocen a determinados parientes, que podemos llamar de forma genérica como herederos forzosos.
En España en los territorios de Derecho común se reconoce a los hijos y descendientes una legítima de dos tercios, la mitad de este tercio es el tercio de mejora que se distribuye de forma libre. La legítima de los padres y ascendientes en defecto de descendientes es variable y va desde un tercio de la herencia a los ascendientes que sobrevivan si concurren con el viudo, a la mitad de la herencia en otro caso. En cuanto al cónyuge viudo su legítima es en usufructo y se extiende al tercio de mejora si el testador tiene hijos o descendientes, pero si concurre sólo con ascendientes el usufructo es de la mitad de la herencia, y se extiende a los dos tercios de la herencia a falta de descendientes y ascendientes. Por tanto, la libertad de testar es limitada ya que sólo se puede privar de la legítima en los casos de desheredación que son muy excepcionales.
 


Las legítimas en los derechos forales son menos rígidas que en el derecho común. Así en Aragón, la legítima de los descendientes es colectiva de la mitad de la herencia, y el testador la puede distribuir en la forma que quiera entre sus descendientes. En Baleares la legítima es variable y será de la mitad si hay más de cuatro hijos y de un tercio si no superan este número. En el País Vasco la legítima de los descendientes es de un tercio y tiene también la consideración de colectiva, y en Cataluña y Galicia es de un cuarto. Sólo no se reconoce la legítima de los descendientes en Navarra donde rige la libertad de testar.
En Mallorca y Menorca son legitimarios los padres correspondiéndoles la cuarta parte de la herencia. La legítima del cónyuge viudo es el usufructo de la mitad de la herencia, si concurre con descendientes; de dos tercios, si concurre con padres; y en los demás supuestos el usufructo universal. En Ibiza y Formentera la legítima de los padres se equipara a la del Código Civil. En Galicia la legítima del cónyuge viudo o pareja de hecho le corresponde el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario si concurre con descendientes; en los demás casos, el usufructo vitalicio de la mitad. En el País Vasco no se reconoce la legítima a los ascendientes y la legítima del cónyuge viudo o parejas de hecho, se mantiene en usufructo y queda fijada en una mitad de la herencia en concurrencia con descendientes, o en dos tercios de la misma a falta de ellos.
Es evidente que una legítima tan amplia como la de dos tercios establecida en derecho común a favor de los descendientes por el artículo 808 Cc o la menos amplia que se establece en los derechos forales, con alguna excepción, fue concebida en una etapa histórica en la que la gente fallecía a temprana edad, con lo que la legítima venía a asegurar el sustento de unos hijos que, con toda probabilidad, aún se hallaban en la minoría de edad y que, por tanto, carecían de los recursos patrimoniales imprescindibles para labrarse un futuro. En cambio, en una sociedad como la nuestra, en la que la esperanza de vida es elevadísima, los hijos heredan a sus padres en una etapa muy avanzada de su madurez, lo que significa que los primeros tienen ya, en ese instante, resuelta y enderezada su vida. Y es por el contrario el viudo el que se encuentra en una situación precaria en la mayoría de los casos con una pensión exigua por lo que cada vez son más las voces que reclaman la instauración en el derecho común y en los derechos forales de la libertad de testar.  En este sentido de fortalecer la libertad de testar se han dado pasos en algunas legislaciones forales como ha sido la supresión de la legítima de los ascendientes, reducción de las legítimas de los descendientes que acometió el legislador gallego en el año 2006 y el vasco en el 2015, o la progresiva flexibilización de las causas de desheredación, fundamentalmente en virtud de la interpretación jurisprudencial que ha llegado a reconocer como causa de desheredación en el derecho común el maltrato síquico o el desapego injustificado y permanente hacia los padres.
En Europa se puede decir que existe el sistema legitimario en todos los países, excepto en el Reino Unido. Son exclusivamente legitimarios, nos dice Isidoro Lora Tamayo, los descendientes en Luxemburgo, en Irlanda, en Noruega, Dinamarca y Finlandia, sin que se reconozca derecho alguno a los ascendientes. En cambio, son legitimarios en defecto descendiente exclusivamente los padres y no los demás ascendientes, en Alemania, Austria, Hungría, Polonia y Rumania. En los demás países, como Bélgica, Francia, Grecia, Italia, Holanda y Portugal, son llamados los ascendientes en general en defecto de descendientes. El cónyuge viudo es legitimario en todos los países, salvo en Francia, Luxemburgo, Holanda y Finlandia. En cuanto a la pareja de hecho registrada también se le considera legitimaria en Alemania y en Eslovenia, cuando lleven un cierto tiempo de convivencia.
En cuanto a la cuantía de la legítima de los descendientes, expone Lora Tamayo, hay países en que es fija y otros en que es variable en relación con un porcentaje de la sucesión como sucede en Alemania, Austria, Grecia y Hungría. La mayor cuota legitimaria europea es la de Bélgica, Francia, Luxemburgo y Rumania que la establecen en la mitad de la herencia si solo sobrevive un hijo, dos tercios si sobreviven dos y tres cuartas partes si tres o más, o sea que es una legítima importante. La menos cuantiosa es en Dinamarca que es una tercera parte. La legítima del cónyuge también es variable. En Bélgica es en usufructo sobre la mitad de la herencia. La legítima más sólida de todas es en Noruega y en Dinamarca, donde al cónyuge viudo tiene derecho a que el patrimonio común permanezca indiviso a menos que el causante en testamento haya dicho  lo contrario. En los demás países la cuota legitimaria se atribuye en propiedad siguiendo por regla general el sistema de la mitad. En Gran Bretaña existe una libertad de testar relativa, ya el juez a petición de parte puede ordenar el pago de una cantidad fija o de cantidades periódicas a cargo de los herederos del causante cuando dicho causante no dejó nada al cónyuge sobreviviente y los descendientes.
Con este panorama tan diverso para poder diseñar una sucesión hay que tener meridianamente claro cuál es la ley aplicable al causante, pues según que se aplique una u otra tendrá el causante más o menos libertad de testar.
Es evidente que cuando un nacional fallece en su país de origen y sus bienes se encuentra exclusivamente en su territorio su sucesión se rige por su ley nacional, no hay entonces mayores problemas de aplicación de la ley sucesoria más allá de los que se plantean en los Estados plurinacionales, como el nuestro, donde existe diferentes legislaciones civiles y es preciso determinar cuál de ellas sería aplicable. Pero a veces, y cada vez con más frecuencia, en la sucesión de determinadas personas hay elementos que le hacen perder ese carácter nacional para convertirse en lo que la doctrina ha llamado una sucesión transfronteriza. Este tipo de sucesión internacional se da en los casos en los que no coincide la nacionalidad de origen y el país de residencia y también cuando los causantes tienes patrimonios en diferentes Estados o los cónyuges tienen una nacionalidad distinta.
El incremento de las sucesiones internacionales ha sido parejo a la creciente movilidad geográfica de la población no sólo por razones de índole laboral y de turismo o por jubilación, sino también por la facilidad de acceder a las universidades de otros países. Baste señalar que en España residen unos cinco millones de extranjeros, de los que casi tres millones son ciudadanos de la UE.  Se calcula que fuera de su país de origen hay 8 millones de europeos, que hay aproximadamente dos millones y medio de inmuebles que son propiedad, de personas de otro Estado; que en la sociedad moderna europea hay más 16 millones de parejas internacionales y que al año se producen unas cuatrocientas cincuenta mil sucesiones internacionales, por un valor de 123.000 millones de euros cada año.
Para responder a esta cuestión de las sucesiones transfronterizas las normas de nuestro Código Civil en sede de Derecho Internacional Privado establecen como criterio de conexión en el artículo 9,8: la nacionalidad. De modo que la sucesión se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualquiera que sea su última residencia habitual o el lugar donde se encuentre sus bienes. Pero la aplicación de este criterio de la nacionalidad se ha mostrado inoperante ante la diversidad legislativa de todos los Estados de la Unión Europea, ya que no todo los Estados tienen el mismo criterio como norma de conflicto y ni siquiera todo acogen el principio de la unidad de la sucesión. Así hasta la entrada en vigor del Reglamento Europeo 650/2012, como escribe la notario Inmaculada Espiñeira, si un ciudadano holandés con residencia en Alemania desde hacía más de cinco años, fallecía dejando bienes inmuebles en España, Francia, Holanda y Alemania, acontecía que España y Alemania aplicaban siguiendo el criterio de la nacionalidad a la totalidad de la sucesión, la ley de los Países Bajos mientras que Holanda al tener como norma de conflicto el criterio de la residencia aplicaba a la totalidad de la sucesión la ley alemana y por último Francia aplicaba a la sucesión mobiliaria la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y a los inmuebles la ley del Estado de su ubicación. A este galimatías sucesorios de leyes nacionales con distintos criterios de conexión es a lo que ha venido a hacer frente el Reglamento Sucesorio que de entrada se decanta por el sistema monista o unitario de una sola ley rectora de la sucesión  y fija como regla general que esta única ley que rige la totalidad de la sucesión es la Ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento porque entiende que esta ley coincidirá en la mayoría de los supuestos con el centro efectivo donde el causante venía desarrollando su vida familiar y donde a la postre se encuentra su principal fuente de intereses.

 2.-  Los sistemas de normas de conflicto: El principio de la unidad de la sucesión: 

Frente al sistema monista que aplica una sola ley sucesoria para toda la sucesión, y que es el sistema que acoge nuestro Código Civil y el Reglamento Sucesorio, los sistemas dualistas, como era el francés y el inglés, fragmentaban la sucesión en dos segmentos: una parte, la de los bienes muebles que se rigen por la ley del último domicilio del causante, y otra parte la de los bienes inmuebles que se rige por la ley del lugar donde se encuentren. Tanto el Código civil como el Reglamento Sucesorio europeo consistente ha configurado un sistema de normas de conflicto que se inspiran en el principio de unidad de la sucesión. En efecto, aunque el punto de conexión varíe, la nacionalidad o la residencia ambos sistemas establecen una única ley aplicable a su conjunto y, por ende, con independencia de la naturaleza de los bienes que la integren y del país donde se encuentren. Al aplicar una sola ley sucesoria esta extenderá su ámbito de aplicación al conjunto del fenómeno sucesorio, que se inicia con la apertura de la sucesión y que culmina con la partición y adquisición de los bienes relictos por los sucesores.
 La opción escogida por la norma europea puede reputarse perfectamente lógica, ya que el principio de unidad de la sucesión ofrece al causante la ventaja de poder planificar por anticipado las consecuencia de una sucesión al prever la aplicación de un mismo Derecho sucesorio al conjunto de elementos objetivos y subjetivos implicados en la herencia.
No obstante, la ley sucesoria aplicable no cuestiona la admisibilidad y validez material de los testamentos y pactos sucesorios que el causante hubiese podido otorgar con una ley distinta, ya que tales aspectos se rigen por lo que se ha llamado la ley rectora de la voluntad anticipada. Así si un alemán testa en España y elige como ley sucesoria la ley alemana, la ley rectora de su voluntad anticipada es la española ya que hizo testamento en España mientras que la ley rectora de su sucesión sería la alemana que sería por tanto la ley que fijaría qué derechos legitimarios existen o qué margen de libertad de disposición mortis causa tiene el testador. Esto también se deduce de la norma contenida en el art. 9.8 CC ya que, tras establecer el sometimiento integral de la sucesión a la ley personal del causante, matiza igualmente que “las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez” aunque esta sea distinta de aquella.
 3.- El Reglamento Sucesorio Europeo: El criterio de la residencia habitual.

 El 17 de agosto de 2015 entró en vigor plenamente el Reglamento de la UE 650/2012, de 4 de julio, conocido por el nombre abreviado de Reglamento Europeo de Sucesiones El Reglamento lleva como título “Reglamento relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, a la aceptación y ejecución de los documentos públicos en materia de sucesión mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo”. La norma europea supone un cambio sustancial en el ámbito del Derecho Internacional Privado por cuanto establece criterios novedosos en el ámbito de las sucesiones por causa de muerte en las que concurra algún elemento internacional. El Reglamento introduce normas de armonización en materia de conflicto de Leyes, siendo su objetivo primordial remover las dificultades que los ciudadanos europeos encuentran cuando pretenden ejercer sus derechos en relación a las sucesiones mortis causa con elementos transfronterizos. A tal fin, la norma europea introduce nuevos criterios reguladores en tres campos propios del Derecho internacional privado: ley aplicable, competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y de otros documentos públicos en materia de sucesiones por causa de muerte. Y por último hace una aportación singular para favorecer la acreditación de la cualidad de heredero mediante un certificado unificado: El certificado sucesorio europeo. 
 El Reglamento Sucesorio Europeo como norma comunitaria es de aplicación directa y obligatoria en España, sin necesidad de adaptación al Derecho interno, para todas las sucesiones de personas que se produzcan a partir del 17 de agosto de 2015. El Reglamento tiene pues un alcance universal y se aplicará aun en el supuesto que la legislación aplicable sea la de un Estado que no sea miembro de la Unión. El Reglamento sucesorio europeo se superpone a la legislación interna de los países de la Unión Europea, con las excepciones de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. La principal novedad es que en las sucesiones internacionales o transfronterizas se van a regir en el ámbito de la UE a partir de la entrada en vigor del Reglamento el día 17 de agosto de 2015 por una única ley rectora que es la ley de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, aunque de forma excepcional, como después veremos, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes a su vez pueden verse desplazadas por la Ley del Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de derecho de elección o  professio iuris que le permite elegir por la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.
 Por lo que respecta al ámbito de aplicación, hay que tener en cuenta que el Reglamento Europeo de Sucesiones ha sido adoptado por todos los Estados miembros excepto el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, que a estos efectos se consideran terceros Estados. Pero sus normas rigen con carácter universal, es decir, no sólo para los nacionales de los Estados de la UE sino también para los de cualquier otro Estado del mundo. En consecuencia, los jueces y notarios de los Estados miembros van a aplicar las mismas normas a la sucesión de un alemán o de un español que a la de un marroquí, un argentino o un japonés.
Las sucesiones de las personas fallecidas hasta el 16 de agosto de 2015 seguirán rigiéndose por las normas anteriores de cada Derecho nacional, en el caso de España por el artículo 9.8 del Código civil, que remite a la ley nacional del fallecido. Pero para los fallecimientos producidos a partir del 17 de agosto de 2015 –incluido-, se aplican las normas del Reglamento europeo. Por tanto, es fundamental distinguir estos dos momentos: Antes y después de la vigencia del Reglamento Sucesorio europeo el 17 de agosto de 2015. En el primer caso se aplicaría la ley personal del causante, y en el segundo, la ley de su residencia habitual.
 
A) Situación anterior al Reglamento Sucesorio europeo de 2012.
Para las sucesiones que se causen hasta el 16 de agosto de 2015, inclusive, hay que seguir aplicando las normas del Derecho internacional privado español, sin que sea posible aplicar las normas del Reglamento europeo.
 Nuestro Código Civil regula esta cuestión en el artículo 9,8 a cuyo tenor: "La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última".
Lo primero que se deduce de este artículo es que la ley que rige la sucesión de una persona en el momento de su fallecimiento puede ser distinta de la ley que rige la expresión de su voluntad anticipada por testamento o por pacto sucesorio en el momento de su otorgamiento. Llamaremos a la primera como dice Espiñeira Soto, ley rectora de la sucesión o ley sucesoria, y a la segunda ley rectora de la disposición mortis causa o ley de voluntad anticipada. Así la sucesión de un ciudadano alemán que otorga testamento en España se regirá por la ley sucesoria alemana, aunque tenga su residencia en nuestro país, y sin perjuicio de que se reconozca validez al testamento hecho en España conforme a la ley española que sería la ley rectora de la disposición  mortis causa o ley de voluntad anticipada.
 B) Situación posterior a la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio europeo de 2012.

El Reglamento supone un cambio del criterio hasta ahora vigente en el Código civil para resolver los conflictos internacionales en materia sucesoria. La norma de conflicto española utiliza como punto de conexión la nacionalidad del causante (art. 9.8 CC), mientras que el Reglamento atiende a la ley de la residencia habitual del “de cuius” en el momento del fallecimiento (art. 21.1). Ello comporta, por ejemplo, que a la sucesión de un holandés que haya decidido trasladar su residencia habitual a Marbella, y fallezca allí, ya no le serán aplicables las disposiciones de la ley holandesa, sino las que vengan determinadas por el Código civil español.
 Las normas del Reglamento forman parte del ordenamiento jurídico español y se aplican a todos los causantes sean nacionales o extranjeros en los casos en que las autoridades y funcionarios de un Estado miembro (salvo Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) tengan que determinar la Ley aplicable a una sucesión abierta a partir del 17 de agosto de 2015, inclusive. Por tanto, el art. 9,8 queda desplazado por la norma europea y sólo se aplicará, como luego veremos, para los conflictos interregionales.
4.- La residencia habitual como criterio rector de la sucesión
 El Reglamento sucesorio ha optado por fijar en su artículo 21 como ley de la sucesión de una persona la determinada por su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Por tanto, a partir de la entrada en vigor del Reglamento será la residencia habitual y no la nacionalidad la que determine la ley sucesoria de una persona. Según el profesor Kindler la residencia habitual del causante es un criterio adecuado, porque favorece la integración del testador en la realidad social del Estado en el que eligió vivir y permite una más rápida y económica decisión de los tribunales sobre esa cuestión, disminuyendo las anteriores incertidumbres que afectaban a la determinación de la ley aplicable
 En el ejemplo anterior el ciudadano alemán con residencia en España ajustará su sucesión a la ley española como ley correspondiente a su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Deberá respetar, por tanto, esta sucesión el rígido régimen legitimario español de los dos tercios mientras que si hubiera optado por la ley alemana no se vería constreñido por el sistema legitimario español y podría haber testado con más libertad y disponer de forma libre hasta la mitad de su herencia. El derecho alemán reconoce a los descendientes y cónyuges como legítima la mitad de la herencia pero no como pars hereditatis sino como un derecho de crédito.
 Esta residencia habitual tendrá que ser una residencia consolidada no incidental u ocasional. Se entiende que es consolidada cuando es el centro vital de su familia y de su patrimonio. La profesora Rodríguez-Uría sostiene que la residencia habitual se corresponde con el centro vital del causante en tanto que la mayor parte de las relaciones patrimoniales y personales estarán en el lugar donde el causante reside, de modo que allí se encontrarán la mayor parte de los bienes hereditarios y los posibles acreedores de la herencia, y será también el lugar donde con mayor probabilidad residirán los herederos del causante.
En el Reglamento no se da un concepto preciso de la residencia en base a un criterio objetivo. En el Considerando 23 el Reglamento determina que con el fin de determinar la residencia habitual debe procederse a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedente a su fallecimiento teniendo en consideración la duración y frecuencia de la presencia del causante y las condiciones y los motivos de dicha presencia que deberá revelar un vínculo estrecho y estable. Es, por tanto, que la determinación de la residencia se hará por el notario o por el juez o autoridad que corresponda en base a una evaluación en la que prepondera el elemento subjetivo.
Sin embargo, en algunos supuestos pueden plantearse problemas de determinación. Así por ejemplo, un alemán jubilado que pasa la mitad del año en su país de origen y la otra mitad en Mallorca, donde ha adquirido un inmueble. O pensemos, por ejemplo, en un español de vecindad civil común que tiene un trabajo estable en Marruecos, pero que regresa todos los fines de semana a Ceuta, donde está su familia y su vivienda familiar. Ambos sujetos tienen de alguna manera desdoblado sus respectivos centro de intereses. El Reglamento se remite en estos casos a la evaluación general  de las circunstancias de vida del causante, y en base a este criterio subjetivo de la preponderancia de los intereses se puede determinar que la residencia habitual es donde se encuentra la primera residencia o residencia principal en el caso del alemán que pasa temporadas en España y que en el caso del español que tiene a su familia en Ceuta prepondera la residencia correspondiente al lugar donde vive con su familia y se traslada los fines de semana frente a la residencia accidental que se tiene por razones de trabajo.
La residencia habitual sólo puede ser la correspondiente al momento del fallecimiento. Nunca resultará relevante una residencia habitual anterior. La residencia habitual puede ser en un Estado miembro de la Unión o en cualquier otro Estado. La Ley de la residencia habitual rige toda la sucesión, al igual que en caso de elección, con independencia del lugar o país en que se encuentren los bienes.
El sistema de Derecho interregional que supone la aplicación de una pluralidad de regímenes sucesorios en España no será en principio afectado por la entrada en vigor del Reglamento sucesorio europeo. Mientras que no se modifique las normas de Derecho internacional privado tendremos que seguir aplicando las reglas del título preliminar del Código civil. El artículo 9,8 del C. c. para que sea concordante con el Reglamento sucesorio europeo deberá ser modificado en este sentido, entretanto sólo podrá ser aplicado a los conflictos de derecho interregional para determinar si a un ciudadano español se le aplica en su sucesión la legislación civil común o la legislación foral especial.
Así si una persona de vecindad civil catalana traslada su domicilio a Valladolid y fallece sin haber adquirido vecindad civil común. La ley aplicable a su sucesión es la ley catalana, no el Código Civil. Si se aplicara el Reglamento europeo habría que aplicar en este supuesto la ley de la residencia habitual, y por consiguiente sería aplicable la legislación común. Pero esto no ha sido la intención del legislador europeo que se limita a señalar para una sucesión transfronteriza ley nacional, dejando a la legislación interna de cada país la especificación de la legislación nacional en concreto que sería aplicable. Adolfo Catalayud propone someter los conflictos internos también al Reglamento europeo, para evitar este desajuste y la inseguridad jurídica que puede provocar la difícil convivencia de los dos sistemas de conflictos, uno, basado en la residencia, y otro, en la nacionalidad. Además esta disparidad de criterio provoca una desigualdad en la aplicación de la ley sucesoria a los nacionales respecto de los extranjeros, ya que a los extranjeros se le aplicará siempre la ley civil o foral que corresponda a su última residencia en España mientras que a los nacionales se le aplicará la ley sucesoria que corresponda a su vecindad civil aunque tenga su ultima residencia en otro territorio distinto sin haber residido lo suficiente para haber adquirido la vecindad civil correspondiente.
Por tanto, al ciudadano español que resida en España se le aplicará la ley de la vecindad civil que tenga al tiempo de su fallecimiento, aunque por razón de residencia tenga un vínculo más estrecho con otro territorio. Piénsese en el sevillano que retorna de Cataluña a Andalucía teniendo vecindad civil catalana y que no vive lo suficiente para adquirir por residencia continuada de diez años la vecindad civil común, al que se le aplicaría la ley catalana aunque su residencia, todo su patrimonio, sus principales intereses materiales y afectivos, su Betis del alma y su Virgen de la Macarena se encuentre en territorio de derecho común. En cambio, para los ciudadanos extranjeros residentes en España aplicaremos el criterio de la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía la residencia habitual. Por tanto, en el ejemplo anterior si en vez de ser sevillano con vecindad catalana hubiese sido un inglés de Manchester se hubiera aplicado como ley sucesoria la del Código Civil. Y aquí hay una importante discriminación porque el extranjero podrá beneficiarse de la exclusión de la ley de la última residencia en beneficio de la ley del territorio donde tenga un vínculo más estrecho mientras que esta posibilidad no la tiene el español que por fuerza tiene que sujetarse a la ley sucesoria que corresponda a su vecindad civil. En el mismo ejemplo anterior si el inglés de Manchester casado con una sevillana y con casa abierta en la Plaza de San Lorenzo, la zona más castiza de la ciudad, por razones de su empresa tiene que pasar unos años en Baleares donde se están montando un complejo turístico y tiene la desgracia de fallecer, en este supuesto la aplicación de la ley de la última residencia, que es la de Baleares, sería desplazada por la ley común derivada del Código Civil como legislación aplicable en virtud de la excepción de vínculo más estrecho.
Este criterio general de la residencia habitual tiene dos importantes excepciones: una, que el causante haya elegido voluntariamente una ley sucesoria distinta (professio iuris) o que se excluya la aplicación de la ley de la residencia habitual en el caso de que existan vínculos más estrechos con otra ley sucesoria (excepción de vínculo más estrecho). A su vez estas excepciones presentan dos contra excepciones que se derivan de la admisión limitada del reenvío y de la exclusión de la ley aplicable por razón de orden público- Veamos estas excepciones y contra excepciones.
 5.- Professio iuris.-
 El nuevo criterio de la residencia seguido por el Reglamento europeo, en lugar del de la nacionalidad, va a determinar, obviamente, una menor aplicación del Derecho extranjero. Pero esto puede evitarse mediante la “professio iuris” en favor de la ley nacional, recomendable en todos aquellos casos en que una persona, por los motivos que sea, quiera mantener el vínculo entre su sucesión y el ordenamiento jurídico del Estado de su nacionalidad.  La “professio iuris” facilita la planificación de la sucesión, al dejar ésta de depender de algo incierto como es el lugar en el que uno residirá al final de su vida.
 En efecto, el causante puede conforme establece el artículo 22 del Reglamento haber previsto su sucesión y en el ejercicio de su autonomía de voluntad haber elegido anticipadamente como ley de su sucesión la correspondiente a su nacionalidad. Así el ciudadano alemán residente en España puede decidir en virtud de testamento que su sucesión se rija por la legislación alemana. Este criterio de conexión es de aplicación prioritaria y excluyente frente al criterio de la residencia y de la excepción de vínculo más estrecho, es decir si hay elección de ley sucesoria es irrelevante la residencia o el vínculo más estrecho con otro país .
La excepción de la “professio iuris” a favor de la ley del Estado cuya nacionalidad posea el individuo, bien al instante de la elección, bien a la apertura de su sucesión, es, desde la perspectiva del ordenamiento español, una de las innovaciones más importantes del Reglamento, ya que supone la entrada en juego en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad. Se trata de una innovación muy interesante en la medida en que permite al causante determinar y prever, con total seguridad, cuál va a ser la ley que rija esta, pues, una vez hecha la elección, habrá de reputarse irrelevante que el sujeto fallezca con otra nacionalidad o en situación de apatridia. Es cierto que las posibilidades de elección previstas en el Reglamento son muy limitadas. Pero ello se explica por el hecho de que la “professio iuris” en sede sucesoria siempre ha sido vista con cierto recelo en tanto en cuanto puede constituir una vía aprovechada por el causante  para frustrar las expectativas de sus legitimarios, escogiendo un Derecho que le otorgue una mayor libertad de disposición mortis causa. De ahí que, la elección de la ley sucesoria aplicable se haya limitado a aquellas leyes sucesorias que presentan la conexión de la nacionalidad del causante.
 La elección o professio iuris ha de hacerse en una disposición mortis causa o instrumento de voluntad anticipada, ya sea de forma expresa o tácita, y sólo puede excluir la aplicación de la ley sucesoria de la residencia habitual en beneficio de la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante, bien sea la que posea en el momento de realizar la elección, bien sea la que ostente en el momento de su fallecimiento, es decir no cabe el sometimiento arbitrario a la legislación de un tercer país, ni siquiera a la Ley del país de su residencia habitual, ni tampoco puede elegir la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su régimen económico matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge o pareja de hecho.
La exclusión de la ley de la residencia habitual puede ser a veces  contradictoria en el caso de que sea esta la que se aplique en defecto de elección, Pensemos en la española casada con un inglés que vive en Londres pero que tiene propiedades en España que al hacer testamento determina que prefiere que su sucesión se rija por la ley inglesa, como quiera que o bien luego no tiene la nacionalidad inglesa o no le da tiempo a adquirirla en el momento de su fallecimiento la elección es nula, con el efecto reflejo de aplicar de todas formas a su sucesión la ley inglesa; que era lo que quería la testadora, siquiera la aplicación no sea por su voluntad sino por la aplicación del criterio de la residencia en defecto de elección.
La ley elegida por tanto tiene que ser necesariamente la de la nacionalidad al tiempo de realizar la elección o la de la nacionalidad que se tenga al tiempo del fallecimiento para garantizar así que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las legitimas expectativas de los herederos forzosos. Está última opción de la futura nacionalidad es más insegura ya que si al final no se obtiene la nacionalidad elegida la elección deviene ineficaz y se aplicaría la ley de la residencia habitual. En estos casos conviene dejar constancia en el documento de que la elección sólo será válida si el causante tiene la nacionalidad elegida en el momento del fallecimiento.
Si bien por regla general la elección se hara de forma expresa y en virtud de testamento es igualmente admisible la hecha en forma tácita, esto es, la resultante de los propios términos de la disposición de última voluntad (art. 22.2). Así sucedería por ejemplo con el supuesto de un gallego que vive en Alemania y que hizo testamento en España en cuya virtud dispuso de un pacto sucesorio de labrar y poseer con su hijo mayor. El causante al haber formalizado testamento en España y establecer un pacto sucesorio concreto regulado por la ley sucesoria gallega, está, como dice la profesora Rodríguez-Uría, optando siquiera de forma tácita por la aplicación del Derecho Gallego, y excluyendo en consecuencia la aplicación de la ley sucesoria alemana que hubiera correspondido aplicar como ley de la residencia habitual.
La elección o professio iuris es un acto independiente de la validez o nulidad del documento sucesorio que la contenga, y además susceptible de revocación o modificación. Sólo se puede elegir una única ley, ya sea de un Estado miembro o de cualquier otro Estado. La ley elegida no puede referirse sólo a una parte de la sucesión. No se puede disponer que los bienes que deje se rijan por la ley sucesoria respectiva del país donde se encuentren. Aunque si cabe y es aconsejable si se tiene propiedades en diferentes países hacer testamentos en cada uno de ellos con idéntico contenido, pero limitándolos a los bienes que se tenga en cada uno de ellos. Así suele ser frecuente que los ingleses hagan testamento en su país y luego hagan otro en España con el mismo contenido para facilitar la adquisición de los bienes que se encuentren en nuestro país. Aunque este problema de la acreditación de la cualidad de heredero en el extranjero está ahora solucionado mediante la aportación del certificado sucesorio europeo. 
En el caso de que el causante tenga varias nacionalidades podrá elegir entre cualquiera de ellas aunque no sea la prevalerte o dominante. Bastara que diga en el testamento que tiene doble nacionalidad para que pueda optar entre una u otra.
También puede discutirse si además de poder optar por la ley sucesoria de un Estado cabe también la posibilidad de optar en concreto por uno de los regímenes sucesorios vigentes dentro de ese Estado. Así por ejemplo cabría que un gallego emigrado con residencia habitual en Francia aprovechando unas vacaciones vaya al notario español de su pueblo y otorgue testamento en el que manifieste que no es residente y quiere que se le aplique como ley sucesoria la ley gallega que es la que ostenta en el momento en que otorga la disposición mortis-causa. No hay duda que esta cláusula sería válida siempre y cuando al fallecimiento del gallego mantenga este la misma vecindad civil.
Pero que sucedería cuando después de esa elección el gallego retorna y adquiere una vecindad civil distinta de la gallega por residencia continuada de diez años en territorio de derecho común. En principio parece que, mientras no se modifiquen las normas de Derecho interregional, la mayoría de la doctrina entiende que la elección no surtiría efecto y se aplicaría por tanto las normas sucesorias que se deriven de la vecindad civil que tenga el causante en el momento de su fallecimiento. En contra se ha manifestado Albert Font Segura, quien sostiene que se debería aplicar la ley de la vecindad civil poseída en el momento de disponer con independencia de la vecindad civil que pueda tener en el momento de fallecer. Esta posibilidad se produciría según este autor por efecto de la professio iuris tanto si el causante español tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España. Pero no creemos que esta opinión prospere ya que sería necesario una modificación del artículo 16 y 9,8 del Código Civil
Lo que no cabe duda es que en el testamento que otorgue un ciudadano español residente en España este puede elegir, es decir realizar la professio iuis, en su testamento y optar como ley rectora de su sucesión la ley de la vecindad civil que ostente en el momento en que otorga la disposición mortis-causa en previsión de que su herencia después pueda devenir transfronteriza y siempre y cuando no adquiera una vecindad civil distinta. Esto es ya frecuente en los testamentos que se otorguen ante notario español. Pues se suele incluir la cláusula de professio iuris, aunque no se tenga la certeza de una futura residencia en el extranjero. Pues bien, para estos supuestos, como señala Inmaculada Espiñeira, la professio iuris debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable por lo que, en principio, no hay objeción al ejercicio interno de la professio iuris para los nacionales residentes, ya que cuando el disponente u otorgante de nacionalidad española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la elección, opta por la ley de su vecindad civil en dicho momento.
Por último hay que destacar que, según el régimen transitorio del Reglamento (art. 83), las elecciones que se hayan efectuado antes del 17 de agosto de 2015 son perfectamente válidas, aunque el Reglamento sucesorio no estuviera vigente; de hecho, constituye ya una práctica habitual desde su misma aprobación en 2012, como, por ejemplo, entre ciudadanos británicos residentes en España, los cuales suelen hacer constar expresamente su voluntad de que su sucesión se rija conforme a su ley nacional. 
6.- La excepción de vínculo más estrecho.
El Reglamento establece en el artículo 21, 2 que si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado que correspondería a su residencia habitual será aplicable a la sucesión de esa persona la ley sucesoria de ese otro Estado.
La excepción de la residencia por el vínculo más estrecho viene a conformar una “cláusula de excepción” o “cláusula de escape” en cuya virtud se pretenden evitar las consecuencias absurdas a las que podría llevar una rígida aplicación del criterio de la residencia habitual, como cuando, por ejemplo, el causante se haya mudado a un Estado poco tiempo antes de su fallecimiento y todas las circunstancias indiquen que mantenía un vínculo mucho más estrecho con su Estado de origen, que normalmente lo será el de su nacionalidad (cdo. 25).
La excepción de vínculo más estrecho supone en casi todos los supuestos la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante. Pensemos en el ejemplo del alemán que por motivos laborales se desplaza a España, dejando su familia e intereses en su país de origen. Si este ciudadano alemán no ha formulado la professio iuris, y fallece en España, donde tiene su última residencia habitual, la ley sucesoria sería en principio la española como ley correspondiente a su residencia habitual. Esta incongruencia se evita con la cláusula de vínculo más estrecho que permite en el ejemplo anterior aplicar la ley alemana en tanto existe un vinculo manifiestamente más estrecho con el Estado alemán que con el español, como se deduce por el hecho de que su familia y propiedades e intereses estén el país de su nacionalidad y no en el de su residencia,
 Pero también la excepción de vínculo más estrecho puede permitir la aplicación de la ley sucesoria de otro Estado distinto del de la nacionalidad del causante. Así el ciudadano francés que habitualmente reside en España, donde vive su mujer española y sus hijos y tiene su centro de negocio principal, y que por una cuestión empresarial tiene que pasar a vivir un tiempo en un tercer país (digamos por ejemplo Portugal) donde establece su residencia, en caso de fallecimiento no se aplicaría la ley portuguesa por la excepción de vínculo más estrecho que permitiría la aplicación de la ley española.
 La prueba de la estrecha vinculación con un Estado distinto del de la última residencia habitual tiene que resultar completa, como dice Espiñeira de una claridad meridiana y referirse al momento del fallecimiento, no a un momento anterior. Esta excepción no puede aplicarse en los supuestos en que el causante haya optado por una ley expresa, ya que la opción deja sin efecto la excepción del vínculo más estrecho (artículo 22.1 Reglamento). No se encuentran en este supuesto excepcional los extranjeros que residen permanentemente en España en las zonas turísticas aunque sólo se relacionen con nacionales de su país y no hablen español ni mantengan contacto con españoles. El punto de conexión del que habla el Reglamento es el territorio en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, por lo que a estos extranjeros se le aplicaría, si no han optado por su ley nacional, la legislación española por razón de su última residencia habitual.
 7.- Reenvío.

El art. 34 del Reglamento establece una regulación del reenvío más generosa que la que se contiene en el art. 12, 2 de nuestro Código Civil, precepto que queda desplazado por la norma europea. A partir de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio se admite el reenvío a la ley de un Estado miembro como el reenvío a la ley de un tercer Estado que no sea miembro de la Unión, pero se excluye expresamente el reenvío de retorno de ley elegida por el causante.
Siguiendo este criterio no se admitiría a partir de la entrada en vigor del Reglamento el reenvío que hace la ley inglesa a la ley española en la sucesión de un inglés que tiene propiedades inmobiliarias en España y que ha optado expresamente por su ley personal, ya que se aplicaría en todo caso la ley inglesa y nunca la española, aunque las únicas propiedades que tenga el causante inglés sean inmuebles en España. Pero veamos más detenidamente el reenvío a la ley inglesa porque es un caso frecuente que presenta un particular interés por el gran número de británicos que hay en España.
 Las diferencias en materias sucesoria entre el derecho inglés y español son importantes. El derecho inglés reconoce la más amplia libertad de testar y no existen las legítimas entendidas como una parte del caudal hereditario que se reserva a determinados heredero, llamados legitimarios. Esta libertad de testar estaría sólo limitada en ciertos casos, cuando el cónyuge o hijos son excluidos de la herencia y tienen una dependencia económica de un causante domiciliado en Inglaterra y Gales. Estos beneficios legales consisten en el pago de una determinada cantidad de dinero que la autoridad judicial fija en atención al caso concreto. Tampoco en el derecho inglés la propiedad de los bienes pasa directamente a los herederos una vez aceptada la herencia, sino que los bienes primero se transmiten siempre a un administrador que después de liquidar y pagar las deudas distribuye los bienes entre los herederos. En el sistema anglosajón es un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo.  Por tanto este administrador o ejecutor de la herencia puede ser designado en testamento, pero siempre requiere su homologación judicial. Otra diferencia importante es el que el derecho inglés acoge un sistema de normas de conflicto donde lo relevante no es la persona sino la situación donde se encuentren los bienes, lo que puede suponer  una fragmentación de la sucesión, toda vez que el derecho sucesorio inglés establece una dualidad de régimen según se integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de modo que la sucesión de los bienes inmuebles se rige por la ley de situación de los mismos y la de los muebles por la ley del último domicilio del causante. El concepto de domicilio no coincide con el de residencia habitual ya que según la legislación inglesa un británico puede tener su residencia habitual en un país extranjero pero mantener una vinculación con su país de origen como consecuencia de conservar su domicilio en Inglaterra. Hasta que no se quiebre ese cordón umbilical el vínculo del domicilio subsiste y tiene consecuencias legales. Por otra parte, es importante tener en cuenta que el término derecho inglés se refiere exclusivamente al sistema legal vigente en Inglaterra y Gales, y por lo tanto no abarca a todo el derecho que rige en las Islas Británicas como sucede con el derecho escocés.
Para determinar la ley sucesoria de un inglés con propiedades inmobiliarias en España hay que tener en consideración la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 que determina la ley sucesoria aplicable en las sucesiones transfronterizas. Por tanto, debemos considerar dos momentos, antes y después del 17 de agosto de 2015, y a su vez en ambos casos si las únicas propiedades que tiene el causante inglés son propiedades inmobiliarias en España.
Antes del 17 de agosto de 2015: Mientras el citado Reglamento Sucesorio no se encontraba en vigor, es decir hasta el 17 de agosto de 2015, para la resolución de la cuestión planteada sobre la sucesión de un inglés, fallecido antes de esa fecha, con propiedades inmobiliarias en España debe partirse de la lex fori, esto es la española, la cual determina que la ley aplicable es la personal del causante (art. 9.8 Cc). Por tanto, cuando un inglés fallecía en España su sucesión se regía por su ley personal conforme establece el artículo 9,8 Cc. Pero la ley inglesa, como decía, acoge un sistema fragmentario de sucesión de modo que aplica la ley personal a los muebles y la ley del lugar de situación a los inmuebles, de modo que en el caso de que el inglés tenga inmuebles en España por reenvío de la ley inglesa resulta aplicable la ley española. Esta aplicación genera problemas muy graves para el inglés desprevenido pues a pesar de haber otorgado testamento y haber elegido como ley sucesoria la inglesa, aunque lo haya sido de forma tácita, la aplicación de la ley española conlleva las limitaciones a la libertad de testar que suponen la legitima de los descendientes y la obligación que dimanan de la obligación de reservar en caso de contraer nuevas nupcias en favor de los descendientes del primer matrimonio. (art. 808 y 968 Cc)
La Res. DGRN de 13 de agosto de 2014 para este supuesto de sucesiones de ingleses con propiedades inmobiliarias en España concluye no admitiendo el juego del reenvío y, por lo tanto, determina la regulación de la sucesión exclusivamente por el derecho inglés, pues de lo contrario se produciría una quiebra del principio de unidad de la sucesión. Por esta razón, al no poder operar el reenvío de la ley inglesa a la española, prevalecen las normas sobre libertad de testar propias del derecho inglés frente a las restricciones que respecto de tales reglas impone la ley española. Nuestra jurisprudencia ha venido rechazando el reenvío de la ley inglesa a la española en los supuestos que pueda producirse una fragmentación de la ley sucesoria, de modo que unos bienes se rijan por una ley y otros por otra. De modo que al rechazar el retorno será aplicable en todo caso la ley sucesoria inglesa.  Sólo puede admitirse el reenvío de retorno a la ley española cuando no rompa la unidad del tratamiento legal de la sucesión, es decir cuando el inglés sólo tenga propiedades inmobiliarias en España.
 Este último supuesto es que ha sido contemplado por la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 que aplica a la sucesión de un inglés la legislación española al admitir el reenvío de retorno por tratarse de un reenvío que no fragmentaba la sucesión en cuanto que el único bien que dejó el causante estaba en España. La remisión realizada a la legislación inglesa comporta el reenvío de retorno al ordenamiento jurídico español sin que se produzca, al ser el único bien hereditario y además tener el domicilio en España, el fraccionamiento del fenómeno sucesorio señalado respecto de la sucesión del causante.
A partir de 17 de agosto de 2015 la solución es distinta a partir de esta fecha. Con la entrada en vigor del Reglamento sucesorio europeo si el inglés residente en España no ha ejercitado la professio iuris, es decir su libertad de elegir como ley sucesoria la derivada de su nacionalidad, se aplicaría en principio la ley española por ser la ley correspondiente a su residencia habitual con los inconvenientes que ellos conlleva en cuanto a las limitaciones derivadas de las normas sobre legítima y reserva ordinaria. El hecho de que el Reino Unido no haya ratificado el Reglamento Sucesorio no impide que el resto de los Estados tenga que aplicarlo a los ingleses que tenga residencia habitual en sus respectivos territorios.
Si el inglés haciendo uso de su derecho de elección se somete a su ley personal se aplicaría en su totalidad la ley inglesa sin que se admita en ningún supuesto el reenvío a la ley española, incluso en el caso de que el inglés el único patrimonio que tenga sea bienes inmuebles en España. Una vez sea de aplicación el Reglamento 650/2012 habrá que acudir a lo dispuesto sobre el reenvío en su artículo 34, que en materia sucesoria desplazará al artículo 12.2 del Código civil. Dicho precepto establece una regulación del reenvío sólo admitido cuando se remita la regulación de la sucesión a la ley de un Estado miembro o de un tercer Estado. Pero no se acepta ya el reenvío cuando la ley aplicable a la sucesión, según las normas de conflicto del Reglamento, fuese la ley elegida por el causante. Por tanto, en caso de opción por la ley inglesa no se admitiría el reenvío que hace la legislación inglesa a la ley española, y se aplicaría la legislación inglesa en exclusividad a la sucesión del causante inglés. Con ello parece que el Reglamento Europeo simplifica la sucesión transfronteriza de un inglés, ya que o bien se le aplica la ley de su residencia habitual, o bien la ley nacional inglesa como consecuencia de la professio iuris. Lo que no se admite ya es el reenvío de retorno a la legislación española, incluso en el supuesto de que el único bien existente radique en España.
Un supuesto que se ha discutido es el del causante británico con testamento otorgado ante notario español antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio y fallecido con posterioridad. Puede plantearse en estos supuestos que hay una professio iuris presunta derivada de los términos de la disposición testamentaria y del hecho incontrovertible que la ley sucesoria al tiempo de hacer el testamento ante notario español en el año 2003 era ley inglesa, ya que el precepto aplicable a la sucesiones transfronterizas era el artículo 9,8 del Código Civil que tomaba como criterio de conexión la ley nacional del causante.  En la Resolución de 15 de junio de 2016 se plantea precisamente este supuesto de un causante británico que fallece tras la entrada en aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, y con patrimonio en España y al parecer en otros Estados. La Dirección mantiene la aplicación de la ley inglesa sobre la base de una elección presunta por la ley inglesa. Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa con exclusión de los hijos realizada por el disponente antes de la entrada en vigor del Reglamento Europeo, en tanto fue vehículo formal para el establecimiento de la «professio iuris» y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica.
8-  Orden Público.
 El art. 35 del Reglamento prevé la exclusión de la ley sucesoria aplicable si es manifiestamente contraria al orden público del Estado donde tenga que ser aplicada. En este sentido podría excluirse en España una ley sucesoria elegida por el causante que establezca en el orden sucesorio o en la reclamación de derechos hereditarios una preferencia en favor del varón, ya que esta preferencia presupone una discriminación por razón de sexo contraria a nuestra Constitución.
En este sentido la reciente Resolución de 20 de julio de 2016 aborda la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en una sucesión mortis causa internacional. El supuesto de hecho contemplado conduce a una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní, quien siendo residente en España, falleció el día 24 de mayo de 2015. Divorciado, le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, actualmente integrada por el Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de la herencia, –en el caso abintestata– «es como sigue cuando el causante no deja padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada hijo tomará el doble de la porción de cada hija». Conforme a esta norma fue adjudicada en España la herencia del causante. El registrador califica negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional español y no puede ser aplicada en España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón. La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la Constitución española como en los relevantes convenios internacionales (artículos 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales –además principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–) normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.
También en la misma resolución comentada se reseña que las legítimas como sucesión forzosa en nuestro derecho no supone una discriminación a la libertad de testar. Así fue entendido, fuera de nuestras fronteras, por el Bundesverfassungsgericht alemán, en Sentencia de 19 de abril de 2005, que consideró que la libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y que no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio. En cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.
 9.- La aplicación del Reglamento en los territorios con diferentes derechos civiles. El conflicto de leyes sucesorias españolas
El ordenamiento civil español es un ordenamiento plurilegislativo, porque si bien el artículo 149.1.8.ª de la Constitución de 1978 reserva la competencia exclusiva en materia de legislación civil, esta atribución se entiende “sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”. Tienen legislación civil propia o legislación foral como también se llama las Comunidades de Cataluña, Aragón, Navarra, Galicia, Valencia, Baleares y País Vasco. Esta concurrencia de legislación civiles provoca un doble conflicto a la hora de determina la ley rectora de la sucesión. Por una parte, se produce un conflicto interno cuando en una sucesión española en la que no hay ningún elemento internacional y que por tanto estaría fuera de la aplicación del Reglamento Europeo hay que decidir cuál sería la ley aplicable. Y por otro lado existe un conflicto internacional de leyes sucesorias en las sucesiones transfronterizas de extranjeros y españoles que se regulan por el Reglamento Europeo en la que hay que decidir en concreto cuál de las leyes sucesorias españolas es aplicable.
  a.- Conflicto interregionales: Para resolver los conflictos interregionales o internos de leyes, es decir para decidir si a un español le es aplicable la ley sucesoria española de uno de los territorios forales o la legislación civil común la cuestión se resuelve por la norma de conflicto española que es el art. 16 del CC que atiende al criterio de la vecindad civil, que es un concepto particular que combina el domicilio con una especie de sub nacionalidad y que solo puede ser atribuida a los españoles. Por tanto, los españoles en las sucesiones no transfronterizas o internas se regirán por la ley que corresponda a la vecindad civil del causante.
La vecindad civil es, por tanto, el criterio que determina qué ordenamiento sucesorio (el del CC o el de alguno de los Derechos civiles autonómicos) se aplica a la herencia de un causante con nacionalidad española. En principio, el parámetro fundamental empleado por el legislador para determinar la vecindad civil de los españoles es el “ius sanguinis”, conforme al cual la vecindad de la persona viene fijada por la que ostenten sus progenitores. Pero también existe la posibilidad de adquisición de la vecindad civil de un concreto territorio por residencia continuada de diez años sin manifestación en contrario o por residencia de dos años en virtud de declaración expresa.
Podemos cuestionarnos si esta norma de conflicto interno de la vecindad civil que se establece en relación al Derecho interregional español va a verse alterado como consecuencia de la promulgación del Reglamento europeo de sucesiones. La respuesta es negativa, pues su artículo 38 establece claramente que los Estados con plurilegislación en esta materia no están obligados a aplicar a los conflictos internos las soluciones que en él se adoptan: “Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales.”
Esta afirmación de que no existe variación por lo que se refiere al sistema del Derecho interregional español se fundamenta en  literalidad del artículo 16 CC, en la absoluta falta de competencia de la UE en orden a la regulación de los conflictos internos y en la inexistencia de un acto del legislador estatal en virtud del cual se declare la aplicación de las normas europeas en los conflictos internos.
 b) Conflictos transfronterizos: En las sucesiones transfronterizas la norma de conflicto que establece el criterio para determinar la legislación aplicable en los Estado plurilegislativos como España se encuentra en el art. 36 del Reglamento, que diseña dos sistemas para determinar la ley aplicable: Su número 1 contiene un sistema indirecto de determinación, cuando el causante es español y su número 2 un sistema directo, cuando el causante es extranjero.
 Y ante esta regulación, el profesor Font apunta que en determinados casos puede producirse una discriminación basada en la nacionalidad. En efecto, la solución que adopta el Reglamento es distinta ya que para los extranjeros que carecen de vecindad civil y a los que se le aplicaría la legislación civil española que corresponda a su última residencia mientras que los españoles que residan en el extranjero y opten por la ley española se le aplicaría la legislación civil común o foral que corresponda a su vecindad civil sin tener en cuenta su última residencia. 
En efecto el artículo 36, 1 del Reglamento Europeo determina la norma de conflicto aplicable a los españoles que residan y fallezcan en el extranjero pero que hayan hecho uso de la “professio iuris”, es decir de su derecho a elegir que la ley rectora de su sucesión sea la española. A estos españoles que han fallecido en el extranjero y que han hecho uso de la “professio iuris” se le aplicará el ordenamiento sucesorio, estatal o autonómico, que corresponda en función de su vecindad civil. De este modo se hace coincidir la ley aplicable a las sucesiones abiertas respecto de causantes con nacionalidad española tanto si tienen un alcance interregional como internacional. Ahora bien, nótese que esa coincidencia no es total, pues la sucesión no deja de tener carácter transfronterizo y de estar sometida al Reglamento. Así, los derechos sucesorios del cónyuge viudo no vendrán determinados por la ley que regule los efectos del matrimonio, tal y como dispone el artículo 9.8 CC para los conflictos internos, sino que vendrán determinados por la “lex successionis”, tal y como establece el artículo 23.b) del Reglamento Europeo.
El criterio que adopta el reglamento de remisión a la legislación interna cierra el paso a la posibilidad de que el español residente en el extranjero pudiera elegir como ley rectora de su sucesión cualquiera de los Derechos sucesorios existentes en España ya que se decanta por aplicar como ley sucesoria de estos españoles no residentes la que hubiera correspondido a su vecindad civil.
En cuanto a los extranjeros la solución que adopta el Reglamento es distinta. Adviértase que los extranjeros no tienen vecindad civil.  Piénsese, por ejemplo, en el caso de un francés que fija su residencia habitual en Pamplona o en un pueblo del Pirineo navarro y que fallece en este lugar: ¿qué ley se aplica a su sucesión?, ¿el Derecho sucesorio navarro o el del CC?, ¿tendrá entonces absoluta libertad de testar o deberá quedar sometido al sistema de legítimas individuales del Código? O en la hipótesis de un ciudadano portugués que fija su residencia habitual en algún núcleo municipal gallego cercano a la frontera: ¿queda sometido a las restricciones sucesorias del Código civil español o a las de la Ley de Derecho civil de Galicia, mucho más “benévolas”?
Algunos autores han propuesto la aplicación supletoria del Código Civil en virtud de la remisión del artículo 13.2 CC, toda vez que los extranjeros carecen de vecindad civil. Por tanto, en nuestros ejemplos de referencia la sucesión del ciudadano francés y la del portugués se regirían por el Derecho sucesorio estatal.
Otros autores optan por la aplicación analógica del artículo 9,10 del Cc y aplican la ley del territorio español en que tengan dicha residencia habitual. Por tanto, la sucesión del ciudadano francés residente en Pamplona se regiría por las disposiciones del Fuero Nuevo de Navarra, y las del portugués, por la Ley de Derecho Civil de Galicia.
La opinión mejor fundada es la que defiende aplicar las conexiones subsidiarias del artículo 36.2 del Reglamento, que, como he dicho, están en principio previstas para aquellos ordenamientos plurilegislativos que no dispongan de normas que señalen el concreto Derecho aplicable de entre los varios que rijan en su territorio y que en un interpretación flexible estarán también pensadas en aquellos casos en que, aun existiendo estas normas, resulten inadecuadas para resolver todas las hipótesis posibles.
Por tanto, a los extranjeros en España se le aplicaría la legislación civil que corresponda a su residencia habitual. Aplicar al ciudadano extranjero el Derecho sucesorio del territorio en el que ha estado residiendo de forma habitual se antoja una solución más respetuosa con el postulado de igualdad de todas las legislaciones civiles que coexisten en España.
Esta solución de aplicar a los extranjeros la ley sucesoria que corresponda a su última residencia habitual produce como dice el profesor Font efectos paradójicos por comparación a cuanto acontece con los nacionales españoles. En primer lugar, porque, al desconocer nuestro Derecho interregional la cláusula de escape o la excepción de vínculo más estrecho, los nacionales españoles nunca pueden evitar la aplicación de la ley que viene determinada por su vecindad civil.  Y en segundo lugar, porque, al no establecer el Reglamento un período mínimo a partir del cual una residencia puede pasar a considerarse como habitual, el ciudadano extranjero goza de la posibilidad de acceder a un sistema de libertad de testar, como el navarro, en forma prácticamente automática, mientras que un nacional español que ostente, por ejemplo, vecindad civil común, ha de esperar como mínimo un plazo de dos años desde el cambio de residencia (efectiva) para poder acogerse a él.
  10.- Conclusiones:
Como conclusión de todo lo anteriormente expuesto se hace necesario que los extranjeros, que residan en España, si no quieren quedar vinculados por el sistema sucesorio español, opten mediante testamento abierto otorgado ante notario por la ley de su nacionalidad como ley rectora de su sucesión.
Si usted es español residente en el extranjero, o extranjero residente en España o si simplemente piensa que es probable que en el futuro vaya a trasladar su residencia a otro país distinto del suyo de origen, a la hora de planificar su futura sucesión  debería tener en cuenta que la ley aplicable va a ser la del Estado de su residencia habitual, y no la de su nacionalidad, salvo que manifieste usted su voluntad de que su sucesión se rija por esta última.
Es importante tener en cuenta que la ley aplicable a la sucesión determina entre otras cosas las limitaciones a la libertad de disponer de la propia herencia cuando una persona tiene descendientes y/o cónyuge, u otros parientes.
Se puede dar el caso del ciudadano francés que otorgue testamento en España en favor de su esposa o pareja española y que al fallecer sin hijos y con residencia habitual en España su sucesión se rija por la ley española, que reconoce en el artículo 809 del Cc a los ascendientes del testador un derecho a la legítima de la una tercera parte de la herencia en caso de fallecimiento sin descendencia, y de una mitad en caso de que no exista cónyuge viudo. En este supuesto, si el ciudadano francés no ha sido previsor y le sobrevive un ascendiente, digamos un abuelo, y tampoco ha contraído matrimonio con su pareja su sucesión se regirá por la ley española, pero el abuelo del testador francés podrá reclamar la mitad de su herencia como heredero forzoso y no la cuarta parte como sucedería si se aplicará como ley sucesoria la ley francesa.
Del mismo modo los españoles residentes en el extranjero que quieran que su sucesión se rija por la ley española deberán expresar esta voluntad en virtud de disposición mortis causa. Así un ciudadano español de vecindad civil catalana o navarra residente en Francia, con hijos, va a quedar ahora sujeto si na hace elección expresa a las estrictas normas legitimarias del Código civil francés, y no como antes a las del Derecho catalán o del Derecho navarro, más flexibles y adecuadas para la transmisión de la empresa familiar. En vez de a la simple obligación de dejar a sus descendientes por cualquier título gratuito una cuarta parte del valor de su patrimonio, en el caso de Cataluña, según lo establecido en el artículo 451 del Código civil catalán, o a la de hacer en el testamento una mera atribución formal de la legítima sin contenido material, en el caso de Navarra, según lo previsto en la Ley 267 de la Compilación navarra, nuestro ciudadano español se encontrará sometido a lo dispuesto en el artículo 913 del Código civil francés, que  fija los derechos legitimarios de los hijos en la mitad de la herencia si hay un solo hijo, en dos terceras partes si son dos y en tres cuartas  partes si hay tres o más.
De igual modo, la herencia de un ciudadano británico residente en la Costa del Sol o en Alicante, quedará sujeta al régimen de las legítimas establecido en el Derecho común español, de manera que dos tercios de la herencia se atribuirán  a sus descendientes, uno de ellos necesariamente repartido entre los hijos por partes iguales y sin carga alguna; y otro con la posibilidad de ser libremente distribuido por el causante entre sus hijos o nietos y de llevar la carga del usufructo vitalicio del cónyuge viudo. Tales disposiciones del Código civil español son enteramente ajenas a la tradición jurídica del Reino Unido, cuyo ordenamiento se basa en la libertad absoluta de cualquier persona para disponer como mejor le parezca de sus bienes a su fallecimiento. A los hijos y al cónyuge se les reconoce únicamente el derecho a pedir, en caso de necesidad, una pensión de subsistencia, congruente con el patrimonio del difunto.
 11.- El certificado sucesorio europeo
Por último el Reglamento europeo de sucesiones establece una importantísima novedad que puede afectar a cualquier ciudadano de la Unión Europea en el caso de que haya recibido una herencia o un legado o sea su albacea o administrador y entre los bienes haya alguno localizado en un país extranjero, pues precisamente para acreditar en ese otro Estado la condición de heredero, legatario, albacea o administrador se ha creado por el Reglamento sucesorio europeo un documento específico: el certificado sucesorio europeo. Los Estados tienen libertad para determinar la autoridad competente para expedir el certificado sucesorio europeo. En el caso de España, la elección ha recaído en los jueces y los notarios, alternativamente, y así se ha reconocido legalmente en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, de 30 de Julio de 2015.
El certificado sucesorio europeo surge con una clara vocación de extraterritorialidad, pues su finalidad es acreditar determinadas circunstancias de una sucesión hereditaria fuera del Estado en que ha sido expedido. No sustituye a los variados sistemas documentales anteriormente existentes a tal efecto en los diferentes Estados, con los que va a convivir, desde el Erbschein alemán hasta el Grant of representation del Derecho inglés, pasando por el acte  de notorieté en Francia o la copia del testamento o del acta notarial de declaración de herederos, acompañada de las certificaciones de defunción y del Registro de últimas voluntades, en España. Pero por la precisa selección de la información relevante, por su carácter uniforme y sobre todo por sus importantes efectos legitimadores, el certificado sucesorio europeo puede ser un instrumento muy útil a la hora de obtener la entrega de los bienes de la herencia en un país extranjero y es muy probable que su empleo se generalice en la práctica bancaria.
Por tanto, una de las aportaciones más destacadas de Reglamento sucesorio es la creación, a semejanza del certificado sucesorio alemán (Erbschein), del certificado sucesorio europeo (CSE), que se expedirá para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y por ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos.  Se ha propuesto que en España este certificado sea expedido por los Notarios como profesional especializado en Derecho de Sucesiones. Una vez emitido, el certificado surtirá sus efectos en todos los Estados miembros. Este certificado tiene el efecto de probar la cualidad y los derechos de cada heredero o legatario y no sustituye los documentos sucesorios que con efectos similares existan en los Estados miembros. Por tanto, en España podrá seguir desplegando su eficacia la declaración de herederos y la escritura de aceptación y partición de herencia.
 El CSE consiste en un documento público europeo que acredita los derechos sucesorios que tiene un ciudadano comunitario como heredero, legatario,  ejecutor testamentario o administrador de la herencia de una persona fallecida. Es un documento sucesorio que tiene valor probatorio de alcance internacional, en todos los Estados miembros, incluido el Estado donde ha sido expedido, sin necesidad de ningún procedimiento complementario. No precisa ser legalizado ni autenticado en el Estado miembro de destino ni necesita traducción. Es un documento que agiliza y facilita la acreditación de los derechos sucesorios en las herencias transfronterizas, además de constituir un título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el Registro de la Propiedad.  El CSE goza de la presunción legal de veracidad de su contenido ya que presupone que la persona que figura en el certificado como heredero, legatario, ejecutor  testamentario o administrador de la herencia ostenta dicha cualidad.
El certificado sólo puede expedirlo, en cada Estado miembro, la autoridad judicial o aquellos funcionarios que tengan atribuidas, por sí mismos o por delegación de la autoridad judicial, funciones jurisdiccionales en materia sucesoria. La autoridad emisora conservará el original y entregará una copia al interesado, conservando aquélla una lista de las personas a las que ha entregado copias. Éstas tendrán, salvo ampliación, una validez de seis meses desde su emisión. La expedición y utilización del CSE no es obligatoria.
La notario Inmaculada Espiñeira aboga por el establecimiento de una competencia territorial interna para expedir el Certificado, en la que se daría entrada al principio de libre elección del notario en los supuestos en los que el Reglamento permite la libre elección de foro, al comparecer las personas interesadas ante notario de su libre elección en el Estado miembro de la nacionalidad del causante cuya ley fue elegida válidamente por éste, como rectora del conjunto de su sucesión. En el supuesto de que no sea posible elegir foro, nos dice Espiñeira, el legislador español puede establecer unas reglas de competencia territorial interna con foros en cascada buscando la mayor proximidad del notario a los hechos que han de ser acreditados y evaluados jurídicamente al confeccionar y expedir el Certificado siguiendo las pautas de la Ley de jurisdicción voluntaria y reglamentar el procedimiento dentro de nuestra norma notarial de forma similar al existente en el 209 del Reglamento Notarial para la tramitación de las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos, pues la expedición del certificado sucesorio es la culminación de la tramitación un expediente que participa de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria.
En este sentido el notario Isidoro Calvo se cuestiona si en la expedición del certificado sucesorio ha de regir el derecho de libre elección de notario o si, por el contrario, tal y como sucede en el caso de las actas de notoriedad de declaración de herederos, este derecho debe ser objeto de excepción y que la expedición del certificado solo pueda instarse de uno o varios notarios determinados, concluyendo, a partir de la naturaleza del certificado sucesorio como acto de jurisdicción voluntaria, un posicionamiento a favor del establecimiento de reglas de competencia territorial expresa en la esfera notarial, considerando que a tales efectos será notario hábil para conocer del expediente de que se trate:
– cualquiera que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España;  – de no haber tenido nunca residencia habitual en España, será competente el notario correspondiente al lugar donde estuviere parte considerable de los bienes de la herencia;
– de no haber bienes de la herencia en España, al del lugar de su fallecimiento;  – si hubiere fallecido fuera de España, al de la residencia habitual de cualquiera de las partes en el expediente y,
– de no tener ninguna de ellas residencia habitual en España, será competente el notario al que se haya sometido el asunto.
 La concatenación sucesiva de tales criterios persigue, por una parte, la búsqueda de la mayor proximidad de la autoridad que ha de proceder a la evaluación de las circunstancias que requiere la resolución del asunto sucesorio de que se trate y, por otra parte, evitar situaciones que puedan quedar sin cobertura de la regla de determinación de la competencia.
Otros autores defienden que existe una “competencia internacional concurrente” para la expedición del CSE., de modo que todas las autoridades de todos los Estados miembros que disponen de competencia judicial internacional para conocer de un supuesto sucesorio de herencia transfronteriza son competentes para expedir el CSE, sin que unas deban inhibirse en favor de otras. Por tanto, podrá expedir el certificado sucesorio tanto la autoridad que sea competente por razón de la nacionalidad, como la de la residencia, como la del lugar donde se encuentre los inmuebles. Y si esto no fuera posible podrá acudirse por razón del foro de necesidad a la autoridad competente de cualquier Estado de la Unión.
 
Valgan estas notas como intento de aproximación a un tema tan crucial en nuestro Derecho de Sucesiones. Para un análisis más detallado se apuntan, además del Comentario al Reglamento Sucesorio Europeo de Carlos Jiménez Gallego, las aportaciones en la red de Inmaculada Espiñeira, y las ponencias de los Congreso de Granada y Madrid, los siguientes enlaces que han sido consultados: