Una sucesión internacional de un holandés en la que por testamento otorgado en España se revoca un testamento anterior hecho en Holanda y además se opta por la aplicación de la ley sucesoria holandesa determina que el titulo sucesorio sea a falta de testamento vigente, la declaración de herederos hecha en España conforme a ley holandesa, si bien deberá acompañarse también el testamento revocatorio que contiene la “professio iuris”.

 

Resolución de 30 de julio de 2021 de la DGSJFP: El recurso se refiere a una sucesión «mortis causa» internacional en la que es aplicable por razón de la fecha del fallecimiento del causante el Reglamento Sucesorio Europeo de 2012. La escritura pública española por la que se liquida el régimen económico-matrimonial y se realizan las adjudicaciones como consecuencia de la sucesión «mortis causa», se basa en un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato autorizada por la misma notaria recurrente. En ella se considera notorio que no existe un título testamentario vigente en que fundar la sucesión y que debe abrirse el abintestato, como hace, declarando herederos a su círculo familiar en aplicación de la legislación de los Países Bajos.

En el acta se señala que el causante testó en Países Bajos y que posteriormente otorgó testamento revocatorio en España de donde deduce que la apertura del abintestato constituye el único título de la sucesión. Sin embargo, señala asimismo que en dicho testamento ante notario español el causante eligió su ley nacional para que rigiera su sucesión. La registradora solicita que se acompañe el testamento español para a la vista de su contenido realizar una completa calificación.

No se discute el carácter de autoridad internacional del notario en las sucesiones internacionales al que alude la recurrente. Conforme a los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 del Reglamento Hipotecario debe acompañarse a la escritura el título sucesorio, la certificación de defunción respectiva y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad.

La notaria considera que dicho título conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, es el acta de declaración de herederos abintestato. Sin embargo, del mismo título sucesorio presentado resulta que el testador no solo revoca el testamento anterior neerlandés –sin que conste un juicio de ley sobre si dicha revocación es posible conforme a la normativa bajo la cual se realizó el testamento previo, o si por el contrario cabe su compatibilidad. El acta indica que el testador hace «professio iuris» a la ley de su nacionalidad, que constituye una disposición testamentaria relevante.

La conclusión es que la «professio iuris» es esencial en la liquidación de la herencia, en cuanto establece la ley aplicable, que es la base de la sucesión.. Por lo tanto no se trata de un testamento en el que se hace una mera revocación «ad nutum» sino que el título testamentario complementa la declaración de herederos abintestato, siendo ambos relevantes. La consecuencia es que no nos encontramos ante una herencia abintestato, sin título testamentario hábil, cómo califica la notaria la sucesión, sino que el título sucesorio es mixto, en base al testamento otorgado en España que complementa el título sucesorio abintestato, hábil respecto a las disposiciones patrimoniales, si conforme a la Ley de Países Bajos fuera posible la total revocación del testamento realizado bajo otra «lex auctor».

 En consecuencia el título sucesorio se integra por el testamento español, en el que se realiza la «professio iuris» –disposición testamentaria relevante, que de no existir conduciría la sucesión a la ley española, al ser España la residencia habitual del causante– y el acta de declaración de herederos abintestato que determina los sucesores y en la que la notaria deberá realizar los correspondientes juicios notariales sobre la ley aplicable.

Por tanto, ambos –testamento y acta de notoriedad– deberán acompañar a la aceptación de herencia y partición junto con el certificado literal de defunción y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, que razonablemente constarán incorporados al acta de declaración de herederos.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/08/11/pdfs/BOE-A-2021-13773.pdf

 

Es inscribible una sentencia firme declarativa de la usucapión de un inmueble cuando la demanda se ha dirigido contra algunos herederos determinados del titular registral y contra los demás herederos de forma indeterminada sin necesidad de nombramiento de defensor judicial

 

Resolución de la DGSJFP  de 1 de julio de 2021:  Se debate en el presente recurso si es inscribible en el Registro de la Propiedad una sentencia firme estimatoria de una acción declarativa por prescripción adquisitiva, cuando la demanda se ha dirigido contra herederos determinados del titular registral y contra otros herederos indeterminados de forma genérica.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos: a) por existir herederos ciertos y determinados que no han sido demandados, sin que tampoco se haya nombrado defensor judicial ante el llamamiento a herederos indeterminados, y b) por no especificarse en la sentencia el justo título que ha llevado a declarar la prescripción, dado el sistema causalista español.

  En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

 Aplicando estas ideas al supuesto de hecho de este expediente, el recurso debe prosperar. Si se tiene en cuenta que la prescripción produce sus efectos jurídicos a favor y en contra de la herencia antes incluso de haber sido aceptada (artículo 1934 del Código Civil), y que ha sido interpuesta la demanda contra la herencia yacente dirigiéndola contra herederos determinados de los titulares registrales entiende este Centro Directivo que sería innecesaria y exagerada la exigencia formal de la designación de un administrador judicial de la herencia yacente que vele por los intereses de ésta.

 No es argumento que, al existir otros herederos conocidos y determinados, además de los ya demandados -que se han allanando a la demanda- deban ser éstos demandados, pues está ya suficientemente cumplido el principio de tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y salvaguardado el principio constitucional de tutela judicial efectiva, máxime teniendo en cuenta que el juzgador, en diligencia expresa al efecto, y siendo firme la sentencia, ha entendido correctamente entablada la acción desde el punto de vista de la legitimación procesal pasiva.

  El segundo defecto, es también revocado, declarando que “la prescripción adquisitiva o usucapión, declarada en la sentencia firme es en sí misma el título que debe expresarse en la inscripción”. Añadiendo que “la existencia o no de justo título civil para la prescripción, y si es una prescripción ordinaria o extraordinaria, es una cuestión que habrá valorado el juez al adoptar su decisión, sin que el registrador pueda revisar” al tratarse ésta de una cuestión de fondo.

  https://www.boe.es/boe/dias/2021/07/26/pdfs/BOE-A-2021-12493.pdf

Es inscribible el derecho de usufructo de la vivienda familiar ganancial atribuido a un cónyuge en un convenio regulador, sin necesidad de liquidar la sociedad de gananciales.

 

Resolución de la DGSJYFP de 15 de junio de 2021: Debe decidirse si es inscribible un pacto incluido en un convenio regulador de los efectos de un divorcio de mutuo acuerdo aprobado por letrado de la Administración de Justicia por el que (además de adjudicarse los cónyuges determinados fondos de inversión y cuentas corrientes por mitad) se atribuye el usufructo vitalicio de la vivienda conyugal, de carácter ganancial, al marido.

El registrador suspende la inscripción porque, según afirma, no se realiza liquidación alguna de la sociedad conyugal, de modo que no queda claro a quién se atribuye la titularidad dominical de la que ha constituido la vivienda habitual de los esposos, y para poder inscribir el derecho de usufructo vitalicio es necesario el requisito de la ajenidad propio del derecho real.

 

Disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias.

 

Ciertamente, este Centro Directivo ha confirmado calificaciones registrales denegatorias de la inscripción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido mediante convenio regulador al cónyuge titular de la propiedad, con fundamento en que en tal caso el uso y disfrute de la vivienda le vienen atribuidos al cónyuge por el dominio pleno que sobre ella ostenta. Pero la doctrina anterior no es extrapolable al caso en el que el cónyuge adjudicatario por resolución judicial del derecho de uso de la vivienda familiar no es titular pleno y exclusivo, con carácter privativo, de dicha vivienda, sino que su titularidad es compartida en régimen de gananciales con su excónyuge.

 

El derecho de ocupación que atribuye el uso de la vivienda familiar tiene un contenido más intenso que el derecho posesorio y de disfrute que genera la titularidad ganancial del bien, pues como en toda comunidad, salvo pacto en contrario en el título constitutivo, el derecho de servirse de la cosa común aparece comprimido por la exigencia de que su ejercicio no impida, a su vez, a los copartícipes utilizarlas según su propio derecho (cfr. artículos 392 y 394 del Código Civil), en tanto que en el caso del derecho de uso de la vivienda familiar a que se refiere el artículo 96 del Código lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso, dando lugar a una configuración del citado derecho de uso de la vivienda familiar de carácter excluyente respecto del cónyuge no adjudicatario del derecho de uso.

 

Estas consideraciones son aplicables al presente caso en que se atribuye en el convenio regulador el usufructo vitalicio a uno de los cónyuges como consecuencia del cese de la convivencia entre aquéllos. Es cierto que la liquidación de los gananciales puede hacerse en el convenio regulador, pero ello no quiere decir que deba hacerse necesariamente en el mismo, pues el artículo 90 del Código Civil no la impone con carácter obligatorio (…)». Y, por otra parte, es indudable que la atribución del usufructo de la vivienda conyugal objeto de debate en este expediente constituye materia propia de dicho convenio regulador de los efectos del divorcio.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/07/07/pdfs/BOE-A-2021-11270.pdf

Para que una pareja de hecho pueda inscribir una compra de un inmueble para su sociedad de gananciales debe pactar este régimen expresamente, sin que quepa su aplicación supletoria como régimen legal.

 

Resolución de 21 de junio de 2021 de la DGSJFP: Se discute la inscripción de una escritura de compraventa por la que los integrantes de una pareja de hecho, que está inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, adquieren una vivienda «para su sociedad de gananciales». La registradora rechaza la inscripción porque no se acredita que hayan establecido pacto alguno para regir sus relaciones económicas. El notario recurrente entiende que, al equipararse las parejas de hecho al matrimonio es aplicable el régimen de la sociedad de gananciales por ser éste el régimen económico-matrimonial supletorio.

 Por tanto, debe decidirse si para la inscripción solicitada es o no necesario el pacto en escritura pública que regule el régimen económico de la pareja de hecho. Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente, respetando los límites generales del artículo 1.255 C.c. Los convivientes pueden alcanzar pactos tendentes a regular las consecuencias patrimoniales de su unión, siempre que no sean contrarias a los referidos límites generales. Así, podrán pactar válidamente entre ellos que les sean de aplicación las normas que disciplinan, en general, los distintos regímenes económicos matrimoniales, y en concreto el de la sociedad de gananciales, bien por remisión a los artículos que regulan dicho régimen económico matrimonial, bien por la adopción de pactos concretos que tradujeran en el convenio entre convivientes las normas de la sociedad de gananciales.

 Debe entenderse que, precisamente por respeto a la autonomía privada, la aplicación de un régimen económico a la pareja de hecho requiere necesariamente una manifestación de voluntad expresa, de modo que no cabe considerar que, en defecto de esa explícita manifestación de voluntad, pueda aplicarse «in integrum» el régimen de gananciales. En definitiva, la interpretación más acorde con las exigencias del libre desarrollo de la personalidad recogido en el artículo 10.1 de la Constitución Española, libertad que es la base de la autonomía de la voluntad, y que, como ha declarado el Tribunal Constitucional quedaría vulnerada si se impone a los integrantes de la pareja de hecho unos efectos patrimoniales que no han asumido voluntariamente mediante el correspondiente pacto.

Por las razones expuestas, y dado que el presente recurso debe ceñirse a la concreta cuestión planteada debe confirmarse la calificación de la registradora en los términos en que ha sido expresada.

 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-11351

El cónyuge viudo del hijo postmuerto no puede limitarse a consentir la partición de sus suegros, sino que tiene que expresar si renuncia a su legítima o si reconoce que con las adjudicaciones se produce un exceso de adjudicación.

 

Resolución de la DG de 26 de mayo de 20121: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de herencias en la que uno de los hijos muere después que el causante sin aceptar ni repudiar la herencia. En la escritura comparece la viuda del segundo causante al sólo objeto de prestar el consentimiento sin practicarse a su favor ninguna adjudicación. El Registrador señala como defecto que la intervención de la viuda del segundo causante no puede consistir en su simple declaración de conformidad con las adjudicaciones que se formalizan en la escritura, sino que o bien se le adjudican bienes a su favor en pago de su cuota legal usufructuaria en la herencia del segundo causante, o bien se reconoce que no se le adjudica nada produciéndose un exceso de adjudicación a favor de los demás partícipes. 

 En el concreto supuesto de este expediente, la discrepancia que motiva el recurso versa sobre si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su participación, o por el contrario debe hacerse una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento, es decir, cuál es el concreto título material que constituye la causa de que no reciba ninguna adjudicación. En este último caso, debería expresar que renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho. La identificación del título material otorgado tiene trascendencia jurídica –artículo 2 de la Ley Hipotecaria–, pues del título material que se ha otorgado depende cuáles son los efectos del consentimiento que presta el cónyuge del transmitente, que no deben quedar indeterminados. Así, si el cónyuge supérstite ha renunciado a la porción de legítima que le corresponde en la herencia del transmitente, posteriormente no se le podrán adjudicar bienes en pago de esa legítima en otra escritura pública; pero si ha consentido en un exceso de adjudicación a título gratuito, entonces sí podrá después intervenir, adjudicándose bienes, en otra partición parcial que tuviera por objeto otros bienes de la herencia del transmitente o del primer causante. Por último, desde el punto de vista estrictamente registral, si se ha prestado consentimiento a un exceso de adjudicación a cambio de una cantidad de dinero, debe identificarse el medio de pago de esa cantidad –artículo 21.2 de la Ley Hipotecaria–, lo que no sucede en el caso de renuncia a la legítima en la herencia del transmitente de un exceso de adjudicación a título gratuito. Por tanto, se hace necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente.

Modificación de los artículos 92,154, 158 y 172 del Código Civil: Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

 

Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

 La protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990.

 La aprobación de una ley integral sobre la violencia contra los niños, niñas y adolescentes no solo responde a la necesidad de introducir en nuestro ordenamiento jurídico los compromisos internacionales asumidos por España en la protección integral de las personas menores de edad, sino a la relevancia de una materia que conecta de forma directa con el sano desarrollo de nuestra sociedad. Esta lucha contra la violencia en la infancia es un imperativo de derechos humanos. Para promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño es esencial asegurar y promover el respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia.

 Entre las modificaciones que se establecen en la ley nos interesa destacar las que afectan al Código Civil. Así la disposición final segunda modifica el artículo 92 del Código Civil para reforzar el interés  superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia.

 “Artículo 92.

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.»

 Asimismo, se modifica el artículo 154 del Código Civil, a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores. Ello implica que, salvo suspensión, privación de la potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores, se requiere el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial para el traslado de la persona menor de edad, con independencia de la medida que se haya adoptado en relación a su guarda o custodia, como así se ha fijado ya explícitamente por algunas comunidades autónomas.

Ese cambio completa la vigente redacción del artículo 158 del Código Civil, que contempla como medidas de protección «Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, el sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor».

 “Artículo 154.

Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.»

 Se modifica el artículo 158 del Código Civil, con el fin de que el Juez pueda acordar la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas, con la garantía de la audiencia de la persona menor de edad.

 “Artículo 158.

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los caso de cambio de titular de la potestad de guarda. 

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma.»

 Por último, se modifica el artículo 172.5 del Código Civil, que regula los supuestos de cesación de la tutela y de la guarda provisional de las entidades públicas de protección, ampliando de 6 a 12 meses el plazo desde que el menor abandonó voluntariamente el centro.

 El apartado 5 del artículo 172 del Código Civil, queda redactado como sigue:

«5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma, en cuyo caso se procederá al traslado del expediente de protección y cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor.

c) Que hayan transcurrido doce meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero desconocido.

La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.»

 

https://www.boe.es/boe/dias/2021/06/05/pdfs/BOE-A-2021-9347.pdf

Las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones: Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

 Esta ley pretende adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad. Se destierra el término de incapacidad y se sustituye por el de discapacidad así como la puesta al día de nuestro Derecho interno en un tema, como es el del respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica. La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. 

Ya no puede distinguirse entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Todas las personas, incluso las discapacitadas tienen capacidad jurídica. La incapacitación judicial dejará de ser una posibilidad en España a partir de la entrada en vigor de la norma el próximo 3 de septiembre. Todas las personas tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones, pero si alguien por cualquier circunstancia tiene dificultades para ejercitarlas se podrá acudir a medidas de apoyo que garanticen esa igualdad. Sólo en casos excepcionales en los que resulte imprescindible podrá la autoridad judicial determinar los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. 

Deberán revisarse las sentencias de incapacitación para adaptarse a la nueva realidad de no discriminación por discapacidad. Asimismo los tutores, curadores, defensores judiciales y apoderados preventivos podrán solicitar en la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. La reforma deroga la incapacitación judicial como un modelo de sustitución de voluntad del discapacitado que comporta restricción de derechos, y se establece ahora con la reforma uno sistema facilitador de formación de la voluntad de las personas discapacitadas mediante el fomento de los apoyos que puedan necesitar para la mejor toma de sus decisiones, tanto personales como patrimoniales.

Esta reforma pretende aplicar lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 al establecer que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida”. La Ley, en consonancia, suprime la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. De ahí que deba adaptarse el texto de las viejas fórmulas instrumentales que se centraban en la existencia de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la escritura pública. Hoy la discapacidad no limita legalmente el ejercicio de la capacidad jurídica, o la libertad para tomar sus propias decisiones, no hay una limitación legal anticipada, ni en consecuencia cabe hablar de “capacidad legal necesaria o suficiente para el otorgamiento de un instrumento público”.

 La reforma que introduce en el Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad. Estas modificaciones podemos sintetizarlas:

1.- El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», de suerte que el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse. Muy al contrario, la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.

No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. 

2.- Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Cualquier persona en previsión de que puedan concurrir circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativa a su persona o bienes. Asimismo podrá acordar el nombramiento de determinadas personas para el ejercicio de la función de curador (autotutela).

Se refuerza la regulación del poder preventivo y se establece que el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule la subsistencia del poder en el que caso de que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. El poder se podrá otorgar sólo para cuando se precise este apoyo. Estos poderes en caso de que se otorguen al cónyuge o pareja quedarán revocados por el cese de la convivencia. También se extinguen estos poderes si concurren algunas de las causas de remoción previstas para los curadores.

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias. Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo. El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida. No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

3.- El reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc.

4.- La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas. Este curador con funciones representativas necesitará autorización judicial para renunciar o aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, disponer a título gratuito, renunciar derechos, enajenar o gravar bienes inmuebles, muebles de extraordinario valor, dar y tomar dinero a préstamo, dar en arrendamiento inmuebles por plazo superior a seis años o celebrar contratos que tengan carácter dispositivo y sean susceptible de inscripción. La enajenación se hará siembre mediante venta directa salvo que la autoridad judicial considere más conveniente la subasta pública.

La partición de herencia no precisará de autorización judicial previa, pero si de aprobación judicial posterior

5.- Se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone.

6.- En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

 7.- Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación. Desde el punto de vista procedimental, cumple señalar que el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

 8.- Se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la reforma.

 9.- La tutela, con su tradicional connotación representativa, queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial.

 10.- La oportuna adaptación a la nueva regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad afecta a muchas más normas dentro del Código Civil . Así se modifican normas relativas al Derecho internacional privado, la nacionalidad, ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad discapacidad que precisen apoyo, lo cual puede tener repercusiones, por ejemplo, en la atribución de la vivienda familiar, o las reglas sobre el establecimiento de la filiación cuando hay implicados progenitores o hijos con discapacidad; también experimentan modificaciones puntuales algunos preceptos relativos a la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precisare de medidas de apoyo.

 Particularmente afectadas van a resultar algunas reglas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho de contratos, cuestiones estas en las que la capacidad de ejercicio de los derechos implica la posibilidad de realizar actos jurídicos de gran transcendencia, cuya celebración, validez y eficacia debe ser tratada de conformidad con la nueva perspectiva. Así se suprime la sustitución ejemplar y se abre la posibilidad de que las personas con discapacidad puedan hacer testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. Sólo se excluye de la posibilidad de testar a los menores de catorce años y a las personas que no puedan conformar o expresar su voluntad  ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello. Se suprime la referencia a las incapacidades de testar y se elimina la referencia a la incapacidad para testar del que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Cuando el testador tenga dificultades para leer el testamento o oír su lectura el notario se asegurará con medios técnicos y humanos de que el testamento recoge fielmente su voluntad. Se suprime la necesidad de concurrencia de testigos en los testamentos abiertos cuando el testador sea ciego o declare que no puede o no sabe leer así como la lectura por los testigos si el testador no puede leer y además fuera enteramente sordo.

Las personas ciegas podrán hacer testamento abierto y también testamento cerrado si la discapacidad visual no le impide escribirlo y leerlo utilizando los medios tecnológicos adecuados.

Será nulas las disposiciones testamentarias hechas por las personas internadas en un establecimiento de salud o asistencia en favor de los cuidadores, administradores o empleados así como la realizadas en favor del establecimiento. 

Para las sustituciones ejemplares que se hubieran instituido antes de la entrada en vigor de la reforma, se prevé que puedan funcionar como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida. En los artículos 782 y 808 se introduce la importante novedad de poder disponer de la legítima estricta de los hijos y descendientes beneficiando al legitimario en situación de discapacidad quedando entonces a su vez lo así recibido gravado con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de aquéllos. Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima salvo que se establezcan en beneficio de hijos con discapacidad.

Como importante novedad se recoge la posibilidad de testamento cerrado en soporte electrónico con firma electrónica reconocida. Esto supone una nueva posibilidad de testar ya reconocida en otros ordenamientos jurídicos extranjeros que regulaban el testamento electrónico.

  11.- Asimismo, hay un cambio en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno. Así la reforma hace también necesaria la modificación de dos preceptos del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, y la disposición adicional primera para adaptarla a la nueva regulación. Se aprovecha la reforma para corregir el error que implicaba la referencia a los imputables. Adicionalmente, se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil.

 12.- En el ámbito del Registro de la Propiedad, se modifican los preceptos de la Ley Hipotecaria que se refieren a la incapacitación o los incapacitados y se suprime el Libro de incapacitados para adecuar la terminología y contenidos normativos a la Convención de Nueva York de la que trae causa esta reforma. Por otra parte, se elimina el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas.

 13.- El Registro Civil se convierte en una pieza central, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. No obstante, el necesario respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, han llevado a considerar que las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida.

 14.- Se sustituyen los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se ha sometido a una revisión de conjunto en la que, se han introducido los ajustes requeridos por la adaptación a la Convención en el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación, en los procedimientos de separación y divorcio y en el procedimiento para la división de la herencia.

 15.- Se regulan las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad, con independencia de si lo hacen en calidad de parte o en otra distinta y que se llevarán a en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Adicionalmente, se menciona expresamente que se permitirá que la persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se valga de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.

 16.- La reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, queda justificada tanto por la introducción del nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, como por la necesidad de que no haya discrepancia entre los diversos textos legales, todo ello en aras de una eficaz tutela de los derechos de las personas.

 17.- En relación con el expediente para el nombramiento de tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), además de algunas adaptaciones terminológicas, se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor o curador.

 18.- También se modifica un aspecto del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. La intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos.

 19.- Por último, cabe destacar la reforma de la Ley del Notariado y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma.

 20.- En cuanto al régimen transitorio, se ha optado por una fórmula flexible, según la cual, como regla general, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva Ley desde su entrada en vigor y se establece una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior. La revisión también se podrá producir de oficio.

 21.- Finalmente, se fija un plazo de tres meses para la entrada en vigor de la norma, atendiendo a la necesidad de que se tome conocimiento de la nueva legislación con tiempo suficiente para que puedan afrontarse los cambios introducidos.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/06/03/pdfs/BOE-A-2021-9233.pdf