viernes, 1 de julio de 2016

El régimen de participación en ganancias: Nuevo impulso para su implantación como régimen legal supletorio de primer grado.

A la hora de pactar el régimen económico matrimonial está muy extendida la opinión  que sólo cabe dos posibilidades, bien pactar el régimen de separación de bienes, bien no pactar nada y dejar que se aplique como régimen legal supletorio el de la sociedad de gananciales. Pero este es un planteamiento erróneo. Hay muchos regímenes económicos matrimoniales, ya que en virtud de capitulaciones matrimoniales, según el artículo 1315 de nuestro Código Civil, se puede elegir cualquiera de los que se recogen en la legislación civil común y foral así como también cualquier régimen previsto en una legislación extranjera. De las distintas posibilidades que existen el régimen económico con mayor predicamento en Europa es el régimen de participación en ganancias, el cual fue introducido como régimen legal supletorio de segundo grado en la reforma del Código Civil de 1981, pero que hasta ahora ha sido utilizado de una manera muy escasa.
¿Pero por qué el régimen de participación en ganancias y no el régimen de comunidad o el régimen de separación? Está claro que cada régimen tiene sus ventajas e inconvenientes. La experiencia nos va decantando dos principios básicos que debería recoger un régimen económico matrimonial: por un lado, la independencia de los cónyuges en la gestión de su patrimonio con separación de responsabilidad por las deudas del otro cónyuge; por otro, la participación de cada cónyuge en las plusvalías, es decir en el aumento de valor producido en el patrimonio del otro cónyuge durante el matrimonio como compensación, o traslación si se prefiere del proyecto de vida en común que se supone que es el matrimonio.
Es evidente que en el régimen de separación se consigue esa autonomía patrimonial de cada cónyuge, pero no hay una compensación razonable para el cónyuge que tiene un patrimonio inferior. Piénsese en nuestra madres y abuelas, si ellas hubieran pactado el régimen de separación de bienes, como la mayoría de ellas no trabajaba no generaban recursos propios, a pesar dedicar su vida a sacar adelante a sus hijos y a su familia. Y en esta tesitura de falta de recursos propios al fallecimiento de sus esposos su situación no hubiera sido nada ventajosa, pues todo el patrimonio generado por sus maridos durante su vida por su actividad laboral o profesional sería privativo y pasaría a formar parte de su herencia, en la que el cónyuge viudo sólo podría alegar, en defecto de testamento, un escuálido derecho de usufructo de un tercio frente a los hijos que podrían reclamar la totalidad del patrimonio, a excepción de la cuota usufructuaria.
El régimen de gananciales es más protector, en este sentido, con respecto al cónyuge que renuncia a desempeñar un trabajo para atender mejor a su familia y educar a sus hijos, permitiendo al otro cónyuge que pueda desarrollar de forma plena su actividad profesional, pues considera comunes o gananciales, salvo prueba en contrario, las compra y las ingresos o ganancias de cada cónyuge. Pero el régimen de gananciales tiene inconvenientes que no se pueden soslayar, como es la responsabilidad compartida por las deudas y la dificultad de los reintegros y reembolsos que han de producirse a consecuencia de la existencia de bienes privativos y bienes comunes y el juego de la subrogación real. Además en el régimen de gananciales no se produce más que una comunidad de compras y ganancias, y aunque son comunes los frutos de los  bienes privativos, no se consideran gananciales el aumento de valor o las plusvalías de los bienes privativos. Piénsese en el aumento de valor de un terreno que adquirió uno de los cónyuges por herencia, o en los derechos de autor de una obra intelectual de uno de los cónyuges. ¿Es equitativo, nos podemos preguntar que los cónyuges no participen de esas plusvalías de alguna forma? La necesaria autonomía patrimonial de los cónyuges y la equitativa compensación entre cada uno de los patrimonio cuando el matrimonio se disuelve sólo puede alcanzarse por un régimen económico matrimonial que se sitúe en un punto equidistante entre el régimen de separación y el régimen de comunidad. Y este régimen no es otro que el régimen de participación en  ganancias. Se podrá discutir si la compensación en las ganancias debe ser la mitad de la diferencia entre el patrimonio inicial y final de cada cónyuge, o que los criterios de valoración pueden ser corregidos por otros que sean más ajustados a la realidad, o que en cada uno de estos patrimonio hay que incluir o excluir determinados bienes. Pero lo que no se puede discutir es el que el régimen de participación en ganancias es más equitativo para el cónyuge menos favorecido, y sobre todo más protector para el cónyuge viudo con fortuna inferior.
 En el momento actual en que ambos cónyuges, con carácter general, realizan un trabajo remunerado, el régimen de participación en ganancias es uno de los regímenes económicos más equilibrados, teniendo cada uno de los cónyuges la facultad de disponer y administrar libremente sus bienes, sin perjuicio de las limitaciones que se establecen para todos los regímenes económico-matrimoniales, respecto de la vivienda familiar, y la contribución a las cargas del matrimonio. 
Lacruz nos dice que al régimen de participación se le considera generalmente como demasiado complejo. Esta objeción es en realidad fruto de un desconocimiento de cómo funciona el régimen de participación. Los juristas están acostumbrados a utilizar el régimen de gananciales y se encuentran más cómodos con lo que conocen   y se resisten a aceptar una regulación distinta. Y es que el régimen de gananciales, por mucho que se empeñen, es un semillero de problemas y cuestiones dudosas, algunas insolubles, que sin embargo no se suscitan en el régimen de participación mucho más simple y de más fácil aplicación. Constante el matrimonio la claridad de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges no es inferior a la que resultaría del régimen de separación de bienes. Por otra parte, en el momento de la liquidación los problemas que se plantean no son más arduos y complejos que los que se plantean en la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Incluso apunta Lacruz que en ciertos aspectos la liquidación del régimen de participación es más clara, aunque pueda obligar a realizar un mayor número de operaciones de aritmética y de valoración ya que tiene la enorme ventaja de evitar los escurridizos reintegros y reembolsos que exige una liquidación correcta de la sociedad de gananciales. También desde el punto de vista de la solidaridad conyugal, de compartir el máximo el destino del otro en el plano económico, el régimen de participación es más perfecto que el de gananciales, ya que pone en valor los conceptos de pérdidas y ganancias por cuanto toma en consideración el aumento o disminución del patrimonio individual de cada uno de los cónyuges, es decir tiene en cuenta las plusvalía o la minusvalía de los bienes privativos de cada cónyuge. Esto no sucede en la sociedad de gananciales en la que el aumento o disminución de los bienes propios de cada uno de los cónyuges es a beneficio o riesgo del cónyuge que sea titular de cada patrimonio, sin que suponga en ningún caso una ganancia o una perdida a dividir entre los cónyuges. Todo lo contrario sucede en el régimen de participación. Si un cónyuge hereda un terreno y este terreno multiplica por diez su valor, el otro cónyuge participa de esa ganancia, y al contrario si disminuye su valor comparte esa pérdida. 
Si trazáramos un plano de coordenadas cartesianas, la coordenada horizontal o abscisa estaría representada por la sociedad de gananciales y la coordenada vertical u ordenada estaría representada por el régimen de separación de bienes. Pues bien, en esa representación figurada el régimen de participación estaría en una situación equidistante entre los regímenes de separación de bienes y sociedad de gananciales, y podría representarse por un línea en diagonal que la corta en dos planos iguales.
En un intento de reducir y uniformar el régimen económico matrimonial en Europa ha constituido un importante aldabonazo el Acuerdo de 4 de febrero de 2010 entre la República Francesa y la República Federal Alemana por el que se instituye un régimen matrimonial optativo de participación en ganancias. Como consecuencia de la ratificación del Acuerdo, además de los distintos regímenes económicos matrimoniales de derecho interno propio al derecho matrimonial francés y alemán, se ha introducido, con carácter de ordenamiento común en ambas legislaciones, un nuevo régimen eco-nómico matrimonial opcional que puede ser adoptado especialmente por los cónyuges a los que la ley aplicable al matrimonio sea la de un Estado contratante.
El objeto del Acuerdo es posibilitar la adopción convencional de un régimen matrimonial común a ambos países, armonizado e independiente de la nacionalidad o residencia de los contrayentes o cónyuges. El contenido básico de este nuevo régimen se inspira en el régimen legal de participación en las ganancias alemán que es el régimen legal vigente en Alemania, pero también se ha tenido en cuenta la circunstancia de que el derecho positivo francés prevé, asimismo, la existencia de un régimen opcional de participación en ganancias.

martes, 28 de junio de 2016

La prueba de la inexistencia de descendientes en la sustitución vulgar y el momento en que deben haber nacido los sustitutos para suceder al causante.

 
Cuando un testador nombra como sustituto vulgar de su heredero a los descendientes que este pueda tener, o simplemente a la estirpe se plantea el problema si el llamamiento alcanza sólo a los nietos  o se extiende más allá, incluyendo a bisnietos y tataranietos. En sentido contrario, si el heredero premuere o renuncia y no tiene descendientes se plantea la prueba de un hecho negativo como es la inexistencia de descendientes, prueba que es por definición imposible, ya que no se puede demostrar con total certidumbre que una persona no tiene descendientes ni los va a tener.
 
A estas cuestiones en principios contradictorias, pero complementarias se refiere la Resolución de la DGRN de 6 de junio de 2016.  Se plantea la Dirección General la forma de acreditar que la sustitución vulgar ordenada por el causante ha quedado sin efecto, al haberse producido la renuncia de un legatario sin haber tenido descendencia; y por otra parte, se cuestiona si habiendo renunciado otra de las legataria debería ser llamada, como legataria sustituta, la hija nacida después del fallecimiento del causante, pero antes de producirse la renuncia al legado.

En virtud de lo dispuesto en los párrafos 3º y 4º del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». «El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente: 1.º) Que no es suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación» del hecho; 2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 3.º) Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del mismo, pues, si para acreditar la declaración de herederos abintestato se prevé el acta de notoriedad del artículo 209 bis del mismo Reglamento, no existe obstáculo para que uno de los extremos que es necesario acreditar por esta última, pueda acreditarse por el acta de notoriedad ordinaria del artículo 209 cuando no haya necesidad de acudir al acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato; y, 4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido,(...) existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara».

Por tanto no es suficiente la mera manifestación de la inexistencia de descendientes sino que es necesario acreditar por cualquiera de los medios señalados, que normalmente será mediante acta de notoriedad con la comparecencia de dos testigos. La prueba, aunque imperfecta, permite el juego del derecho de acrecer en favor de los demás herederos llamados.

La otra cuestión que se plantea es el alcance del llamamiento por sustitución en favor de la estirpe. Está claro que si el causante no ha establecido lo contrario los descendientes llamados por sustitución lo son todos cualquiera que sea el grado: nietos, bisnietos o tataranietos. Pero estos descendientes han de haber sobrevividos o al menos estar concebidos en el momento de abrirse la sucesión, que no es otro que el de la muerte del causante.  Para determinar el momento en que el sustituto debe ser capaz para suceder el artículo 758 del Código Civil en sus números 1º y 3º, prefigura la regla fundamental: «Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate… Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición». De estas palabras se deduce que el sustituto, para poder heredar, necesita sobrevivir, no solo al testador, sino también -«además» dice literalmente el artículo 758- al acto jurídico de la repudiación de la herencia o legado, realizado válidamente por el heredero o legatario instituido.

No obstante, existen algunas excepciones a este principio fundamental, tales como la situación interina del concebido pero no nacido (ex artículos 29 y 30 del Código Civil), el «concepturus» que nazca con técnicas de reproducción asistida conforme los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006, los llamados por sustitución fideicomisaria, y los descendientes comunes en el caso de la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil. Pero en todos estos casos hay limitaciones legales para su funcionamiento: el «nasciturus» debe nacer con los requisitos del artículo 30 del Código Civil; en las técnicas de reproducción asistida humana, la utilización del material genético está sometida al plazo de doce meses a partir del fallecimiento del titular del mismo; las sustituciones fideicomisarias están sometidos a los límites del artículo 781 del Código Civil; la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código Civil está sometida al plazo del ejercicio de la misma, bien sea voluntario, por la vida del fiduciario-delegado o el supletorio legal. Por lo tanto, no se genera inseguridad jurídica en la aplicación de ninguna de estas.
Fuera de estos casos reseñados la regla general es la que resulta del  artículo 758 del Código Civil. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 establece: que en el llamamiento por sustitución incluya no sólo a los nietos sino también a otros descendientes siempre y cuando hayan sobrevivido al testador y al acto jurídico de las repudiación. En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión.

lunes, 13 de junio de 2016

La atribución de ganancialidad y la aportación a la sociedad de gananciales: Su encaje en la extinción de condominio. Resolución de la DGRN de 11 de mayo de 2016


  Si un bien es privativos de cuatro hermanos por haber sido adquirido por herencia de sus padres y después se acuerda la extinción del condominio, de modo que previa compensación en metálico a los demás comuneros se adjudique a uno de ellos el pleno dominio de la finca, el juego de la subrogación real en el binomio patrimonio ganancial y patrimonio privativo  determinará que el bien adjudicado a uno de los comuneros quede con el carácter de bien privativo, sin perjuicio del posible derecho de reintegro a favor de la sociedad de gananciales, en el supuesto que el comunero adjudicatario estuviera casado bajo el régimen sociedad de gananciales.
Este juego de la subrogación real puede ser neutralizado en virtud de una aportación previa a la sociedad de gananciales por parte del comunero adjudicatario de la finca en la extinción de condominio. Al amparo de la libertad de pacto que establece el artículo 1324 del Código Civil es posible transformar un bien privativo en bien ganancial mediante un desplazamiento patrimonial del patrimonio privativo al patrimonio común. En este caso el bien que era privativo para el comunero adjudicatario, en nuestro caso anterior la cuota hereditaria que ostentaba en el proindiviso  hereditario, se aporta  a la sociedad de gananciales. Esta aportación se haría con carácter oneroso manifestando que el pago a los restantes comuneros se hace con fondos comunes y limitando el derecho de reembolso a la valoración de la cuota originaria del cónyuge adjudicatario. Sería esta cuarta parte que tenía el comunero por herencia de su padre la que daría lugar en su día al reintegro actualizado de su valor (artículo 1358 Cc
Pero también el juego de la subrogación real puede ser enervado por una atribución directa de ganancialidad hecha en el momento de la extinción de condominio al amparo de lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil. En el caso anterior la atribución de ganancialidad no sólo afecta a las tres cuartas partes de la finca, que son en definitiva las que son objeto de transmisión por el negocio de extinción de condominio, sino también afecta esta atribución a la cuota que ya tenía el comunero adjudicatario. Esta atribución de ganancialidad de la cuota no transmitida es posible si se hace de forma simultánea con su aportación a la sociedad de gananciales en el mismo negocio de extinción de condominio. Con esta atribución de ganancialidad se evita la necesidad de hacer un desplazamiento  posterior al patrimonio  ganancial del comunero adjudicatario del bien que ha sido adjudicado por el juego de la subrogación real con carácter privativo. Pero también se puede soslayar la necesidad de un desplazamiento previo de la cuota privativa que tenía el comunero adjudicatario al patrimonio ganancial. Hay, por tanto,  un tracto abreviado, en la configuración del bien con carácter ganancial,  que enerva el juego de la subrogación real, sin perjuicio del posible y futuro derecho de reembolso.       
Y es que la aportación a la sociedad de gananciales y la atribución de ganancialidad son dos negocios jurídicos de contenido patrimonial distintos. La aportaciones a la sociedad de gananciales es un negocio de atribución patrimonial que celebran los cónyuges por causa de su matrimonio (en virtud del cual un bien privativo de uno de ellos pasa a engrosar el patrimonio común ganancial). Su fundamento legal se encuentra en el artículo 1323 que establece que los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos,
La atribución de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 es un negocio jurídico diferente que se hace por razón del matrimonio y en  cuya virtud se atribuye por los cónyuges de común acuerdo carácter ganancial al bien que adquieren a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazo en que se satisfaga.
Y esta atribución de ganancialidad que reconoce el artículo 1355 del Cc encaja perfectamente en el supuesto de extinción de condominio de una finca que había sido adquirida por herencia. El supuesto ha sido contemplado por la Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La Resolución se pronuncia sobre una  disolución de la comunidad que un grupo de personas tenía sobre una vivienda, siendo todos ellos titulares de sus respectivas cuotas con carácter privativo. Como consecuencia de dicha disolución de condominio, y dado el carácter indivisible del bien, se adjudicó la vivienda objeto del mismo a uno de los comuneros , pero con carácter ganancial junto con su esposa. A estos efectos, se hizo  constar que el dinero que estos cónyuges satisfacen a los demás comuneros como compensación de su exceso de adjudicación procede de un préstamo bancario otorgado a ambos en esa misma fecha, con el número siguiente de protocolo. También se pacta que el cónyuge adjudicatario  aporta a la sociedad de gananciales que forma con su esposa,  el 10% que, con carácter privativo, ostentaba sobre la mencionada vivienda, haciéndose dicha aportación a título oneroso para compensar pagos y gastos derivados del matrimonio sufragados por el cónyuge del aportante, sin que en el futuro nada se tengan que compensar ni reintegrar.
La Resolución concluye que en el marco de libertad es en el que se enmarcan el pacto de atribución de ganancialidad recogido en el artículo 1355 del Código Civil y el negocio de aportación de bienes del patrimonio privativo de cualquiera de los cónyuges al patrimonio común ganancial. Como ha puesto de relieve, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de diciembre de 2015), como esta Dirección General (Resoluciones de 29 y 31 de marzo de 2010), se trata de figuras claramente distintas. Así, afirma la Resolución de 29 de marzo de 2010 que «(…) en el caso específico del pacto de atribución de ganancialidad previsto en el artículo 1355 del Código Civil, en puridad, no se produce un desplazamiento directo de bienes concretos entre masas patrimoniales diferentes, dado que aquellos son adquiridos directamente como bienes gananciales, por lo que a tal pacto, en rigor, no le son de aplicación las reglas propias de la transmisión de derechos, sin perjuicio de que el desequilibrio patrimonial que se derive del empleo de bienes o dinero privativo para costear la adquisición genere a favor del patrimonio privativo del que estos procedan un derecho de reembolso para el reintegro de su valor actualizado en el momento de su liquidación, conforme a lo previsto en el artículo 1358 del Código Civil, salvo que la atribución de ganancialidad se efectúe en compensación a otra atribución equivalente procedente del patrimonio privativo del otro cónyuge, como fórmula de pago de un crédito ganancial, por pura liberalidad o por cualquier otra causa lícita distinta de las anteriores. En este sentido se debe afirmar que si bien el pacto del artículo 1355 del Código Civil no constituye, como se ha dicho, un negocio traslativo del dominio sometido a las reglas comunes de esta categoría negocial, sino un negocio atributivo especial, no por ello cabe afirmar que tenga un carácter abstracto, sino que está dotado de una causa propia, legalmente contemplada, que va implícita en el propio acuerdo de voluntades y permite diferenciarlo de esos otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación. Confluyen, por tanto, en el supuesto fáctico contemplado por el artículo 1355 del Código Civil dos negocios: el que vincula al cónyuge o a los cónyuges adquirentes con el tercero, de carácter transmisivo, por una parte, y, por otra, el que surge del acuerdo de voluntades de los cónyuges, de carácter atributivo, que alterando la adscripción patrimonial que resulta de las reglas sobre calificación de los bienes como privativos que se contienen en el Código Civil –que, por tanto, actúan con carácter dispositivo– sujeta el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, aprovechamiento, cargas, responsabilidades y liquidación. Es precisamente la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar –salvo pacto en contrario- al reembolso previsto en del artículo 1358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala Tercera- de 2 de octubre de 2001)».
La Resolución estima que aunque el orden de las estipulaciones podría haberse estructurado de forma distinta recogiendo inicialmente la aportación a la sociedad de gananciales de la participación privativa, lo que habría disipado las dudas sobre el carácter ganancial de la adquisición, en atención a las reglas recogidas en los artículos 1284 y 1285 del Código Civil, las estipulaciones de un contrato han de interpretarse atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas y en el sentido más adecuado para que produzcan efecto. Por ello, las mencionadas cláusulas de la escritura objeto de calificación han de interpretarse en el sentido de que lo que los cónyuges han querido es, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil, atribuir al bien que están adquiriendo carácter ganancial, a pesar de que por la regla de la subrogación real, le correspondería tener carácter privativo. El título de adquisición es sin duda el de disolución de condominio, que, considerando el carácter privativo de la cuota que pertenecía al marido en la extinta comunidad, implicaría el mismo carácter para el bien adquirido. Al añadirle el pacto de atribución de ganancialidad, de acuerdo con el artículo 1355 del Código Civil, ha de practicarse la inscripción a favor de ambos cónyuges con carácter ganancial. El contenido de las estipulaciones segunda y tercera no tiene otro fin que el de explicitar la naturaleza de la relación económica subyacente que justifica el pacto de atribución de ganancialidad.
 

sábado, 27 de febrero de 2016

Aspectos prácticos de la renuncia de la herencia y la aceptación a beneficio de inventario.

(Extracto de la clase impartida a los alumnos del Master de Derecho de Sucesiones en la Universidad Pablo Olavide el día 26 de febrero de 2016).
 
En la inmensa mayoría de los supuestos está claro que el patrimonio del causante es superior a las posibles deudas que pueda dejar a sus herederos. En otros supuestos, escasos, pero cada vez más frecuentes, ocurre la situación contraria el pasivo o las deudas que deja el causante son muy superiores al activo o a los bienes y derechos que integran la herencia.  Para que puedan ustedes ponerse en situación de comprender el concepto de la aceptación y repudiación de la herencia, el beneficio de inventario y el derecho de deliberar, sus consecuencias y efectos me propongo enfrentarles con un supuesto práctico que les pueda servir como punto de partida.

Suponga ustedes que un tal Facundo Orellana ha logrado formar  un gran emporio empresarial que se nutre de varias empresas constructoras, las cuales se han dedicado en los años de bonanza a construir varias urbanizaciones de chalés de lujo con sus campos de golf. La crisis se ha llevado por delante la euforia en la construcción y al señor Orellana acuciado por las deudas y los problemas financieros de su empresa le da un ataque al corazón y fallece sin haber hecho testamento. No está nada clara la situación patrimonial que deja a sus posibles herederos, de modo que no puede saberse con certeza si en la herencia el activo supera al pasivo o al revés hay más deudas que bienes. Hay bastantes inmuebles en la herencia pero también hay deudas, fianzas o avales prestados por terceros que pueden llegar a ser muy gravosos. Se intuye además que puede haber acreedores desconocidos o responsabilidades profesionales que se pueden reclaman después de la muerte del causante. El señor Orellana tiene como único parientes cuatro sobrinos Antonio, Bernardo, Carlos y David Orellana Pérez,  hijos de la única hermana que tenía el difunto y que le había premuerto. De modo que tramitada la correspondiente declaración de herederos de colaterales son declarados herederos los cuatro sobrinos antes citados.

Ante esta situación los sobrinos tienen cuatro posibilidades. No se ponen de acuerdo y toman caminos diferentes:

1.-  Antonio opta por repudiar la herencia. Para él no hay ninguna duda de que la herencia tiene más deudas que bienes por lo que lo mejor es no coger ese tren. El heredero puede renunciar a su llamamiento como heredero ya sea por testamento o por sucesión intestada. Son muchas las causas que la pueden motivar, desde razones personales hasta pura razones económicas: como pueden ser la de evitar la asunción de deudas del causante, la imposibilidad de asumir el pago del Impuesto de Sucesiones o al menos la de mitigar su efecto progresivo. Pero si lo que se trata es de evitar el pago de deudas propias del heredero, no las del causante, la renuncia puede entenderse hecha en fraude de acreedores por lo que puede ser aceptada por los acreedores del heredero en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos (art. 1001 Cc).

2.- Bernardo es un poco temerario y está dispuesto a asumir el riesgo porque se ve con capacidad para negociar con los acreedores y salvar la empresa de su tío. Decide aceptar la herencia pura y simplemente. Bernardo  sospecha que hay más bienes que deudas y corre el riesgo de que su patrimonio personal se confunda con el patrimonio del causante, tanto en el activo como el pasivo, sin separación de responsabilidad, y por tanto asumiendo de forma ilimitada las deudas que pudiera tener su tío. Esta responsabilidad ilimitada no es sino una manifestación del principio de responsabilidad patrimonial universal que consagra nuestro Cc en el art. 1911 cuando dice que del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros, y que en sede de sucesiones se traspone en el art. 661 Cc que dispone: “Los herederos suceden al difunto por sólo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Y también de forma más concreta para el supuesto de aceptación pura en el art. 1003 que establece:” Por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de esta, sino también con los suyos propios”.


3.- Carlos es más cauto y decide utilizar el beneficio de inventario. En este supuesto Carlos pretende separar su patrimonio personal del patrimonio del causante. Está dispuesto a aceptar la herencia, pero no quiere asumir las deudas del causante por lo que pide la formación previa de inventario de los bienes. En este caso de las deudas del causante sólo se podrá hacer efectivas con los bienes que integren la herencia y nunca con cargo a los bienes propios del heredero Carlos (art. 1023 Cc). También es obvio que la aceptación a beneficio de inventario no libera al heredero Carlos de pagar el Impuesto de Sucesiones, pues no se trata de una deuda del causante, sino de una obligación fiscal que tiene el heredero como consecuencia de la adquisición de la herencia, independiente de la forma en que se haya aceptado la herencia, y que expone los bienes del heredero a la consiguiente responsabilidad patrimonial.

4.- David es muy precavido y decide no correr el más mínimo riesgo y decide usar el derecho de deliberar. Como tiene muchas dudas sobre lo que le conviene se va a  dar un tiempo para decidir que hacer. Este derecho supone que el heredero se lo va a pensar durante un plazo y que se reserva tanto la posibilidad de renunciar la herencia como de aceptarla, una vez que se practique un inventario en el que se fije con exactitud cuál es el patrimonio del causante.  Esta posibilidad se conoce con el nombre de derecho de deliberar y tiene la ventaja que no excluye la posibilidad de renunciar la herencia, y también la de evitar en principio la carga fiscal que se deriva de la aceptación de la herencia, pues el heredero que acepta se convierte de forma irreversible en sujeto pasivo del Impuesto de Sucesiones.

Pero ¿cómo se acepta o se repudia una herencia? ¿Qué capacidad hace falta? ¿Qué plazo existe para ello? Cuáles son las consecuencia de una y de otra? ¿Qué formalidades hay que cumplir para acogerse al derecho de deliberar y al beneficio de inventario? Veamos estas cuatro posibilidades con más detalle en su regulación en el Código Civil y destaquemos las novedades más importantes que han afectado a estas instituciones en la reforma operada por la Ley de Jurisdicción voluntaria de 3 de julio de 2015.

martes, 2 de febrero de 2016

El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana: Algunas consideraciones respecto a la Ordenanza Fiscal de Sevilla


A la hora de hacer una transmisión sobre un inmueble siempre es importante calcular de forma lo más aproximada posible su coste. Entre las partidas que integra este coste se encuentra el Impuesto sobre el Incremento de Valor de naturaleza urbana (IVTNU), que se conoce vulgarmente como plusvalía municipal. Esta plusvalía no hay que confundirla con el Incremento de Patrimonio en Renta que es un impuesto estatal. El IVTNU es un impuesto municipal que grava todas las transmisiones de fincas urbanas por cualquier título oneroso o gratuito así como también la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio.
No estarán sujetos a plusvalía municipal el incremento de valor que experimenten los terrenos que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Tendrán la consideración de sujetos pasivos, en concepto de contribuyente:
a)  En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio, a título lucrativo, la persona física o jurídica, que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate.
b)  En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio, a título oneroso, la persona física o jurídica que constituya o transmita el derecho real de que se trate.
c)  Asimismo, tendrá la condición de sujeto pasivo sustituto del contribuyente, en las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica,  que adquiera el terreno, o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate, cuando el contribuyente sea una persona física no residente en España.

La plusvalía tiene que ser liquidada por el sujeto pasivo o cualquier representante del mismo debidamente autorizado. Para ello dispone:
 a) Transmisión MORTIS CAUSA: 6 meses desde la fecha de fallecimiento del causante. (prorrogables por otros 6 meses a petición del interesado)
b) Resto de transmisiones: 30 días hábiles desde la firma de la escritura pública.

La declaración se presentará en modelo normalizado determinado por la Agencia Tributaria de Sevilla, conteniendo los elementos de la relación tributaria imprescindibles para practicar la liquidación, acompañando a tal efecto copia simple de la escritura pública formalizada ante notario que contenga la transmisión a declarar. En los casos en que no se haya formalizado la transmisión ante notario, se tendrá que aportar documentación acreditativa de la operación jurídica realizada.
Por tanto, puede hacerse:
A) PRESENCIALMENTE:
-    LUGAR: Negociado de IIVTNU, Avda. de Málaga, 12-2ª planta. Edificio Metrocentro. También en las Oficinas de Atención al Contribuyente de la Agencia Tributaria de Sevilla.
B) EN LOS REGISTROS de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a la Administración General del Estado, cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, o del propio Ayuntamiento de Sevilla así como en las oficinas de Correos mediante correo certificado.
La Agencia Tributaria de Sevilla, una vez presentada la declaración tributaria por el obligado tributario, expedirá liquidación que será notificada al domicilio del sujeto pasivo para que éste proceda al pago del impuesto, en los plazos dispuestos en el art. 62.2 LGT:
- Las liquidaciones notificadas entre los dias 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de la recepción de la notificación hasta el dia 20 del mes siguiente o, si este no fuera hábil, hasta el inmediato hábil posterior.
- Las liquidaciones notificadas entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de la recepción de la notificación hasta el dia 5 del segundo mes posterior o, si este no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.
Hay que aportar la siguiente documentación
 TRANSMISION INTER VIVOS
    -  Copia simple de la escritura pública formalizada ante notario que contenga la transmisión a declarar.
   - Cuando no se haya formalizado la transmisión ante notario, documentación acreditativa de la operación jurídica realizada.
TRANSMISION MORTIS CAUSA
   - Escritura de protocolización de la adjudicación de la herencia.
En el caso de que no se disponga de la escritura, habrá que aportar:
   - Fotocopia del modelo 660 presentado en la Junta de Andalucía a efectos de Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
   - ANEXO I cumplimentado
   - Fotocopia  certificado de defunción.                                 
   - Fotocopia de testamento, en su caso.                       
   - Fotocopia de certificación de actos de última voluntad
   - Fotocopia títulos adquisición de los inmuebles
   - Cualquier otra documentación acreditativa de los elementos de la relación tributaria imprescindibles para practicar la liquidación
En caso de varios inmuebles habrá de cumplimentarse el Anexo II del modelo normalizado

 Base Imponible
La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento real del valor de los terrenos de naturaleza urbana puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de veinte años. Los años tienen que ser completos y tienen que excluirse los supuesto que no son computables como las liquidaciones de gananciales, las extinciones de condominio o las adjudicaciones en pago de deuda. Además en las herencia la fecha a computar es la del fallecimiento por lo que no basta con reseñar en la escritura que se adquirió por herencia formalizada ante el notario en una fecha concreta pues no suele coincidir con la del fallecimiento, por lo que  que hay que reseñar de manera exacta la fecha de fallecimiento del transmitente.

Para determinar el importe del incremento real a que se refiere el apartado anterior se aplicará sobre el valor del terreno en el momento del devengo el porcentaje que corresponda en función del número de años completos durante los cuales se hubiese generado dicho incremento.
El porcentaje anteriormente citado será el que resulte de multiplicar el número de años expresado en el apartado 2 del presente artículo por el correspondiente porcentaje anual, que será:
- Para los incrementos de valor generados en un período de tiempo comprendido entre uno y cinco años: Tres coma siete (3,7).
- Para los incrementos de valor generados en un período de tiempo de hasta diez años: Tres coma cinco (3,5).
- Para los incrementos de valor generados en un período de tiempo de hasta quince años: Tres coma dos (3,2).
- Para los incrementos de valor generados en un período de tiempo de hasta veinte años: Tres (3).

En las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana se considerará como valor de los mismos al tiempo del devengo de este impuesto el que tengan fijados en dicho momento a los efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
Período Impositivo
A los efectos de determinar el período de tiempo en que se genere el incremento del valor, se tomarán tan sólo los años completos transcurridos entre la fecha de la anterior adquisición del terreno de que se trate o de la constitución o transmisión de un derecho real de goce limitativo del dominio sobre el mismo y la producción del hecho imponible de este impuesto, sin que se tenga en consideración las fracciones de año.
En ningún caso el período de generación podrá ser inferior a un año.

Devengo
 1. El impuesto se devenga:
a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.
b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.
2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior se considerará como fecha de la transmisión:
a) En los actos o contratos entre vivos, la del otorgamiento del documento público y, cuando se trate de documentos privados, la de su incorporación o inscripción en un Registro Público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio.
b)  En las transmisiones por causa de muerte, la del fallecimiento del causante.
c) En las subastas judiciales, administrativas o notariales, se tomará   la fecha del auto o providencia aprobando el remate si en el mismo queda constancia de la entrega del inmueble. En cualquier otro caso se estará a la fecha del documento público. En las subastas judiciales, administrativas o notariales, se tomará la fecha del auto o providencia en el que se apruebe el remate.
d) En las expropiaciones forzosas la fecha del acta de ocupación y pago.

Cuota Tributaria
 La cuota tributaria será la resultante de aplicar a la Base imponible el tipo de gravamen del 29,5 % si el hecho imponible se realiza a partir del 1 de enero de 2014.
Para los hechos imponibles que hayan tenido lugar antes de esta fecha el tipo impositivo será el 30%.

Exenciones
  Están exentos de este impuesto los incrementos de valor que se manifiesten a consecuencia de los actos siguientes:
 A) La constitución y transmisión de cualesquiera derechos de servidumbre.
 B) Las transmisiones de bienes inmuebles de naturaleza urbana integrantes del Patrimonio Histórico, declarados individualmente de “interés cultural” o incluidos en el perímetro de un “conjunto histórico-artístico”, y estén protegidos por el planeamiento urbanístico con el nivel  máximo de protección, siempre que a lo largo del periodo impositivo, se hayan realizado en los mismos obras de rehabilitación, conservación o mejora, a cargo de sus propietarios o titulares de derechos reales.
C) Las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.
     Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.
     No resultará de aplicación esta exención cuando el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria y evitar la enajenación de la vivienda. A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.
Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.
La concurrencia de los requisitos previstos anteriormente se acreditará por el transmitente ante la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla, conforme a lo previsto en el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
Esta exención extenderá sus efectos, asimismo, a los hechos imponibles no prescritos, anteriores al 1 de enero de 2014.

3. Asimismo, están exentos los incrementos de valor correspondientes cuando la condición del sujeto pasivo recaiga sobre las siguientes personas o Entidades:
 a) El Estado, las Comunidades Autónomas y el Ayuntamiento de Sevilla, así como los organismos autónomos del Estado y las entidades de derecho público de análogo carácter de las comunidades autónomas y del Ayuntamiento de Sevilla.
 b) Las instituciones que tengan la calificación de benéficas o de benéfico-docentes.
 c) Las entidades gestoras de la Seguridad Social, y las Mutualidades de Previsión Social.
 d) Las personas o Entidades a cuyo favor se haya reconocido la exención en Tratados o Convenios Internacionales.
 e) Los titulares de concesiones administrativas revertibles respecto de los terrenos afectos a las mismas.
 f) La Cruz Roja Española.
g) Las entidades sin fines lucrativos y aquellas otras entidades recogidas en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, en los supuestos y con los requisitos que establecen la citada ley y el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las mencionadas entidades aprobado por Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre.

Bonificaciones
 Cuando se trate de la transmisión de la que ha sido la vivienda habitual del causante, o de los locales afectos a la actividad económica ejercida por éste, o de la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio sobre los referidos bienes, a favor de los ascendientes, descendientes, por naturaleza o adopción y del cónyuge, la cuota del impuesto se bonificará mediante la aplicación de los siguientes porcentajes:
- El 95% si el valor catastral del terreno es igual o inferior a 6.000 euros.
- El 50% si el valor catastral del terreno es superior a 6.000 euros y no excede de 12.000 euros .
- El 20% si el valor catastral del terreno es superior a 12.000 euros y no excede de 24.000 euros.
-No procederá bonificación si el valor del terreno es superior a 24.000 euros.

Para poder disfrutar de esta bonificación, los sujetos pasivos habrán de mantener la adquisición durante los 3 años siguientes, y si se incumple este plazo se practicará liquidación complementaria por el importe de la reducción de la cuota más los intereses que correspondan.
 El goce definitivo de la bonificación por la transmisión de locales afectos a la actividad económica ejercida por el causante permanecerá condicionada al mantenimiento de la adquisición en el patrimonio del sujeto pasivo, así como del ejercicio de una actividad, durante los tres años siguientes a la muerte del causante. Si se incumplen los requisitos anteriores se practicará liquidación complementaria por el importe de la reducción de la cuota más los intereses que correspondan.

 El obligado tributario en el plazo de seis meses, prorrogables por otros seis, contados desde la fecha del devengo del impuesto, deberá solicitar la bonificación y practicar la correspondiente autoliquidación.
Por Fomento de empleo: la cuota del impuesto se verá bonificada hasta el 95% cuando puedan suponer un  incremento de la plantilla. Habrá de justificarse que en los dos años anteriores no ha habido disminución de plantilla en el conjunto de los centros de trabajo radicados en el municipio de Sevilla, o en el caso de haber existido disminución ésta haya sido recuperada en el momento de solicitar la bonificación.

No sujeciones
 No estarán sujetos a este Impuesto:
 1.- Las aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que en su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes.
2.- Las transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.                                                                                                                                                                                                                                                    
3.- Las operaciones distributivas de beneficios y cargas por aportación de los propietarios incluidos en la actuación de transformación urbanística, o en virtud de expropiación forzosa, y las adjudicaciones a favor de dichos propietarios en proporción a los terrenos aportados por los mismos, conforme al artículo 18.7 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.
4.- Los actos de adjudicación de bienes inmuebles realizados por las Cooperativas de Viviendas a favor de sus socios cooperativistas.
5.- Las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones de fusión, escisión, aportación no dineraria de rama de actividad y canje de valores.
6.- No se producirá la sujeción al Impuesto en el supuesto de las adjudicaciones de terrenos a que dé lugar la disolución y liquidación de una comunidad de bienes o de proindivisos, cuando se efectúen a favor de los partícipes que la integran en proporción a la cuota de participación que cada uno tenía en aquélla y siempre que el terreno o terrenos adjudicados al comunero no exceda del que le corresponda, en cuyo caso existiría una transmisión gravable en cuanto al exceso.
7.- Los de retención o reserva del usufructo y los de extinción del citado derecho real, ya sea por fallecimiento del usufructuario o por transcurso del plazo para el que fue constituido.
8.- En la posterior transmisión de terrenos en los supuestos que anteceden, se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones relacionadas en los citados apartados.

Supuesto especial de extinción de condominio mediante adjudicación a un comunero:
 
Son numerosos los ayuntamientos que aun aceptando que en la extinción del condominio, no hay hecho imponible del IIVTNU, no obstante entienden que si lo hay cuando dicha extinción origina un exceso de adjudicación a favor de alguno de los comuneros.  Sin embargo, en opinión del notario  José Montoro,  tampoco en este caso de exceso de adjudicación existe transmisión de dominio, y por tanto no se produce el hecho imponible del impuesto, puesto que en este acto tampoco se origina una transmisión de derechos. Y esto es lo que sostiene la importante Sentencia del Tribunal supremo, sala tercera, de 28 de junio de 1999.  En el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro o a los otros, el exceso en dinero, artículos 404 y 1.062 del código civil. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un “exceso de adjudicación”, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común.
 En dichas escrituras, el Notario José Montoro nos aconseja que se incluya la siguiente cláusula:
 “La presente extinción de condominio NO ESTÁ SUJETO AL IMPUESTO SOBRE INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (PLUSVALIA MUNICIPAL), dado que es un acto en el que no existe transmisión de dominio y por tanto, la adjudicación de la cosa común no constituye una operación susceptible de integrar el hecho imponible de tal Impuesto.  A tales efectos, se cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de Abril de 2.013  y la Resolución del Servicio de Gestión de Tributos del Ayuntamiento de Granad, de 27 de julio de 2012, entre otras”

El pacto de trasladar el pago de la plusvalía al comprador.
Suele ser muy frecuente que entre las partes pacten que dicho impuesto sea a cargo del comprador, si bien, dicha cláusula solo tendrá efectos entre las partes y no ante la Administración que exigirá el pago al vendedor.
Pues bien, el Tribunal Supremo ha dictaminado  que dicha cláusula es abusiva en aplicación de la ley general para la defensa de los consumidores, sobre todo cuando una de las partes intervinientes es un empresario o profesional. En este sentido la Sentencia 1101/2014 de fecha 12 de marzo de 2014 declaró nula, por ser abusiva, la cláusula, incorporada a un contrato de compraventa de vivienda, por la que la vendedora quedó facultada para repercutir a la compradora el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana transmitidos, del que la primera era sujeto pasivo a título de contribuyente – de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del Real Decreto Legislativo2/2004, de 5 de marzo. EL TS aplicó a la cláusula litigiosa el artículo 10 bis de la Ley 26/1984,de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Se reconoce que hay un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor  al transferirle, en su condición de adquirente, una deuda fiscal que está a cargo de la parte vendedora, la cual se beneficia del incremento del valor de la cosa vendida, ya incorporado al precio, al imponer finalmente al comprador el pago de un impuesto que tiene como base la misma plusvalía.
Para más información y para poder descargarse el modelo para practicar la liquidación puede consultarse el siguiente enlace:
 
 
 El cierre registral por falta de Acreditación del pago del Impuesto de Plusvalía

 La  Ley 16/2012 (BOE 28/12/2012) ha reinstaurado, desde el 1 de enero de 2013, el llamado "cierre registral" si no se acredita el pago o declaración de la popularmente conocida como "plusvalía municipal".
Dice así el nuevo artículo 254-5 de la Ley Hipotecaria: "...  El Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo...".
Pero el comprador no queda inerme ante la pasividad del vendedor  ya que puede salvar este cierre registral mediante una comunicación al Ayuntamiento del título adquisitivo. En realidad el  adquirente tenía ya la obligación de comunicación del hecho imponible, que es precisamente a lo que se refiere el  art. 110-6-b de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y que es suficiente paras levantar el cierre registral.
Se pueden producir las siguientes situaciones:
-En aquellas compraventas de particulares en que el comprador o su gestoría se ocupe del pago de la Plusvalía Municipal, lo normal será que éstos autoliquiden o declaren dicho Impuesto y aporten al Registro el correspondiente justificante junto con la escritura de compraventa para su inscripción. Así ocurrirá en compraventas entre particulares en que se pacte que la Plusvalía será a cargo del comprador, o en compraventas en que el vendedor es no residente y el comprador le retiene el importe de la Plusvalía para pagar directamente al Ayuntamiento (porque el comprador es sujeto pasivo sustituto cuando el vendedor es no residente)
-En compraventas en que sea el vendedor el que, como sujeto pasivo, deba ocuparse del pago de la Plus-valía, será importante que el comprador o su gestoría presenten comunicación al Ayuntamiento para poder presentarla junto a la escritura para su inscripción, porque así se estará cumpliendo la obligación establecida en el artículo 110.6 LHL y no tendrán que esperar a que el vendedor les aporte justificante de autoliquidación o declaración de la Plusvalía.
-En herencias o donaciones, como el sujeto pasivo de la Plusvalía Municipal es siempre el adquirente (heredero o donatario), será éste el que se tenga que ocupar del pago (por autoliquidación o declaración) y el que podrá aportar el correspondiente justificante al Registro junto con la escritura para su inscripción.
Un modelo para hacer esta declaración puede encontrarse en el siguiente enlace:
 
Esta comunicación al Ayuntamiento puede hacerse también, bien mediante un requerimiento expreso al notario autorizante para que  remita copia en papel, o telemática si está  habilitada esta función, de la escritura al Ayuntamiento y que una vez recepcionada reenvíe al registro la copia con la diligencia que acredite la recepción o bien mediante remisión por correo certificado de copia simple total o parcial de la escritura con la oportuna diligencia en la que conste la recepción del envío. La otra posibilidad es más laboriosa pues consistiría en presentar una copia simple en las oficinas del Ayuntamiento o utilizar el sistema de “ventanilla única” -presentando la copia simple junto a un escrito dirigido al Ayuntamiento al que pertenezca la finca-, en las Diputaciones Provinciales, Subdelegaciones de Gobierno u otra oficinas públicas que tenga registro de entrada para la recepción de documentos.
 Formulario notarial:
"Plusvalía municipal: A los efectos de levantar el cierre registral la parte adquirente me requiere para que remita al Ayunta-miento correspondiente copia simple de esta escritura, con el valor de la comunicación a que se refiere el artículo 110.6-b de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Este envío se podrá hacer bien por correo postal certificado, incorporando por testimonio el correspondiente resguardo, bien mediante la remisión por correo electrónico corporativo, con mi firma electrónica notarial, bien telemáticamente mediante el envío de copia simple con firma electrónica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta de la ley 7/1985 de Bases de la Administración Local, en cuyo supuesto se unirá a la presente escritura el justificante de la comunicación remitido por el Ayuntamiento.       
Y siempre la oportuna advertencia:
"...  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 254, 5 de La Ley Hipotecaria, yo, el notario advierto que no se practicará la inscripción correspondiente en el Registro de la Propiedad de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto.  Igualmente informo que el plazo para la liquidación del citado impuesto cuando se trate de actos ínter vivos, será de treinta días hábiles, y para actos por causa de muerte, de seis meses prorrogables hasta un año a solicitud del sujeto pasivo.  
 
 
 



jueves, 21 de enero de 2016

El Impuesto de Bienes Inmuebles. Control notarial, afección fiscal y prorrateo entre el comprador y vendedor

En caso de transmisión de una finca ya sea por herencia, donación, compraventa u otro título oneroso la finca transmitida queda afecta al pago de la totalidad de la cuota tributaria del Impuesto sobre bienes Inmuebles  en régimen de responsabilidad subsidiaria.
Esta afección real del Impuesto sobre Bienes Inmuebles está regulada en el art. 64.1 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo. La afección se  configura como un derecho de persecución o garantía respecto del bien inmueble para el abono de la deuda o deudas derivadas del referido impuesto, aunque el bien se haya transmitido posteriormente y el titular del mismo ya no sea el deudor principal o sujeto pasivo de los ejercicios correspondientes pendientes de pago
Cuando son varios los titulares del derecho por tratarse de una comunidad de bienes o proindiviso, cada uno de los comuneros está obligado en proporción a su cuota de participación en la comunidad, emitiéndose recibos separados para cada uno de ellos, salvo que se emita un solo recibo a nombre de la comunidad de bienes si cuenta con un C.I.F. propio. Pero cuando el Ayuntamiento solo conoce los datos de uno de los cotitulares, puede emitir a su nombre recibos por la totalidad del inmueble y vendrá obligado a su pago si no solicita expresamente la división aportando los datos personales y cuotas de participación de todos los comuneros.
Asimismo, cuando los titulares del derecho son un matrimonio en régimen de gananciales, se entiende que ambos cónyuges están obligados por igual a pagar la totalidad del impuesto, aunque se emita un solo recibo indistintamente a cualquiera de ellos.
Cuando por herencia, contrato de compraventa o cualquier otro negocio jurídico cambia el titular de un inmueble, esta alteración tendrá efectos a partir del 1 de enero del año siguiente. El nuevo titular viene obligado a declarar dicha alteración y el anterior titular puede solicitar su baja como titular catastral.
El notario debe solicitar información y de advertir al nuevo propietario en el momento de la escritura pública de compraventa respecto de las posibles deudas pendientes en concepto de IBI del bien que se transmite y de la afección del inmueble al pago del IBI.

El notario hará esta verificación cuando no ser renuncia a este derecho y sea posible ya que en muchos municipios no está todavía operativa la aplicación informático que permite esta consulta. Por tanto puede suceder que se haga esa verificación o se prescinda de ella por renuncia del adquirente o por imposibilidad técnica de poder practicarla. En la escritura constará estas dos posibilidades:
" Impuesto sobre bienes inmuebles (I.B.I):La parte transmitente manifiesta que no existen deudas pendientes por el impuesto sobre bienes inmuebles, de cuya comprobación me exime la parte adquirente que queda enterada de la afección de la finca transmitida al pago de la cuota tributaria devengada en los términos previstos en el artículo 41 de la Ley General Tributaria, es decir a la responsabilidad directa por la anualidad vencida y la del año inmediato anterior, y a la responsabilidad subsidiaria  por el pago de la totalidad de la cuota tributaria devengada y no prescrita
  *La parte transmitente manifiesta, y yo el notario compruebo mediante su consulta telemática, que no existen deudas pendientes por el impuesto sobre bienes inmuebles. La parte adquirente que queda enterada de la afección de la finca transmitida al pago de la cuota tributaria devengada en los términos previstos en el artículo 41 de la Ley General Tributaria."
Esta afección real sobre los bienes inmuebles al pago del impuesto tiene un carácter especial y privilegiado. Por un lado, se trata de una afección que establece una garantía distinta y compatible con la hipoteca legal tácita que se regula en el art. 78 de LGT. Se configuran ambas garantías como distintas, en primer lugar, en cuanto a su aspecto temporal, ya que la hipoteca legal tácita abarca su garantía a las deudas correspondientes al año natural que se exija el cobro y al inmediato anterior, mientras que en la afección del art. 64 LHL abarca la totalidad de las deudas pendientes de pago,  siempre que no hayan prescrito. Por otro lado, es también una garantía subsidiaria, en el sentido de poderse ejercitar únicamente sobre los bienes de un tercero cuando la Administración no ha podido cobrar las deudas de los sujetos pasivos. 
A diferencia de lo que supone la afección de bienes regulada en el art. 79.2 LGT con respecto al  Impuesto de Transmisiones Patrimoniales e Impuesto de Sucesiones y Donaciones en la que los bienes adquiridos quedan afectos de la responsabilidad del pago de las cantidades  correspondientes a tales tributos,  el hecho imponible contemplado en el art. 64 TRLRHL lo constituye, en cambio, no la adquisición sino la titularidad de una serie de derechos, entre ellos la propiedad,  sobre los bienes inmuebles. En el citado artículo se indica que: "En los supuestos de cambio por cualquier causa, en la titularidad de los derechos que constituyen el hecho imponible de este impuesto, los bienes inmuebles objeto de dichos derechos quedarán afectos al pago de la totalidad de la cuota tributaria, en régimen de responsabilidad subsidiaria, en los términos previstos en la Ley General Tributaria.".
La deuda tributaria, tal como indica el art. 58 LGT, se compone de la cuota, recargos e intereses de demora, pero no así de las costas del procedimiento. No obstante, con la actual redacción dada por el art. 64 LRHL, ha quedado clara la referencia de la afección únicamente a la cuota tributaria, excluyendo, en consecuencia, los recargos e intereses. En este sentido el art. 41 de la misma Ley General Tributaria, establece que los nuevos adquirientes del inmueble serán responsables subsidiarios (no solidarios), que la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria (no prescrita) exigida en periodo voluntario y que de ninguna manera dicha responsabilidad alcanzará a las sanciones que hayan podido recaer sobre el deudor principal. Por tanto, únicamente se podrá requerir al adquirente el pago del principal de la deuda en periodo voluntario.
Igualmente, cabe entender que la responsabilidad se establece como subsidiaria de quien en cada momento sea el titular del bien afecto, de tal forma que si el titular transmite el bien dejará él de ser responsable. En el supuesto de cambio, por cualquier causa, en la titularidad de los derechos objeto del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, no es precisa la declaración de fallido del adquirente o los adquirentes intermedios  ya que un vez declarado fallido al deudor originario, se puede seguir el procedimiento contra el titular actual, independientemente de las transmisiones del bien que se hayan producido, sin necesidad de tener en consideración a los titulares intermedios a efectos de exigir la afección.
 El comprador de la vivienda se considera a efectos tributarios y para el pago del IBI como responsable subsidiario, por lo que tendremos que comprobar la fecha de la última actuación recaudatoria practicada para empezar a contabilizar los cuatro años de prescripción.  Los ayuntamientos no pueden reclamar antes de haberlo intentado contra el deudor principal y de haberle declarado insolvente y solo  pueden reclamar los recibos de los últimos cuatro años, salvo que se haya interrumpido el plazo de prescripción .El artículo 79.1 LGT establece que "Los adquirentes de bienes afectos por Ley al pago de la deuda tributaria responderán subsidiariamente con ellos, por derivación de la acción tributaria, si la deuda no se paga". Una vez emitida la declaración de fallido del deudor principal, el ayuntamiento debe incoar al adquiriente del inmueble un procedimiento de derivación de responsabilidad en el que, previa audiencia, se declarará la responsabilidad, su alcance y su extensión. Este acto de derivación de responsabilidad debe ser notificado formalmente con requerimiento de pago de las deudas de IBI no prescritas en periodo voluntario y el responsable subsidiario tendrá derecho a impugnar la liquidación practicada por el ayuntamiento como si del deudor principal se tratara. Solo si el adquiriente no pagara en el periodo voluntario podrá el ayuntamiento ejecutar el inmueble para cobrar la deuda, esta vez con los recargos incluidos.
 

 El prorrateo del IBI entre el comprador y el vendedor:

Por último reseñar quela Sentencia del TS de 15 de junio de 2016 ha entendido que debe prorratearse el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles entre el vendedor y el comprador, salvo que haya pacto en contrario. La sentencia entiende que el tenor de la normativa fiscal referida es claro en cuanto al sujeto pasivo del impuesto y esto nadie lo discute, por lo que el abono del mismo corresponde en este caso a los demandantes, que fueron también vendedores y titulares a 1 de enero de 2009 (año de la venta) conforme a lo dispuesto en el art. 63.1 LHL. Pero que cuando  el art. 63.2 LHL establece que «Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común», debe entenderse que el sujeto pasivo del impuesto, en este caso la vendedora, puede repercutirlo, sin necesidad de pacto. El tenor del art. 63.2 LHL advierte de la posibilidad de repercusión, sin sujetarlo a pacto que lo permita, limitándose el precepto a establecer que el reparto del importe del impuesto se hará conforme a las normas de derecho común, que no son otras, en este caso, que las de la compraventa ( art. 1445 y siguientes del C. Civil ), en virtud de las cuales la compradora debe considerarse propietaria desde el momento de la entrega ( art. 609 del C. Civil ).