En los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial. No es suficiente el acuerdo del hijo desheredado y el resto de los herederos.

 

Resolución de 28 de enero de 2021 de la DGSJFP: Se discute la inscripción de una partición de herencia en la que están todos los herederos de acuerdo en que la desheredación de uno de los legitimarios es injusta por lo que se le reconoce su legítima estricta. La registradora de la Propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que, a su juicio, la desheredación ordenada por el testador debe entenderse eficaz porque se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por la desheredada en la vía judicial correspondiente, por lo que la cualidad de legitimario pasa a los hijos de dicha desheredada (artículo 857 del Código Civil). Para resolver la concreta cuestión que plantea la registradora hay que estar a la doctrina de este Centro Directivo con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de la correspondiente acción judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los interesados. Así, la Resolución de 4 de mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la previa declaración de herederos abintestato para la validez de una partición efectuada por la viuda y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que naciese. Los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia», y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos. A dicha doctrina se ha referido este Centro Directivo también en relación con la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018, 6 de marzo y 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la declaración judicial de privación de eficacia de la cláusula de desheredación. En el presente caso comparece y consiente en la escritura la hija legitimaria que ha contradicho la causa de desheredación, por lo que los herederos, al no poder probar la certeza de dicha causa, han acordado que conserve su derecho legitimario. Y la cuestión que se ha de resolver ahora es si puede entenderse que los otorgantes de dicha escritura constituyen todo el elenco de «afectados que tienen que dar su conformidad» como consecuencia de la privación de la eficacia del contenido económico del testamento. El artículo 857 del Código Civil establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». Por ello, es doctrina de este Centro Directivo que en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). Por las razones expuestas, debe confirmarse la calificación impugnada y, como ya expresó este Centro Directivo en la citada Resolución de 3 de octubre de 2019, es procedente exigir que, si la desheredada carece de descendientes, se manifieste así expresamente por los otorgantes, y, en otro caso, se acredite (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son esos hijos o descendientes, manifestando expresamente que son los únicos; siendo necesaria su intervención en la operaciones de adjudicación de la herencia. https://boe.es/boe/dias/2021/02/12/pdfs/BOE-A-2021-2094.pdf

En las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» ante Notario español, no será necesaria la designación de un ejecutor por el "Probate Service"británico en el Reino Unido ni acreditar tampoco la imposibilidad de su obtención.

 

Resolución de la DGSJFP de uno de octubre de 2020: El recurso plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) en virtud de elección del testador y con bienes en España el acompañamiento de la resolución, expedida por el «Probate Service» y por tanto la designación de un “executor” con la peculiaridad de que el testamento ante notario español en el que el causante ordenaba «professio iuris» a la ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile», se otorgó después de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012. El sistema inglés del Probate Service que de alguna forma intentó contemplarse en el artículo 29 del Reglamento Europeo de Sucesiones, sin que contentara a Reino Unido e Irlanda, no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria. La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]). Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, según el cual quedará redactado en los siguientes términos: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012». De este precepto resulta con claridad que en nada se hace preciso, en este concreto supuesto que se examina, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido». Finalmente, la exigencia del registrador relativa a que debe solicitarse en Reino Unido el Probate y que sea la negativa a su expedición la que demuestre su innecesesariedad, por no existir bienes en Reino Unido, además de suponer un trámite costoso y dilatorio y por lo tanto contrario a la interpretación del Reglamento, dirigido a facilitar la vida de los ciudadanos europeos –en su aplicación universal–, resulta incompatible con el tenor del artículo 12, párrafos 1 y 2 del Reglamento (UE) 650/2012, facilitando precisamente la sucesión de bienes en un Estado miembro cuando esté implicado un tercer país, como lo es Reino Unido, al establecer, en términos aplicables a las herencias no contenciosas ante notario español, en cuanto actúa como autoridad sucesoria, que «Cuando la herencia del causante comprenda bienes situados en un tercer Estado, el tribunal que sustancie la sucesión podrá, a instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre uno o más de dichos bienes, en caso de que quepa esperar que su resolución respecto de los mismos no vaya a ser reconocida ni, en su caso, declarada ejecutiva en ese Estado. El apartado 1 no afectará al derecho de las partes a limitar el alcance de los procedimientos en virtud de la ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto». Por lo tanto, debe ser confirmada la doctrina ya dictada respecto de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» (incluso tácita transitoria) y ahora por la «professio iuris» establecida en títulos sucesorios otorgados tras la entrada en aplicación del Reglamento ante Notario español, sin que sea necesaria para la liquidación sucesoria la obtención de «probate» en Reino Unido ni acreditar la imposibilidad de su obtención. 

 https://boe.es/boe/dias/2020/10/23/pdfs/BOE-A-2020-12823.pdf

Se admite la inscripción de una escritura de divorcio en la que uno de los cónyuges aparece representado por un apoderado que actúa como un nuncio, es decir como mero transmisor de la voluntad del cónyuge ausente. El poder tiene que ser especialísimo y concreto e incorporar el convenio regulador.

 

RESOLUCIÓN DICTADA POR LA DIRECTORA GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA de 26 DE ENERO DE 2021.

 Se pretende la inscripción en el Registro Civil de escritura de divorcio en la que uno de los cónyuges aparece representado mediante un poder. La Encargada del Registro Civil dicta providencia desestimando la solicitud formulada, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges.

 El artículo 82.1 del Código Civil, al regular la separación de mutuo acuerdo ante notario, aplicable también al caso del divorcio de mutuo acuerdo dispone que los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario.

  La exigencia expresa de intervención personal en principio, hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (artículo 55 CC), no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divorcio o de la separación de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

 En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escritura, limitándose el apoderado a actuar como un nuncio que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante voluntario, sino que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio. Así, el poder para contraer matrimonio no es representación propiamente dicha, ya que tal apoderado sólo sustituye al contrayente en la presencia física y en la simple declaración de consentimiento, más para nada interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae; es un mero nuncio una figura vicaria o simbólica del contrayente y no un procurator ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos.

 

 Nada impide que, si uno de los cónyuges compareciera personalmente, el otro, si no pudiera acudir personalmente por razones justificadas, pudiera comparecer para ratificarse, -no físicamente en persona-, sino mediante apoderado con un poder especial, siempre y cuando constara de forma clara e indubitada que el poderdante tuviera pleno conocimiento del contenido exacto de la propuesta del convenio regulador.

  En el caso que nos ocupa se constata que, en la escritura notarial de divorcio, comparece junto a la recurrente, una persona que actúa en calidad de nuncio del otro físicamente ausente, siendo este nuncio un simple vehículo material que transmite y plasma en el acto formal del divorcio, una voluntad que al respecto ha sido ya manifestada previamente de manera personal e individual por el cónyuge ausente, por lo que el cónyuge “no asistente” es el único autor del consentimiento en relación a su divorcio, y esa manifestación de voluntad lo es de acuerdo con un convenio regulador idéntico al que se da el consentimiento, y acude en su asistencia jurídica, la letrada designada por aquel en la documentación que se incorpora a la escritura, autorizada ante un notario chileno, cuya competencia y legitimación consta debidamente acreditada, por tratarse de un documento notarial convalidado con la Apostilla de la Haya, y que cumple con todos los requisitos formales para su circulación, equivalencia y eficacia plena en España.

 Asimismo, queda acreditado en el expediente que el cónyuge no asistente a su divorcio en España es de nacionalidad chilena, en cuyo país reside; que por razón de su residencia no le es posible comparecer físicamente en España, dada la distancia y el coste económico del viaje; que presta sin reserva alguna, su más absoluto y pleno consentimiento a su divorcio con la recurrente, y de manera irrevocable, ante el Notario recurrente, cuya designación ha realizado también de manera nominativa y personalizada; que en la documentación notarial que se aporta a la escritura de divorcio contiene también su convenio regulador en los mismos y exactos términos en que está redactado el que también se eleva a público ante el Notario recurrente; que asimismo está designada “nominativamente” la letrada que deberá asistirle en el acto formal de divorcio, que efectivamente compareció a los citados efectos y que los citados extremos están debidamente amparados baja la fe pública de un notario chileno, cuyo documento notarial reúne todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y formalidad para surtir plenos efectos en España.

 De lo anteriormente indicado, y dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario, procede la inscripción del referido divorcio en el Registro Civil Único de Madrid.

 

El pacto de privatividad, en cónyuges casados en gananciales siempre será admisible y excluye la presunción de ganancialidad si se expresa o se deduce la causa de la atribución, ya sea por una previa contraprestación gratuita y por tanto privativa del cónyuge adquirente, o ya se sujete la atribución privativa a un futuro derecho de reembolso. Esta atribución de privaticidad tiene su fundamento en la libertad de contratación entre los cónyuges y procede tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como también en los casos en que sea posterior.

Resolución de 15 de enero de 2021 dela DGSJFP:  Mediante la escritura cuya calificación es impugnada, compra y adquiere un inmueble una persona casada en régimen de gananciales, si bien comparece su esposa y hacen constar que «consienten en la adquisición de las fincas con carácter  privativo y solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión». Se añade que «Igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el dinero con el que ha efectuado la citada adquisición es privativo de del adquirente por provenir de la herencia de un hermano, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza. La registradora suspende la inscripción por entender que no se manifiesta expresamente hacer uso de la preferencia del principio de autonomía de la voluntad sobre el principio de subrogación real establecido por las normas del Código Civil para la sociedad de gananciales. La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privaticidad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado. Ciertamente, se han aducido que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución de privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 del Código Civil. por lo que la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). Esta tesis negativa fue rechazada ya por este Centro ya que no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización, así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.. El pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar tal carácter -por aplicación directa del principio de subrogación real- mediante la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alega la recurrente, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos.

 https://www.boe.es/boe/dias/2021/01/28/pdfs/BOE-A-2021-1229.pdf

Es válida la partición hecha por el único heredero y la segunda esposa del causante, aunque esté preterida en su testamento. No hace falta la declaración de nulidad del testamento si los dos únicos interesados en la herencia, el hijo y su madrastra, están de acuerdo.

 

Resolución de la DGSJFP de 19 de noviembre de 2020: Se debate la inscripción de una partición de herencia en la que comparece el único heredero y el segundo cónyuge del causante que fue preterida en su testamento ya que se otorgó cuando el causante estaba casado en primera nupcias. El Testamento tiene el siguiente tenor:  «A) Lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de fianza e inventario, pudiendo entrar por sí sola en la posesión de este legado. En caso de disconformidad de su heredero lega a su esposa el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria. B) Instituye heredero a su hijo don … y si éste le premuriese le sustituirán sus descendientes…».

En el otorgamiento de la escritura calificada, comparecen la viuda y el hijo heredero y expresan lo que el hijo no está conforme con el hecho de que el usufructo viudal se extienda a la totalidad de la herencia de su padre, por lo que de conformidad con la disposición testamentaria de este último la madrastra es legataria del pleno dominio del tercio de libre disposición y del usufructo vitalicio del tercio de mejora, aceptando esta disposición testamentaria ambos comparecientes. El heredero y su madrastra liquidan la sociedad de gananciales y parten la herencia capitalizando el usufructo de esta última en dinero.

El registrador señala como defecto que se ha practicado la aceptación y partición de herencia con base en un testamento que ha perdido su validez por fallecimiento de la primera esposa y legataria en él nombrada. El notario recurrente alega que la escritura esta otorgada con base en un testamento valido, interpretado por aquel a quien corresponde, el heredero, y de común acuerdo por todos los titulares de derechos, legales o testamentarios en la sucesión; que aun entendiendo que no existe llamamiento al cónyuge viudo, esto no provoca la ineficacia del testamento, por cuanto, se mantiene la institución de heredero, y el llamamiento al cónyuge viudo es un llamamiento legal, un legado ex lege, que heredero y legatario pueden integrar mediante las atribuciones correspondientes; que, concurriendo todos los elementos esenciales del negocio jurídico, este debe ser objeto de inscripción, calificándolo conforme a la verdadera naturaleza del mismo.

Nos dice la DG que en el supuesto concreto de este expediente, no hay condición que suspenda o resuelva la institución de heredero, ni este ha muerto antes que el testador ni ha repudiado la herencia, por lo que no hay duda de la subsistencia de la institución de heredero y por tanto a la validez del testamento en cuanto a la misma. Cuestión distinta es determinar si es válida la partición hecha con la viuda que no ha sido llamada en el testamento. Este Centro Directivo ha sentado la doctrina con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos).  Si bien "los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia", y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia».

A dicha doctrina se ha referido este Centro también respecto de la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019) para recordar que es también doctrina reiterada del mismo, respecto de la existencia de legitimarios desheredados como motivo de la suspensión de la inscripción, que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados,» una previa declaración judicial. En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la declaración judicial de privación de eficacia del testamento.

 Por último, en l supuesto concreto, la interpretación ha sido hecha por el único heredero llamado y concurre en el otorgamiento la única legitimaria preterida, no existiendo por tanto colisión de decisión entre los llamados a la sucesión, y dándose la viuda por pagada en sus derechos, por lo que no puede más que darse por válida la partición realizada al no haber otros interesados ni terceros perjudicados.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/07/pdfs/BOE-A-2020-15773.pdf

 

La compra con carácter privativo de un cónyuge, casado en régimen de comunidad, representando al otro cónyuge supone un conflicto de intereses que tiene que ser salvado en el poder, sin que puede ser considerado tampoco como un supuesto tácito de confesión de privaticidad o de atribución de privaticidad si no consta en el documento esta voluntad de manera expresa.

Resolución de 17 diciembre de 2020 de DGSJFP: Se dilucida si es inscribible una escritura de compraventa en la que la compradora adquiere –«para sí, con carácter privativo»– determinada finca rústica, estando casada en régimen económico matrimonial de conquistas, y actuando en su propio nombre y, además, en representación de su esposo, en uso del poder conferido calificado como suficiente por el notario. En la cláusula Cuarta de dicha escritura se expresa que dicha compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la escritura calificada se trata de un claro supuesto de autocontratación o conflicto de intereses al atribuir la compradora unilateralmente carácter privativo al bien adquirido en su beneficio en contra de la regla general según la cual, en régimen económico matrimonial de gananciales o de conquistas, los bienes adquiridos a título oneroso y constante matrimonio tienen en principio y presuntivamente carácter ganancial o conquistados. Ni tampoco se puede considerar como un caso de adquisición de un bien de carácter privativo por confesión pues la manifestación o declaración sobre dicho carácter privativo es efectuada por ambos cónyuges, conjuntamente, por lo que hay que concluir que se trata de un «negocio jurídico de atribución» realizado al amparo del artículo 1355 del Código Civil; pero dicha atribución debe obedecer «a una causa concreta, que justifique la no sujeción al principio de subrogación real del artículo 1347, número 3 del Código Civil (o Ley 88, número 2 de la Compilación Foral Navarra), o lo que es lo mismo, es necesaria la «causalización» para que el pacto de privatividad sea admisible, y en consecuencia el negocio jurídico del cual surge este válidamente conformado».

 En el presente caso no se trata de un contrato oneroso del que se deriven recíprocas obligaciones entre representante y representada, en el que por su naturaleza habría intereses contrapuestos. Pero en abstracto no cabe descartar supuestos en los cuales una misma persona se haya situado, no en ambas partes de un contrato bilateral, sino en una misma posición contractual, y exista conflicto de intereses (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015). En tales casos entre representante y representado puede existir oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado.

En la compraventa formalizada mediante la escritura calificada ese conflicto de intereses resulta inequívocamente del hecho de que el cónyuge comprador realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo) y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte.

En relación con el autocontrato, según la doctrina de esta Dirección General «al emitir el juicio de suficiencia de facultades representativas acreditadas, el notario debe hacer mención expresa a la facultad de autocontratar o a la autorización para incurrir en conflicto de intereses. En efecto, la autocontratación, si hay conflicto de intereses, a falta de la aportación de esa prueba, excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio que afirme su existencia.

En la escritura calificada el notario autorizante se limita a afirmar que, bajo su responsabilidad, juzga al cónyuge compareciente, «con facultades suficientes para formalizar la presente escritura de compraventa». No hace ningún precisión adicional de la que resulte inequívocamente que haya referido dicho juicio de suficiencia también a la existencia de conflicto de intereses salvado por la autorización del poderdante.

  En relación con la pretensión de no ser un negocio de atribución de privatividad  sino una confesión sobre el carácter privativo del bien adquirido la DG ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado  Ahora bien se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o atribución, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. En el presente caso, de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales.

Debe confirmarse, por tanto, la calificación impugnada en cuanto de la escritura calificada no resulta si lo que se formaliza es una confesión sobre el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición de la finca, de suerte que deba practicarse la inscripción a nombre del cónyuge a cuyo favor se hiciera dicha confesión (cfr. artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario), o se documenta un negocio entre los cónyuges por el que determinan el carácter privativo del bien comprado por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo del mismo mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida conforme a la ley 88 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/01/09/pdfs/BOE-A-2021-341.pdf

 

 

La inscripción en el Registro Civil del decreto de divorcio es necesaria y debe reseñarse para poder inscribir adjudicaciones en el Registro de la Propiedad

 Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública:

Se discute si es o no inscribible un testimonio de un decreto dictado en procedimiento de divorcio que aprueba un convenio regulador por el cual, los cónyuges –en régimen legal supletorio de separación de bienes– acuerdan extinguir la comunidad sobre la vivienda domicilio familiar y último domicilio común y sobre un local comercial, que habían adquirido por mitad pro indiviso antes de contraer matrimonio, adjudicando a la esposa dicha vivienda (finca registral 14986) y al esposo el local más determinada cantidad de dinero. Asimismo, y por lo que interesa en este recurso, en dicho convenio se solicita del registrador de la propiedad la cancelación de la hipoteca constituida sobre dicha vivienda en garantía de un préstamo. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario acreditar que el decreto mediante el cual se ha declarado el divorcio ha sido inscrito previamente en el Registro Civil correspondiente.

El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige, en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable. La inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros (artículo 1218 del Código Civil, en combinación con el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),

 Debe recordarse que el convenio regulador goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal. Por ello, la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. Y es que el convenio regulador al no constituir un documento público propiamente, no puede exceder de ese contenido tasado, por lo que en caso de extralimitarse deberán los interesados otorgar la escritura pública correspondiente.

Resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana. En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador.

 En el caso de este expediente, los cónyuges dentro de las cláusulas del convenio regulador incluyen la liquidación del régimen de separación de bienes mediante la extinción de la comunidad existente sobre los bienes que se adjudican a cada uno –entre ellos, la vivienda familiar–, por lo que es indudable que conforme a la legislación que se ha mencionado el convenio regulador es cauce hábil para la inscripción de la adjudicación de la vivienda que constituía el domicilio familiar. Pero si es precisamente la especificidad de dicho documento, en cuanto puede tener como contenido propio esa extinción de comunidad sobre la vivienda familiar, lo que permite la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad sin necesidad de escritura pública, es indudable que el divorcio declarado por el decreto en el que también se aprueba el convenio regulador es un hecho que afecta al régimen económico matrimonial y, por ello, en la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad han de expresarse los datos de inscripción del divorcio en el Registro Civil.

 También debe ser confirmado el segundo de los defectos invocados por el registrador, según el cual para practicar la cancelación de hipoteca que se solicita es necesario, o bien el otorgamiento de escritura pública en la que preste su consentimiento la entidad acreedora, o mediante sentencia firme dictada en procedimiento dirigido contra la misma. El artículo 82 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero, y reiterando el criterio general del artículo 3, exige para cancelar inscripciones o anotaciones practicadas en virtud de escritura pública, o bien sentencia firme o bien escritura o documento auténtico «en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción»; y, en su párrafo segundo, como excepción a la regla, permite la cancelación de inscripciones practicadas en virtud de escritura pública sin necesidad de sentencia firme, o nueva escritura pública o documento auténtico, si el derecho inscrito ha quedado extinguido por declaración de la Ley o «resulta así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva». La mera certificación expedida por el banco acreedor en la que se expresa que dicho préstamo está totalmente amortizado no es suficiente para la cancelación de la hipoteca inscrita.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/18/pdfs/BOE-A-2020-16479.pdf