viernes, 27 de noviembre de 2020

Régimen económico matrimonial de cónyuges con distinta nacionalidad: norma de conflicto aplicable


 


Resolución de 29 de octubre de 2020
, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública,

Se deniega la inscripción de una una escritura de compraventa otorgada en la que se expresa que los compradores, de nacionalidad española el marido y bielorrusa la esposa, tienen domicilio en Lloret de Mar y están «casados en régimen de separación de bienes», ya que debe especificarse a qué país corresponde dicho régimen de separación.

 Pretende el recurrente que, al tener los compradores su domicilio en Lloret de Mar (Gerona) y manifestar que están casados en régimen de separación de bienes, debe entenderse que este es el legal supletorio en Cataluña. Pero esta pretensión no puede admitirse, ni siquiera en el caso de que ambos cónyuges fueran españoles.

 Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª del Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ª, a), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario).

Por otra parte, como ha expresado esta Dirección General en reiteradas ocasiones  la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

 De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, conforme a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

Por lo demás, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (vid., entre otras las Resoluciones de 5 de marzo de 2007 y 4 de diciembre de 2015), el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español.

Tales normas de conflicto, si el matrimonio se contrajo antes del día 29 de enero de 2019 –fecha de entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2016/1103–, son las contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil que dispone: «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio». De esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico matrimonial se rige por la legislación española, por lo que, conforme al artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (cfr. artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario).

Si, por el contrario, la fecha de celebración del matrimonio de la compradora fuera posterior al día 29 de enero de 2019, es indudable que la norma de conflicto aplicable es el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros. Este Reglamento establece con carácter universal, es decir, aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado –sin posibilidad de reenvío, por el contrario, al Reglamento (UE) n.º 650/2012– distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el artículo 69.

 A la vista de las consideraciones precedentes  la calificación objeto del recurso interpuesto debe ser mantenida, pues en la escritura calificada no consta, según las normas legales y reglamentarias antes citadas, la determinación de cuál sea la ley –española o extranjera– aplicable al régimen económico matrimonial (separación de bienes) de los compradores.En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

martes, 27 de octubre de 2020

Determinación de los efectos de la renuncia de la herencia en los llamamientos sucesorios

 Para determinar los efectos de la renuncia en el orden de llamamientos sucesorios hay que distinguir si el causante tenía o no testamento y si la renuncia es por parte de todos los coherederos o sólo renuncian alguno de ellos. En la sucesión testamentaria además debe distinguirse si hay o no sustitución vulgar para el caso de renuncia. Veamos cada uno de los supuestos posibles.

 A.- Renuncia un heredero y hay otros herederos que no lo hacen y la sucesión es testamentaria. En este caso hay que ver si hay o no cláusula de sustitución vulgar y si está sustitución alcanza a los supuestos de renuncia. 
 1.- Si no hay cláusula de sustitución o habiéndola la sustitución no comprende los supuestos de renuncia el llamamiento por sustitución queda sin efecto y se produce un derecho de acrecer en favor de los coherederos no renunciantes (art. 982 del Cc.). 
2.- Si hay cláusula de sustitución sin distinción de casos o expresamente para el supuesto de renuncia en este caso actúa el llamamiento por sustitución vulgar en favor de los hijos del renunciante (art. 774 Cc). El llamamiento por sustitución tiene que estar previsto expresamente para el caso de renuncia o sin expresión de caso, ya que si sólo se establece la sustitución para el caso de premoriencia y se produce una renuncia no actuará la sustitución vulgar y se activa el derecho de acrecer en favor del heredero que acepte.( 982 del C.c.) 
 Pero este llamamiento por sustitución vulgar no alcanza a los tres tercios en que se divide la herencia testada cuando hay descendientes del causante:
 - En el tercio de legítima estricta el heredero sustituto no tendrá participación, pues la legítima quedará absorbida en favor de los coherederos legitimarios no renunciantes por derecho propio (art. 985, 2 Cc).
 - En el tercio de mejora el llamamiento en favor de los sustitutos sólo será validos si estos sustitutos son hijos o descendientes del causante. 
- Y en el tercio libre el llamamiento en favor del sustituto no tiene ninguna limitación, sea o no hijo o descendiente del causante. 

Por tanto, el descendiente del heredero renunciante en caso de sustitución vulgar perdería su participación en la legítima. 

No obstante, podría entenderse que la sustitución vulgar en favor de los descendientes del renunciante sería un supuesto de mejora, de modo que lo que reciba de menos este descendiente se compense con un incremento paritario con cargo al tercio libre y al tercio de mejora. Pero esta interpretación debe estar fundamentada en la voluntad expresa del testador sin que en ningún caso pueda presumirse. 
 
Por eso es conveniente incluir en los testamentos una cláusula de compensación para estos supuestos. “Con la finalidad de que sus hijos y nietos hereden por estirpes en caso de renuncia a la herencia de uno o varios de los herederos llamados, cuando haya aceptación por parte de uno de los demás herederos, los descendientes de los herederos renunciantes serán mejorados en la misma proporción que se incremente la porción legitimaria de los herederos no renunciantes” 

 La DG ha mantenido este criterio de no admitir la sustitución vulgar en favor de los descendientes de los legitimarios renunciantes. Así la Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública señala que no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. No son legitimarios ya que la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que “no hace número”, es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el artículo 985-II dice que «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer». En este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y por ello un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.2.º del Código Civil). 

 B.- Renuncia un heredero y hay otros herederos que no lo hacen y la sucesión es intestada. En este caso no hay derecho de representación en caso de renuncia (art. 929) y se produce un derecho de acrecer en favor de los coherederos no renunciantes. En este caso la renuncia de la herencia en la sucesión intestada cierra el paso a los descendientes del renunciante y provoca un derecho de acrecer en favor de los coherederos del renunciante que no haya renunciado a su derecho (art. 981 y 922 Cc)

 C.- Si renuncian todos los herederos y la sucesión es testamentaria el llamamiento por sustitución vulgar sin expresión de casos o para caso de renuncia beneficia a los sustitutos de los renunciantes sin ninguna limitación (art. 774), pues no hay posible incremento de otro legitimario no renunciante, sin que puedan ser considerados como legitimarios a estos efectos los ascendientes. Pero si la sustitución no contempla el supuesto de renuncia y no es posible que actúe el derecho de acrecer por haber renunciado todos los hijos hay que abrir la sucesión intestada (art. 912, 3 del Cc).

 D) Por último, si renuncian todos los herederos del mismo grado y la sucesión es intestada se produce un llamamiento legal en favor de los descendientes del siguiente grado, es decir los nietos que heredarán por derecho propio (art. 923 Cc). 

 José María Sánchez-Ros Gómez 
 Notario de Sevilla

jueves, 15 de octubre de 2020

No puede mantenerse el defecto de falta de consentimiento de los herederos legitimarios, cuando la partición ha sido otorgada por el contador-partidor designado por el testador


Resolución de 28 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Se pretende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional respecto de dos herencias en que la escritura es otorgada únicamente por los hijos instituidos herederos y dos contadores-partidores, sin contar con el consentimiento de otro hijo respecto de quien se manifiesta en los testamentos que en vida recibió lo que por legítima le correspondía. El l registrador de la propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que el legitimario debe consentir la partición y adjudicación de las herencias, dada la naturaleza de pars bonorum que la legítima tiene en Derecho civil común, y por no tratarse de testamentos particionales propiamente dichos ni tampoco un supuesto de partición realizada por contador-partidor sin intervención de herederos que quede supeditada a la aceptación por estos, pues sí que concurren el resto de herederos legitimarios, lo que implica una partición de naturaleza contractual. La legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición para preservar la intangibilidad de su legítima. En el presente caso las anteriores consideraciones no pueden impedir la inscripción pretendida porque la partición es realizada por los albaceas contadores-partidores. Como ha quedado expuesto, los albaceas contadores, en cumplimiento de lo dispuesto en el testamento, confeccionaron el cuaderno particional y la intervención de los herederos, en los términos que se han detallado en el relato fáctico, no desvirtúa el carácter unilateral propio de las particiones practicadas por contador partidor, que no requieren de la aprobación de los herederos y legitimarios. El instrumento público que da origen a este recurso solemniza, además de la partición, otros actos como la aceptación de la herencia y la aceptación de las adjudicaciones particionales. Mas la concurrencia en un solo documento de esta diversidad negocial no borra ni desdibuja la autonomía de cada acto, y especialmente la autonomía y unilateralidad de la partición, ni los efectos que le son propios. La partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones, las cuales no se alteran por la comparecencia de alguno de los herederos, ni siquiera por la concurrencia de todos ellos si el testador hubiera ordenado la intervención del contador-partidor incluso existiendo un acuerdo de los herederos respecto de la forma de realizar la partición. Solo cuando la intervención conjunta de los herederos junto con el contador-partidor no se limite a aceptar la herencia –o las adjudicaciones–, la intervención de aquellos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia. Por otra parte, la restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición» que contiene el artículo 1057 del Código Civil se interpreta con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador. Corresponde al albacea contador-partidor la interpretación de la voluntad del causante, así como la valoración de las donaciones realizadas y el análisis de su inoficiosidad, habiendo de pasarse por sus decisiones mientras no sean notoriamente contrarias a la ley o a lo dispuesto por el testador, circunstancias que no concurren en el presente caso». Las particiones realizadas por el contador-partidor, al reputarse como si fueren hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles, sin necesidad de la aprobación de los herederos o legatarios, por lo que en principio causan un estado de derechos que surte todos sus efectos mientras no sean impugnadas; esta partición realizada por el contador-partidor, es inscribible por sí sola sin necesidad de la concurrencia de los herederos, siempre que no resulte del título particional extralimitación en sus funciones, sin perjuicio, claro está, de las acciones que posteriormente puedan ser interpuestas. No puede mantenerse el defecto de falta de consentimiento de los herederos legitimarios, cuando la partición ha sido otorgada por el contador-partidor designado por el testador; y esta partición es válida mientras no se impugne judicialmente; de forma que solo los Tribunales de Justicia son competentes para, en su caso, declarar la disconformidad del proceder de los contadores con lo querido por el testador, debiendo estarse a la partición por ellos realizada.
https://www.boe.es/boe/dias/2020/10/14/pdfs/BOE-A-2020-12234.pdf

miércoles, 7 de octubre de 2020

Inscripción de convenio regulador de divorcio de cónyuges casados en regimen de separación de bienes que extinguen el pro indiviso sobre varios bienes.

Resolución de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Se debate si es o no inscribible un testimonio de sentencia dictada en procedimiento de divorcio en el que se aprueba el convenio regulador liquidando el régimen económico matrimonial, de separación de bienes, mediante la adjudicación a la esposa de la vivienda que constituía el domicilio familiar (adquirida por mitad pro indiviso antes de contraer matrimonio) y al esposo un trastero y una plaza de garaje (adquiridos constante el matrimonio, también por mitad).

La registradora suspende la inscripción solicitada porque falta el correspondiente título público y auténtico en que se formalice en términos claros y precisos la disolución y extinción del condominio y adjudicación para una de las partes.

La Resolución de 11 de octubre de 2017 puso de relieve que «el convenio regulador como negocio jurídico goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico-matrimonial». Por ello, la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. La liquidación ha de referirse al haber conyugal generado durante el vínculo matrimonial siendo indiferente si se trata de una comunidad romana o en mano común, es decir, con independencia del tipo y características del régimen económico-matrimonial bajo cuya vigencia se generó la masa patrimonial objeto de liquidación.

Este Centro Directivo ha manifestado reiteradamente que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador.

No podemos asimilar la relación matrimonial y sus relaciones económicas –asentadas siempre sobre las relaciones personales– a una comunidad de bienes ordinaria ya que el matrimonio, como una de las instituciones básicas del derecho de familia debe estar asegurada de protección social, económica y jurídica por los poderes públicos (art. 39 de la C.E.), incluso cuando se disuelve por unas causas específicas y legalmente previstas, disolución que comportará la extinción del régimen económico matrimonial. Y también en el régimen de separación de bienes, la disolución exige una liquidación siquiera más restringida y menos nítida que la liquidación de aquellos regímenes económico-matrimoniales cuyo rasgo fundamental es la puesta en común de bienes, pero que por el hecho de ser más restringida, no deja de ser una verdadera liquidación».

En el caso de este expediente, los cónyuges dentro de las cláusulas del convenio regulador incluyen la liquidación del régimen de separación de bienes mediante la extinción de la comunidad existente sobre los bienes que se adjudican a cada uno –entre ellos, la vivienda familiar–, por lo que es indudable que conforme a la legislación que se ha mencionado no puede mantenerse el criterio de la registradora, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión el hecho de que en la sentencia se indique que tales acuerdos no puedan ser objeto de ejecución en el procedimiento de familia sino en procedimiento de ejecución ordinaria, pues nada tiene que ver esta circunstancia con la inscripción solicitada.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/10/07/pdfs/BOE-A-2020-11907.pdf

lunes, 5 de octubre de 2020

La donación en favor de los hijos en un convenio regulador

Resolución de 2 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Se discute la inscripción de una donación hecha a una hija incluida como un pacto dentro del convenio regulador de sus efectos aprobado por sentencia firme de divorcio El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la documentación presentada refleja una intención de donar, no una donación con transmisión en ese momento; y, además, para su validez, la donación de inmueble ha de hacerse en escritura pública, según el artículo 633 del Código Civil. La primera de las objeciones que opone el registrador, al entender que no hay donación sino intención de donar, no puede ser confirmada. Lo cierto es que en ese mismo pacto contenido en el convenio se expresa que la hija, menor de edad, acepta la donación representada por sus padres, algo que debe entenderse determinante para concluir que se trata de una verdadera donación y no una mera promesa de donación. La segunda de las objeciones debe ser confirmada. Cabe recordar que el convenio regulador de los efectos de la nulidad, separación y divorcio, tal y como establece el artículo 90 del Código Civil, es un pacto entre los esposos por el cual, entre otros extremos, podrán llevar a cabo la completa liquidación del régimen económico matrimonial. Desde el punto de vista formal, según doctrina consolidada el convenio regulador, suscrito por los interesados sin intervención en su redacción de un funcionario competente, no deja de ser un documento privado que con el beneplácito de la aprobación judicial obtiene una cualidad específica, que permite su acceso al Registro de la Propiedad, siempre que el mismo no se exceda del contenido que a estos efectos señala el artículo 90 del Código Civil, pues hay que partir de la base de que el procedimiento de separación o divorcio no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos Por ello, la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. En este sentido, este Centro Directivo ha perfilado una doctrina consolidada en materia del ámbito de aplicación del convenio regulador como documento susceptible de acceso al Registro de la Propiedad una vez aprobado judicialmente, de modo tal que el mismo, si bien no debe ceñirse de manera estricta al contenido literal del artículo 90 del Código Civil, sus disposiciones o estipulaciones deben apoyarse en él, permitiéndose de esta forma la adjudicación de bienes privativos cuando ello pudiera obedecer a una causa matrimonial concreta, tal y como resulta de los negocios relativos al uso o titularidad de la vivienda habitual o la necesaria y completa liquidación del régimen económico del matrimonio. En caso de donaciones de bienes inmuebles, la regla general que condiciona su validez se recoge en el artículo 633 del Código Civil, que impone su otorgamiento en escritura pública notarial como requisito «ad solemnitatem» de validez de la misma, así como su constancia en el mismo título formal la aceptación de la misma, ya sea en la misma escritura o en otra posterior separada. Este rigor formalista, sin embargo, se ha dulcificado en los casos de donaciones o negocios complejos de carácter familiar contenidos en convenios reguladores, cuya debida autorización en el convenio regulador obedece a una causa matrimonial concreta. Así en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el artículo 90.c del Código Civil exige únicamente la previsión sobre el uso; pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido “mínimo” del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce. En consecuencia, para que pueda tener acceso al Registro de la Propiedad debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronque con el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil. Esas circunstancias concurrían, por ejemplo, en el caso de Resolución de 16 de mayo de 2019 (en tanto en el convenio que se analizaba el marido renunciaba a la mitad indivisa que le correspondía sobre la vivienda familiar a favor de sus hijas, entonces menores de edad). Pero, en el caso presente, no se trata de donación de la vivienda familiar y de la documentación presentada a calificación no resulta que la cuestionada transmisión de una plaza de garaje se enmarque en una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor de la hija. Por ello, los motivos alegados por la recurrente no pueden ser estimados. https://www.boe.es/boe/dias/2020/10/02/pdfs/BOE-A-2020-11634.pdf

martes, 22 de septiembre de 2020

La inmatriculación independiente de pisos en régimen de propiedad horizontal

Resolución de la DG de 12 de diciembre de 2019: La cuestión suscitada estriba en resolver si es posible el acceso a los libros del Registro de uno o varios elementos integrantes de una propiedad horizontal de manera independiente a los restantes, cuando no consta previamente inscrita la finca donde se procede a la declaración de la obra nueva y el régimen de propiedad horizontal, sin aportar para ello la titulación precisa para justificar la previa adquisición de todos los propietarios de los elementos integrantes de la misma. Se trata de una inmatriculación, por medio del sistema de doble título de adquisición previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, de una finca consistente en un solar en el que se ha construido un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, solicitándose la inscripción de la titularidad correspondiente a dos elementos integrantes del mismo régimen, existiendo, por tanto, otros elementos cuya incorporación dominical a los libros del Registro de la Propiedad no se solicita. Los interesados aportan para justificar la operación registral instada, por un lado y como adquisición propia, una donación, de cada uno de los elementos transmitidos, junto, por otro lado, con una escritura de herencia previa, justificativa de la previa adquisición de la donante de dichos dos elementos cuya inscripción ahora se solicita. En dicha adquisición hereditaria, la donante y otros interesados -los cuales no piden la inscripción de sus elementos ni aportan documentación adicional- acuerdan el establecimiento del régimen de propiedad horizontal del edificio en su conjunto, definiendo los elementos privativos y comunes, y sometiéndose a un régimen de comunidad por pisos, dentro del ámbito de aplicación de la norma de 21 de julio de 1960. Es importante recordar que es preciso distinguir la operación registral de inmatriculación en su vertiente formal, que se refiere a la incorporación a los libros de la finca como base de las operaciones regístrales, la cual ha de venir descrita e identificada en su totalidad, y debe acompañarse representación gráfica georreferenciada de la misma para su incorporación al folio registral como su base gráfica, del aspecto sustantivo de la inscripción como constatación en el Registro de un acto de naturaleza jurídico real que afecta al dominio o las derechos constituidos sobre la misma. Este acto de naturaleza jurídico real no ha de referirse a la plena propiedad (como ocurre cuando se inscribe sólo la nuda propiedad, una vez desmembrado el usufructo) o a la totalidad de la misma (en el sentido de que sólo se acredite la adquisición de una cuota de copropiedad sobre la finca). En este sentido, y aunque de manera aislada ha tenido ocasión de pronunciarse este Centro Directivo, como en Resoluciones de 24 de abril de 1998, al reconocer que "ha de señalarse que una vez admitida la posibilidad de inmatriculación de un inmueble mediante una primera inscripción de una cuota indivisa en condominio ordinario practicada en virtud de auto recaído en expediente de dominio) ningún obstáculo se advierte para rechazar esa inmatriculación en virtud de una primera inscripción de una cuota de participación en una comunidad especial si aparece completamente definido el régimen de esa comunidad y por consecuencia, el contenido de aquel derecho de cuota, sin que pueda rechazarse, so pretexto de no haber sido promovido por todos los cotitulares del inmueble. En el mismo sentido, las Resoluciones de 13 de febrero de 2014 y 13 de julio de 2017 reconocen la posibilidad de inmatriculación de una finca en la que se inscribe la titularidad de una cuota del dominio sobre la misma. La posibilidad de inmatricular una finca cuando sólo se inscribe una cuota de la titularidad sobre la misma, e incluso cuando se trate de elementos integrantes de una propiedad horizontal, es perfectamente posible cuando se describen todas las circunstancias, elementos y cláusulas determinantes y descriptivos de la misma (tal y como se expresa en el artículo 8 de la Ley Hipotecaria). La exigencia del doble título no puede extenderse a los demás propietarios de los restantes elementos de la propiedad horizontal, puestos que, se solicita únicamente la inscripción de los elementos objeto de donación, y no de los demás pisos o locales del edificio. https://www.registradoresdemadrid.org/resoluciones/INMATRICULACION-DE-DOS-ELEMENTOS-INTEGRADOS-EN-UNA-PROPIEDAD-HORIZONTAL-5770-boe10032020-rDGRN19122019

jueves, 17 de septiembre de 2020

La desheredación injusta de un hijo implica una mejora tácita a favor de los nietos instituidos herederos por lo que sólo podrá reclamar el legitimario desheredado su participación en la legítima estricta. No será necesaria la aprobación judicial si los nietos menores de edad están representado por el otro progenitor que no tiene conflicto de intereses

Resolución de 5 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado: Se discute en esta resolución la inscripción de una partición con fundamento en un testamento en la que el causante desheredó a sus tres hijos e instituía herederos a sus seis nietos, tres de ellos menores de edad. En la escritura de partición comparecen representados todos los hijos y nietos, negando que sea cierta la causa de desheredación y estimando que no hay conflicto de intereses. Se prescinde además de la intervención del albacea contador partidor. En la escritura exponen que el causante ha desheredado a los tres hijos «por causa que ellos niegan», y se manifiesta que «están de acuerdo los herederos», por lo que concluyen en que esta desheredación conlleva la anulación de la institución de herederos en cuanto perjudique la legítima estricta de los desheredados. La cuestión de si se puede prescindir del contador-partidor en la partición de la herencia debe concluirse que, solo si del testamento resulta que fue voluntad del testador nombrar contadores partidores para que intervinieran también en caso de que hubiera interesados en la herencia menores legalmente representados, puede entenderse que la intervención de aquellos es imprescindible, algo que no ocurre en el presente caso toda vez que en el testamento el causante se limita a nombrar un albacea contador-partidor al que «se le atribuyen todas las facultades legales», sin ninguna otra indicación sobre el carácter de su intervención. En consecuencia, en el presente caso no es necesaria la intervención del contador-partidor nombrado. En cuanto al defecto relativo a la necesidad de aprobación judicial para admitir la inexistencia o la anulación de la causa de desheredación, queda claro del contenido de la escritura que lo único que se pretende por los herederos es reconocer la legítima estricta de los desheredados; que han convenido partir respetando la legítima del desheredado; y que esa decisión de los herederos de respetar la legítima de los desheredados la ha tomado, por los menores de edad, en ejercicio de la patria potestad aquel de sus padres con el que no hay conflicto de intereses. La DG admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos). Así, la Resolución de 4 de mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la previa declaración de herederos abintestato, para la validez de una partición efectuada por la viuda y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que naciese. Considerando la similitud de los casos de preterición con los de desheredación, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria esa declaración judicial de privación de eficacia de la cláusula de desheredación. En el concreto supuesto, los menores están correctamente representados en la partición y por lo que se refiere al conflicto de intereses no precisan defensor judicial pues están representados por el progenitor con el que no concurre el conflicto. En consecuencia, deben entenderse correctamente representados los menores en la partición siempre que la representación legal haya sido ostentada por aquel de los padres con el que no exista conflicto de intereses. En el presente caso no existe ninguna enajenación, renuncia, transacción o allanamiento, sino más bien, ante la falta de prueba de la certeza de la causa de desheredación, los herederos (y los representantes legales de los menores bajo su responsabilidad en el ejercicio de la patria potestad) deciden realizar la partición respetando la legítima estricta de los desheredados que niegan ser cierta la causa de desheredación invocada por el testador. Por ello, este defecto tampoco puede ser confirmado. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-14548

miércoles, 16 de septiembre de 2020

Ajuar doméstico: Concepto y valoración.

EL AJUAR DOMESTICO:
El concepto de ajuar doméstico tiene un distinto contenido y alcance desde el punto de vista civil y desde el punto vista fiscal.
Desde el punto de vista civil el concepto de ajuar doméstico hace referencia a una especial categoría de bienes que están vinculados por razón de su uso a una persona determinada.
El ajuar doméstico puede estar integrado tanto por bienes privativos como por bienes gananciales. Los bienes privativos que integran el ajuar doméstico, son los de uso personal que no sean de extraordinario valor (art. 1346, 7 Cc) Por tanto, si no tienen un extraordinario valor no se incluyen en la sociedad de gananciales por tener la consideración de bienes privativos; y si tienen un extraordinario valor se consideran como gananciales y en la liquidación de la sociedad de gananciales se le concede al cónyuge usuario un derecho de adquisición preferente, también llamado derecho de adjudicación preferente en cuya virtud puede el cónyuge solicitar que se incluya estos bienes en su mitad de gananciales. (art. 1406,1 Cc.)
El cónyuge viudo, con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial, tiene además derecho a la entrega de los bienes que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común que no tengan un extraordinario valor. Este derecho se llama derecho de predetracción y se regula en el art. 1321,1 del Cc : "Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber". Quedan excluidos los bienes de extraordinario valor. El art. 1321, 2 Cc señala "No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor".
Cualquier pacto en contrario al derecho de predetracción es nulo. Es un derecho que no se puede renunciar. Ahora bien, cabe pactar en capitulaciones matrimoniales la sustitución de los bienes por su importe económico. La titularidad de los bienes se adquiere de forma automática, sin que lleguen a imputarse al haber y sin que su valor quede sometido al impuesto de sucesiones ni de donaciones. Las causas de desheredación e indignidad no afectan al derecho de predetracción.
Desde el punto de vista fiscal el ajuar doméstico es sólo una cifra, un porcentaje que se incluye en el haber hereditario por ministerio de la ley. A efectos fiscales, el art. 3 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones considera el ajuar doméstico como un activo más que se comprende en la masa hereditaria, precepto que se halla desarrollado en el Reglamento de 8 de Noviembre de 1991, cuyo art. 23 dispone que "a efectos de determinar la participación individual de cada causahabiente se incluirán también en el caudal hereditario del causante los bienes siguientes:
a) Los integrantes del ajuar doméstico, aunque no se hayan declarado por los interesados, valorados conforme a las reglas de este Reglamento, previa deducción de aquellos que, por disposición de la Ley, deben entregarse al cónyuge sobreviviente..."
El ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje.
El automatismo en la aplicación del porcentaje del 3% conduce en muchos casos a resultados desproporcionados Para poder desvirtuar la presunción de la existencia del ajuar doméstico, los interesados deberán probar fehacientemente que el ajuar es inexistente o que su valor es inferior al resultante de aplicar el 3% sobre el caudal relicto, para lo cual se recomienda recurrir al acta notarial de presencia y constancia de bienes, en la que el Notario autorizante reflejará el listado de los enseres integrantes del ajuar doméstico del fallecido, complementada con un informe pericial de valoración de dichos bienes.
Por tanto, la regulación del ajuar doméstico en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se puede sintetizar en las siguientes conclusiones:
a.- Se presume la existencia del ajuar doméstico del causante, que forma parte de la masa hereditaria.
b.- Si el ajuar doméstico no se ha incluido en el inventario de bienes relictos, la Administración puede adicionarlo de oficio.
c.- La presunción de existencia de ajuar doméstico es de las llamadas “iuris tantum”, por lo que el interesado puede alegar su inexistencia, que deberá demostrar mediante prueba fehaciente.
d.- El ajuar doméstico se valorará del siguiente modo: En principio, se presume un valor del 3 por 100 del importe del caudal relicto del causante. Para el cálculo del 3 por 100, no se tienen en cuenta ni los bienes adicionados, ni las donaciones acumuladas, ni los seguros de vida.
Del valor calculado, se debe restar el importe correspondiente al “ajuar de la vivienda habitual de los esposos”, al que se refiere el artículo 1.321 del Código Civil, cuyo valor, a efectos del impuesto, se fija en el 3 por 100 del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio (salvo acreditación por los interesados de que el valor era superior).
Si los interesados asignan al ajuar doméstico un valor superior al 3 por 100, prevalece éste. Si los interesados prueban fehacientemente que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje, prevalece el valor probado. Si los interesados prueban fehacientemente su inexistencia, no se incluye valor alguno en la masa hereditaria por tal concepto.
La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, 956/2020 establece un cambio de criterio sobre la valoración del ajuar doméstico en la liquidación del Impuesto de Sucesiones. Ahora el Tribunal Supremo en esta sentencia determina que el ajuar doméstico no se debe calcular sobre el total del caudal relicto. Según dice el Tribunal Supremo, si entendemos por ajuar el conjunto de bienes muebles afectos al uso personal del causante y al servicio de la vivienda familiar, el cálculo no puede englobar la totalidad de los bienes de la herencia. No formarían parte del ajuar, ni el dinero, ni lo títulos, ni los activos inmobiliarios u otros bienes incorporales. Por el contrario, parece obvio que si queda incluida la vivienda habitual del causante y también las segundas residencias del causante que estén a disposición del mismo pues pueden contener seguramente bienes de uso personal. Sin embargo, deben excluirse las viviendas arrendadas o cedidas a terceros pues no parece que puedan contener bienes de uso personal del causante. Con esta nueva interpretación del ajuar se reduce la valoración del ajuar y se abre la posibilidad a solicitar la rectificación de las liquidaciones ya presentadas.
https://www.tottributs.com/2020/05/el-tribunal-supremo-cambia-de-criterio-sobre-la-valoracion-del-ajuar-domestico-en-el-impuesto-de-sucesiones/

miércoles, 5 de agosto de 2020

No hace falta la unanimidad para inscribir los acuerdos que prohiben los "apartamentos turísticos", sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación


Resolución de la DG de 16 de junio de 2020.  Se discute la inscripción de unos acuerdos de una junta de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal por los que conviene prohibir el uso turístico de las viviendas, conforme al artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal, estableciéndose que ningún piso o departamento podrá destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero. Se incorpora a dicha escritura certificación expedida por el secretario administrador en la que se expresa que reúne las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representan las tres quintas partes de las cuotas de participación.
Las registradora señala que con el quórum previsto en el artículo 17.12 de la ley sobre propiedad horizontal, sólo puede tener por objeto lo previsto en el mismo, es decir, aquel acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, mientras que para cualquier otra modificación de los estatutos como es la prohibición absoluta se requiere la unanimidad, al amparo del apartado 6 del artículo citado.
 La DG señala que uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas. Este artículo 17.12 es aquel que ha servido de base en la escritura calificada y en el que se ampara el recurrente para entender que basta la citada mayoría de tres quintos y no la unanimidad. En cuanto al alcance de la modificación que se pueda hacer en los estatutos amparándose en la mayoría especial establecida por el artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal, como alega el recurrente, el propio texto de la norma, literalmente entendido, cuando alude a que «se limite», es decir, «poner límites a algo», en modo alguno impide la prohibición de una actividad. Es más, cuando expresa «limite o condicione», la disyuntiva indica claramente que se refiere a supuestos distintos y alternativos, admitiéndolos de mayor a menor en cuanto a las facultades limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios.
En cuanto a la pluralidad de acuerdos adoptados, en el presente supuesto se adopta, entre otros, un acuerdo que comprende limitaciones y prohibiciones de las cuales unas están comprendidas en el ámbito a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, para ser adoptado con la mayoría del artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal desarrollado por el Real Decreto-ley 7/2029, de 1 de marzo de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler –la utilización de cualquier vivienda o departamento del edificio de la comunidad a fines turísticos y cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística–, y otras exceden del mismo –hospedería, alquiler vacacional–.
El recurrente, solicitó la inscripción parcial de las limitaciones y prohibiciones que estuvieran en el ámbito de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas recogido en el citado artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos; y en el escrito de interposición del recurso, acepta la calificación negativa en lo que se refiere a los acuerdos adoptados que excedan del concreto ámbito del apartado 12, del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal introducido por el Real Decreto-ley 7/2019. En definitiva, no se recurre la negativa a inscribir estos últimos acuerdos, sino la negativa a inscribir los que no exceden de dicho ámbito permisivo, esto es la no inscripción parcial del acuerdo de prohibición y limitación de la utilización de cualquier vivienda o departamento del edificio de la comunidad a fines turísticos y cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística.
Por ello, centrada la cuestión debatida exclusivamente en las limitaciones cuya inscripción parcial se solicita, debe entenderse que se trata de un acuerdo válido para el que la Ley sobre propiedad horizontal no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, habiendo sido consentido por los propietarios que reúnen esas mayorías. Por lo demás, en cuanto a las otras limitaciones que excedan del concreto ámbito del apartado 12, del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal introducido por el Real Decreto-ley 7/2019 (por tratarse de hospedería y alquiler vacacional), este Centro Directivo, en Resolución de 19 de diciembre de 2019 afirmó en un supuesto semejante que la modificación estatutaria es un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad, pero este apartado 12 del artículo 17 no puede servir de fundamento para reducir la mayoría necesaria en este caso al voto favorable de tres quintas partes de propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, sino que habrá que acudir a la regla general del apartado 6 del mismo artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, que exige la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación, para los acuerdos no regulados expresamente en dicho artículo que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que es el supuesto ahora analizado. Es más, según reiterada doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 23 de julio de 2005, 9 de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009 y 25 de abril y 1 de julio de 2013), si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos debatidos, sería necesario que dicha modificación de los estatutos cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. artículos 5 de la Ley sobre propiedad horizontal y 13, 17, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria).
Sentado esto, ahora se trata de determinar si concurriendo en los acuerdos, limitaciones o prohibiciones que estuvieran en el ámbito de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas, con otras que excedan del concreto ámbito a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, en relación con el apartado 12, del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal introducido por el Real Decreto-ley 7/2019 –hospedería, alquiler vacacional–, cabe la inscripción parcial de las primeras en el Registro. Y lo cierto es que en los acuerdos adoptados están claramente diferenciadas unas limitaciones y prohibiciones de otras; no existe, como alega el recurrente, ni un solo dato, ni siquiera indicio, que permita sostener que todos o algunos de los puntos o acuerdos estuvieren recíprocamente condicionados; y por último, la motivación de los acuerdos adoptados es clara: la comunidad de propietarios considera, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2019, haber encontrado un mecanismo para prohibir en la comunidad un régimen de usos y actividades que se consideren perniciosos para la normal convivencia y habitabilidad de las fincas que la integran.
En consecuencia, no habiendo circunstancia impeditiva de la inscripción parcial, debe admitirse esta respecto de las limitaciones o prohibiciones relativas a la cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial, en el ámbito del apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo. Atendiendo a las circunstancias de hecho y a los fundamentos de Derecho expuestos, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.

lunes, 3 de agosto de 2020

Es inscribible la atribución de privaticidad pactada por los cónyuyes en base a la autonomía de la voluntad con exclusión de la subrogación real y el juego de la presunción de la ganancialidad.


Resolución de 12 de junio de 2020 de la DGSJYFP: Se discute si es inscribible la atribución de privaticidad de un bien comprado por un cónyuge casado en régimen de sociedad de gananciales en base al principio de autonomía de la voluntad y su preferencia sobre el principio de subrogación real en tanto que el otro cónyuge consiente en la adquisición de la finca con carácter privativo» del marido «y solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión». Además, «manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo» del marido comprador, por provenir de la herencia de su padre, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges. La DG señala que el propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el mencionado artículo 1323. Precisamente la aplicación de este principio hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos. Los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, toda vez que «los referidos pactos de atribución de ganancialidad tienen la finalidad de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia. Cabe «entender que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad). Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada “causa matrimonii”, de la que, históricamente puede encontrarse algunas manifestaciones como la admisión de las donaciones “propter nupcias” de un consorte al otro –a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges–, o la antigua dote. Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado. Se han aducido doctrinalmente determinados argumentos en contra de tal posibilidad: que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución de privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre contratación entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio informador del «favor consortialis» que inspira el artículo 1355 con la confesión de privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es un medio de prueba; que el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido mediante una liquidación que contenga su inventario, por lo que, en consecuencia, la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). Esta tesis negativa fue rechazada ya por este centro en la Resolución de 25 de septiembre de 1990, pues el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609, 1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil). Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)». Como puso de relieve este Centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo de los bienes comprados por el marido, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de los mismos mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado (a falta en el Derecho común de una presunción legal como la establecida en el artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón), de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alega el recurrente, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos, en el sentido de que hay una perfecta conmutatividad sinalagmática entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados en la adquisición. Atendiendo a las circunstancias de hecho y a los Fundamentos de Derecho expuestos, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada, en los términos que anteceden.
https://www.boe.es/boe/dias/2020/07/31/pdfs/BOE-A-2020-8908.pdf

martes, 21 de julio de 2020

No basta la licencia de ocupación para exonerar al vendedor del seguro de resposabilidad decenal, auqnue sea autopromotor de vivienda de uso propio. Hace falta un acta de notoriedad, un certiticado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba admitido en derecho



Resolución de la DGRN de 20 de enero de 2020: Se plantea si puede excluirse el seguro de responsabilidad decenal previsto en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre cuando el autopromotor presenta sólo la licencia de primera ocupación. El registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no se acredita que el transmitente haya utilizado la vivienda para uso propio, sin que sean suficientes, a tal efecto, la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad.  Como ha puesto de relieve este Centro Directivo  el seguro de daños o caución constituye una garantía con la que el legislador pretende tutelar a los adquirentes de viviendas frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción. Es el artículo 19.1 de la ley el que obliga a la constitución del seguro de daños materiales o seguro de caución, «para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio». A fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación, establece, a su vez, una obligación de control de tal cumplimiento, al disponer en su artículo 20.1 un cierre registral para las escrituras públicas de declaración de obras nuevas de las edificaciones que entren en el ámbito de aplicación de la Ley (cfr. artículo 2), «sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19».Ahora bien, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dio nueva redacción a la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, añadiendo un nuevo párrafo a su número Uno, para incorporar una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de caución antes referido, en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Como contra excepción se añade a continuación que, sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión “inter vivos” sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma».La ley exige, por tanto, un doble requisito, subjetivo y objetivo, para admitir la exoneración del seguro, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio.En el supuesto de hecho a que se refiere el título presentado no se plantea cuestión alguna sobre la concurrencia del requisito objetivo de la exoneración de la obligación de constitución del seguro decenal. Y respecto del requisito subjetivo, únicamente se niega por el registrador que el título calificado contenga justificación acreditativa de que la autopromotora en su día utilizó la vivienda para uso propio. La mera manifestación del promotor vendedor, como igualmente ha declarado este Centro Directivo resulta insuficiente a los efectos de probar dicho uso propio en el momento de la enajenación de la vivienda, debiendo acreditarse entonces tal extremo mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho.
 Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de hecho objeto del presente expediente, resulta con claridad que el recurso no puede ser estimado. Para la exoneración del seguro, dado que se está vendiendo la finca, es el promotor-vendedor el que tiene que acreditar en el momento del otorgamiento que ha destinado a uso propio la vivienda, y para ello no basta, como se ha indicado, una mera manifestación. Tampoco es suficiente a tal efecto la simple solicitud de licencia de primera ocupación, pues nada acredita, ni la declaración del adquirente relativa al destino para uso propio que carece de trascendencia alguna a los efectos de exonerar la constitución del seguro. (cfr. Resolución de 13 de diciembre de 2012). Es más, ni siguiera en el supuesto en que hubiese sido concedida la licencia de primera ocupación podría tomarse como base para dar por acreditado el uso propio de la vivienda, pues si bien tal licencia acredita que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, no prueba la efectividad y realidad de este uso (cfr. Resolución 13 de diciembre de 2012).

 

lunes, 20 de julio de 2020

La adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación, incluso en el supuesto de que uno de los herederos menor de edad esté representado por un defensor judicial con dispensa de la aprobación judicial posterior.

Resolución de la DGRN de 17 de enero de 2020: Se pretende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia en la que el testamento que sirve de base a las adjudicaciones  el causante legó a su esposa, a su libre elección, el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria. En la herencia existe una menor de edad y en la partición intervino, en representación de la menor, un defensor judicial nombrado con dispensa de posterior aprobación judicial de la partición efectuada. En las operaciones particionales formalizadas, la viuda optó por el tercio de libre disposición además de la cuota legal usufructuaria. A la hija menor de edad, representada por el defensor judicial, se la compensa en metálico en su totalidad por su haber hereditario.
La registradora de la Propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que, a su juicio, es necesaria autorización judicial porque la conmutación del usufructo del viudo adjudicándole el pleno dominio del inmueble, al no ajustarse a ninguno de los supuestos de los artículos 839 y 840 del código civil, no es mero acto particional, sino un auténtico acto de naturaleza dispositiva.
 
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La DG señala que debe tenerse en cuenta que, como ha afirmado reiteradamente esta Dirección General la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida; y es presupuesto básico de la partición hereditaria que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. artículos 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil). No obstante, esta Dirección General también ha puesto de relieve reiteradamente que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (cfr. Resoluciones de 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 14 de abril de 2005 y 16 de septiembre de 2008, entre otras); y que esa regla legal de la posible igualdad –que según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta; cfr., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004– es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador-partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto por el testador (cfr. Resoluciones de 21 de junio y 20 de septiembre de 2003)».

Debe concluirse, por tanto, que la adjudicación concreta cuestionada no queda en absoluto fuera de lo particional; pues la hija y heredera menor de edad estaba legal y debidamente representada en la partición por un defensor judicial, al que se confirieron unas facultades tan inequívocas y claras como las antes reseñadas. El artículo 1060 del Código Civil, en la redacción dada al mismo por la citada ley 15/2015, determina: «Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento». Debe repararse en el presente caso que el letrado de la Administración de Justicia, en el decreto de nombramiento del defensor judicial estableció que se hacía «con dispensa de posterior aprobación judicial de la partición efectuada».

https://www.boe.es/boe/dias/2020/06/18/pdfs/BOE-A-2020-6359.pdf



lunes, 13 de julio de 2020

La partición de herencia de un ciudadano extranjero formalizada ante un notario francés en la que se adquieren bienes inmuebles en España: La equivalencia formal y material


Resolución de la DGSJFP de 6 de marzo de 2020: Se discute sobre la inscripción de una partición de herencia de un ciudadano francés formalizada ante un notario francés en la que se adquieres bienes inmuebles en España. El causante, según indica el documento calificado, falleció antes del 17 de agosto de 2015, por lo que la sucesión se rige por su ley nacional, que es la francesa.

Con independencia de la fecha del fallecimiento del causante, ya sea antes o después de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, deberá ser observada la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español. Esa equivalencia ha de suponer que el documento refleja adecuadamente los juicios de identificación, capacidad y suficiencia de la representación, este último, en su caso, de los otorgantes. Por ello, como afirma el registrador en la calificación impugnada, debe acreditarse conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario que, con arreglo al Derecho francés, el hecho de que, en una escritura de partición de herencia, el notario no haga declaración específica de capacidad de los intervinientes no priva al documento por él autorizado de su condición de documento público notarial, a fin de que pueda permitir a la autoridad española realizar el juicio de equivalencia, previsto en la Ley 29/2015.

El procedimiento registral es competencia exclusiva de la ley española, cuyas normas son de aplicación preferente, conforme establece la letra f) de la disposición adicional primera de la Ley 29/2015. Por tanto, el Derecho español puede establecer los requisitos que considere adecuados para la inscripción en forma compatible con el Derecho europeo. Entre estos requisitos esta la equivalencia formal y material del documento notarial extranjero con el otorgado ante notario español. La subsanación, aun referida a los aspectos instrumentales del documento extranjero puede hacerse como señala el registrador mediante informe de notario o cónsul español, o de diplomático, cónsul o funcionario extranjero competente; teniendo en cuenta que éste no puede limitarse a una mera reproducción de los textos legales afectantes al asunto, sino que el informante ha de hacer una interpretación del sentido y alcance de dichos textos legales, en relación con la cuestión concreta que se trata de acreditar.

Un segundo defecto, es la falta de aportación del acta notarial de 18 de agosto de 2014, de protocolización del testamento ológrafo del causante de la herencia. No se discute la validez de tal disposición «mortis causa». Sin embargo, constituyendo en España la adveración y protocolización del testamento ológrafo un expediente desjudicializado ligado a los actos de jurisdicción voluntaria -la competencia es exclusivamente notarial-, es de aplicación la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, relativa a la inscripción en los Registros públicos de documentos públicos extranjeros, que conduce asimismo al principio de equivalencia funcional. Por ello impide la inscripción la falta de acreditación o prueba de que, con arreglo al Derecho francés, el testamento ológrafo del causante es el que ha de regir su sucesión. Esta prueba puede realizarse, como indica el registrador, mediante el informe previsto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en los términos anteriormente reseñados.

Tampoco ha sido acreditado documentalmente el fallecimiento del causante. Para ello se puede recurrir alternativamente a la expedición de certificación por funcionario habilitado apostillada y traducida; al sistema previsto en el Convenio de Viena del que son parte España y Francia, o bien si la certificación es expedida con posterioridad al 16 de febrero de 2019, al Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012, acompañando impreso estándar multilingüe (artículo 8). Siendo necesario en todo caso la presentación del certificado emitido por el Ministerio de Justica español (artículo 76 del Reglamento Hipotecario).

Tratándose de sucesión abierta antes del 17 de agosto de 2015, es asimismo relevante que documento notarial de partición alude, a la consulta que ha hecho el notario al fichero central notarial de últimas voluntades del que resulta la inexistencia de otra disposición de última voluntad en Francia.

Impide la inscripción, asimismo, el defecto observado según el cual no se ha aportado escritura de poder de doña S. P. a doña F. M. S. E. K. Se hace alusión en el titulo calificado a un documento de apoderamiento en que se funda la representación. De su transcripción resulta que se trata de un documento privado. Conforme al artículo 10.11 del Código Civil la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, que no consta en el documento, se rige por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas. Siendo aplicable el artículo 1280.5 del Código Civil español, deberán constar en escritura pública los poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública. Por lo tanto, debe acreditarse el otorgamiento de ésta o bien la ratificación de lo actuado con igual forma.

Finalmente se señala un doble defecto de carácter fiscal relativo a la ausencia de presentación de los documentos acreditativos del Número de Identidad de Extranjero (o D.N.I. -N.I.F. vigente- si fuera español) del adquirente de los bienes en España y de la legitimaria, heredera legal, que no adquiere bien alguno en nuestro país. La referencia se realiza al artículo 29 de la Ley General Tributaria -que establece entre las obligaciones formales a cargo de los obligados tributarios, deudores o no del tributo, la obligación de solicitar y utilizar el Número de Identificación Fiscal en sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.Mientras no exista una base legal para modificar la doctrina de este Centro Directivo, debe confirmarse la obligatoriedad de su constancia en el documento notarial, siendo su omisión un defecto subsanable. Su subsanación exigirá, por tanto, bien el otorgamiento de escritura complementaria por el notario autorizante del título calificado, o bien escritura pública en España, pues como recuerda la Resolución de 13 de octubre de 2015, en relación con la falta de constancia de N.I.E. de obligados siendo defecto subsanable, la constancia en escritura pública debe ser exigida, aunque el documento haya sido otorgado fuera de España. Esto es así, en cuanto la ley del lugar de situación del inmueble («lex rei sitae»), conduce a la aplicación de la ley española respecto de los requisitos exigibles para producir la inscripción en el Registro de la Propiedad español, conforme a los artículos 10.1 del Código Civil y 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, siendo la constancia del N.I.F.–N.I.E. de los herederos en escritura pública uno de ellos, según ha quedado señalado.

jueves, 2 de julio de 2020

Los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. La sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado


Los testamentos en los que se expresa que son herederos los hijos y que estos son sustituidos vulgarmente por sus descendientes, necesitan de una matización porque en caso de renuncia la sustitución sólo podrá ser en el tercio libre y en el tercio de mejora, a no ser que los sustitutos sean los colegitimarios o legitimarios sucesivos en defecto del renunciante.

Para evitar este desajuste se puede arbitrar en el testamento la siguiente cláusula: " Con la finalidad de que sus hijos y nietos hereden por estirpes en caso de renuncia a la herencia de uno o varios de los herederos llamados, cuando haya aceptación por parte de uno de los demás herederos, los descendientes de los herederos renunciantes serán mejorados en la misma proporción que se incremente la porción legitimaria de los herederos no renunciantes".

Así en caso de producirse la renuncia de un legitimario directo el beneficio de los colegitimarios se compensa con cargo al tercio libre y al tercio de mejora.

Este es el asunto de que trata la reciente Resolución de la DGSFP de 19 de febrero de 2020: El artículo 813.2 del Código Civil establece como límite al testador no imponer sobre la legítima «sustitución de ninguna especie». Sin embargo, este precepto se ha interpretado en el sentido de que dicha prohibición se debe matizar en función de los distintos efectos de las diferentes modalidades de sustituciones, de forma que lo esencial es respetar la finalidad de la norma de «no perjudicar» los derechos de legítima de los herederos forzosos. Así, en el caso de las sustituciones fideicomisarias no hay duda de que dicha prohibición rige plenamente y de forma absoluta. Por el contrario, la prohibición no se impone a las sustituciones pupilar y ejemplar, pues más que una sustitución se trata de una designación de heredero hecha por comisario (el ascendiente que hace la designación de heredero de su descendiente), admitida por el ordenamiento.

En el caso de la sustitución vulgar tampoco se atenta contra la legítima del legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que no llegue a serlo. Ahora bien, y es un aspecto esencial en este caso, como ha advertido parte de la doctrina, sí que puede atentar la sustitución vulgar de un legitimario contra la legítima de los demás coherederos forzosos. Siendo la legítima en Derecho común una “pars bonorum” cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que “no hace número”, es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el artículo 985-II dice que «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer».

En este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y por ello dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.2.º del Código Civil).

Por ello, no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente, en la sucesión intestada, porque la renuncia, según resulta de los preceptos citados, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo –que no acreciendo– la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, sucederían los parientes del siguiente grado (artículos 913 y 921 del Código Civil), debiendo estarse al caso concreto.

La cuestión está, pues, en determinar si corresponde realizar estas mismas consideraciones en caso de que se ordenara sustitución vulgar por el causante sin expresión de casos (artículo 774 del Código Civil aplicable, «mutatis mutandis», al legatario). Sin entrar en la corrección técnica de la cláusula testamentaria que «simpliciter» ordene sustitución vulgar para un legado destinado exclusivamente al pago de la legítima de los hijos, es claro que la respuesta ha de ser positiva, en cuanto la materia legitimaria, obligatoria, es indisponible para el testador.

En consecuencia, en el concreto supuesto de este expediente, renunciada la legítima por el legatario legitimario, los descendientes de este renunciante no son legitimarios, y la posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, ocupan en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil), y la renuncia extingue la legítima sobre la estirpe, lo que resulta del artículo 985.2 del Código Civil, –«si la parte repudiada fuere la legítima sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer»–.

 La Dirección General de los Registros y del Notariado añade que «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima. Pensemos que si excediere su valor del cómputo ideal de la misma, podrá serlo en concepto de mejora, si así se hubiere ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición, y en su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora. Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Así, cuando renuncia el único heredero forzoso y los designados sustitutos son sus hijos o, en caso de no tenerlos, sus ascendientes».