lunes, 13 de julio de 2020

La partición de herencia de un ciudadano extranjero formalizada ante un notario francés en la que se adquieren bienes inmuebles en España: La equivalencia formal y material


Resolución de la DGSJFP de 6 de marzo de 2020: Se discute sobre la inscripción de una partición de herencia de un ciudadano francés formalizada ante un notario francés en la que se adquieres bienes inmuebles en España. El causante, según indica el documento calificado, falleció antes del 17 de agosto de 2015, por lo que la sucesión se rige por su ley nacional, que es la francesa.

Con independencia de la fecha del fallecimiento del causante, ya sea antes o después de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, deberá ser observada la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español. Esa equivalencia ha de suponer que el documento refleja adecuadamente los juicios de identificación, capacidad y suficiencia de la representación, este último, en su caso, de los otorgantes. Por ello, como afirma el registrador en la calificación impugnada, debe acreditarse conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario que, con arreglo al Derecho francés, el hecho de que, en una escritura de partición de herencia, el notario no haga declaración específica de capacidad de los intervinientes no priva al documento por él autorizado de su condición de documento público notarial, a fin de que pueda permitir a la autoridad española realizar el juicio de equivalencia, previsto en la Ley 29/2015.

El procedimiento registral es competencia exclusiva de la ley española, cuyas normas son de aplicación preferente, conforme establece la letra f) de la disposición adicional primera de la Ley 29/2015. Por tanto, el Derecho español puede establecer los requisitos que considere adecuados para la inscripción en forma compatible con el Derecho europeo. Entre estos requisitos esta la equivalencia formal y material del documento notarial extranjero con el otorgado ante notario español. La subsanación, aun referida a los aspectos instrumentales del documento extranjero puede hacerse como señala el registrador mediante informe de notario o cónsul español, o de diplomático, cónsul o funcionario extranjero competente; teniendo en cuenta que éste no puede limitarse a una mera reproducción de los textos legales afectantes al asunto, sino que el informante ha de hacer una interpretación del sentido y alcance de dichos textos legales, en relación con la cuestión concreta que se trata de acreditar.

Un segundo defecto, es la falta de aportación del acta notarial de 18 de agosto de 2014, de protocolización del testamento ológrafo del causante de la herencia. No se discute la validez de tal disposición «mortis causa». Sin embargo, constituyendo en España la adveración y protocolización del testamento ológrafo un expediente desjudicializado ligado a los actos de jurisdicción voluntaria -la competencia es exclusivamente notarial-, es de aplicación la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, relativa a la inscripción en los Registros públicos de documentos públicos extranjeros, que conduce asimismo al principio de equivalencia funcional. Por ello impide la inscripción la falta de acreditación o prueba de que, con arreglo al Derecho francés, el testamento ológrafo del causante es el que ha de regir su sucesión. Esta prueba puede realizarse, como indica el registrador, mediante el informe previsto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en los términos anteriormente reseñados.

Tampoco ha sido acreditado documentalmente el fallecimiento del causante. Para ello se puede recurrir alternativamente a la expedición de certificación por funcionario habilitado apostillada y traducida; al sistema previsto en el Convenio de Viena del que son parte España y Francia, o bien si la certificación es expedida con posterioridad al 16 de febrero de 2019, al Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012, acompañando impreso estándar multilingüe (artículo 8). Siendo necesario en todo caso la presentación del certificado emitido por el Ministerio de Justica español (artículo 76 del Reglamento Hipotecario).

Tratándose de sucesión abierta antes del 17 de agosto de 2015, es asimismo relevante que documento notarial de partición alude, a la consulta que ha hecho el notario al fichero central notarial de últimas voluntades del que resulta la inexistencia de otra disposición de última voluntad en Francia.

Impide la inscripción, asimismo, el defecto observado según el cual no se ha aportado escritura de poder de doña S. P. a doña F. M. S. E. K. Se hace alusión en el titulo calificado a un documento de apoderamiento en que se funda la representación. De su transcripción resulta que se trata de un documento privado. Conforme al artículo 10.11 del Código Civil la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, que no consta en el documento, se rige por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas. Siendo aplicable el artículo 1280.5 del Código Civil español, deberán constar en escritura pública los poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública. Por lo tanto, debe acreditarse el otorgamiento de ésta o bien la ratificación de lo actuado con igual forma.

Finalmente se señala un doble defecto de carácter fiscal relativo a la ausencia de presentación de los documentos acreditativos del Número de Identidad de Extranjero (o D.N.I. -N.I.F. vigente- si fuera español) del adquirente de los bienes en España y de la legitimaria, heredera legal, que no adquiere bien alguno en nuestro país. La referencia se realiza al artículo 29 de la Ley General Tributaria -que establece entre las obligaciones formales a cargo de los obligados tributarios, deudores o no del tributo, la obligación de solicitar y utilizar el Número de Identificación Fiscal en sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.Mientras no exista una base legal para modificar la doctrina de este Centro Directivo, debe confirmarse la obligatoriedad de su constancia en el documento notarial, siendo su omisión un defecto subsanable. Su subsanación exigirá, por tanto, bien el otorgamiento de escritura complementaria por el notario autorizante del título calificado, o bien escritura pública en España, pues como recuerda la Resolución de 13 de octubre de 2015, en relación con la falta de constancia de N.I.E. de obligados siendo defecto subsanable, la constancia en escritura pública debe ser exigida, aunque el documento haya sido otorgado fuera de España. Esto es así, en cuanto la ley del lugar de situación del inmueble («lex rei sitae»), conduce a la aplicación de la ley española respecto de los requisitos exigibles para producir la inscripción en el Registro de la Propiedad español, conforme a los artículos 10.1 del Código Civil y 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, siendo la constancia del N.I.F.–N.I.E. de los herederos en escritura pública uno de ellos, según ha quedado señalado.

jueves, 2 de julio de 2020

Los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. La sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado


Los testamentos en los que se expresa que son herederos los hijos y que estos son sustituidos vulgarmente por sus descendientes, necesitan de una matización porque en caso de renuncia la sustitución sólo podrá ser en el tercio libre y en el tercio de mejora, a no ser que los sustitutos sean los colegitimarios o legitimarios sucesivos en defecto del renunciante.

Para evitar este desajuste se puede arbitrar en el testamento la siguiente cláusula: " Con la finalidad de que sus hijos y nietos hereden por estirpes en caso de renuncia a la herencia de uno o varios de los herederos llamados, cuando haya aceptación por parte de uno de los demás herederos, los descendientes de los herederos renunciantes serán mejorados en la misma proporción que se incremente la porción legitimaria de los herederos no renunciantes".

Así en caso de producirse la renuncia de un legitimario directo el beneficio de los colegitimarios se compensa con cargo al tercio libre y al tercio de mejora.

Este es el asunto de que trata la reciente Resolución de la DGSFP de 19 de febrero de 2020: El artículo 813.2 del Código Civil establece como límite al testador no imponer sobre la legítima «sustitución de ninguna especie». Sin embargo, este precepto se ha interpretado en el sentido de que dicha prohibición se debe matizar en función de los distintos efectos de las diferentes modalidades de sustituciones, de forma que lo esencial es respetar la finalidad de la norma de «no perjudicar» los derechos de legítima de los herederos forzosos. Así, en el caso de las sustituciones fideicomisarias no hay duda de que dicha prohibición rige plenamente y de forma absoluta. Por el contrario, la prohibición no se impone a las sustituciones pupilar y ejemplar, pues más que una sustitución se trata de una designación de heredero hecha por comisario (el ascendiente que hace la designación de heredero de su descendiente), admitida por el ordenamiento.

En el caso de la sustitución vulgar tampoco se atenta contra la legítima del legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que no llegue a serlo. Ahora bien, y es un aspecto esencial en este caso, como ha advertido parte de la doctrina, sí que puede atentar la sustitución vulgar de un legitimario contra la legítima de los demás coherederos forzosos. Siendo la legítima en Derecho común una “pars bonorum” cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que “no hace número”, es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el artículo 985-II dice que «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer».

En este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y por ello dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.2.º del Código Civil).

Por ello, no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente, en la sucesión intestada, porque la renuncia, según resulta de los preceptos citados, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo –que no acreciendo– la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, sucederían los parientes del siguiente grado (artículos 913 y 921 del Código Civil), debiendo estarse al caso concreto.

La cuestión está, pues, en determinar si corresponde realizar estas mismas consideraciones en caso de que se ordenara sustitución vulgar por el causante sin expresión de casos (artículo 774 del Código Civil aplicable, «mutatis mutandis», al legatario). Sin entrar en la corrección técnica de la cláusula testamentaria que «simpliciter» ordene sustitución vulgar para un legado destinado exclusivamente al pago de la legítima de los hijos, es claro que la respuesta ha de ser positiva, en cuanto la materia legitimaria, obligatoria, es indisponible para el testador.

En consecuencia, en el concreto supuesto de este expediente, renunciada la legítima por el legatario legitimario, los descendientes de este renunciante no son legitimarios, y la posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, ocupan en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil), y la renuncia extingue la legítima sobre la estirpe, lo que resulta del artículo 985.2 del Código Civil, –«si la parte repudiada fuere la legítima sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer»–.

 La Dirección General de los Registros y del Notariado añade que «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima. Pensemos que si excediere su valor del cómputo ideal de la misma, podrá serlo en concepto de mejora, si así se hubiere ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición, y en su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora. Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Así, cuando renuncia el único heredero forzoso y los designados sustitutos son sus hijos o, en caso de no tenerlos, sus ascendientes».


miércoles, 15 de abril de 2020

En la sustitución fideicomisaria de residuo el fideicomisario sucede al fideicomitente, ya que lo condicional es sólo el contenido del fideicomiso ,por lo que el fallecimiento posterior del fiduciario no da lugar a un derecho de transmisión en favor de sus herederos.

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Resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2019: Se trata de dos herencias en las que los causantes en sus respectivos testamentos se designan recíprocamente herederos fiduciarios, estableciendo una sustitución fideicomisaria de residuo ilimitada, de manera que cada cónyuge pueda disponer de los bienes fideicomitidos, tanto por acto inter vivos como mortis causa de la forma que quiera. Cada cónyuge establece que aquellos bienes de los que no haya dispuesto en vida o en testamento posterior del fiduciario transiten en beneficio de los hermanos y sobrinos de cada uno de los testadores.
Resulta que primero fallece ella y después fallece él. Se formaliza la partición de las dos herencias e intervienen exclusivamente los hermanos y sobrinos del testador quedando fuera de la partición los hermanos y sobrinos de la testadora. La razón que alega el notario para justificar esta preterición es que el fiduciario falleció sin aceptar ni repudiar el fideicomiso y que por imperativo del artículo 1006 los derechos pasan a sus propios herederos.
La Registradora deniega la inscripción por la preterición de los herederos de la primera causante y la DG confirma la calificación. La argumentación que se esgrime es que en los fideicomisos de residuo la obligación de conservar no es esencial y que el fideicomiso de residuo no es una institución condicional ya que lo único que está condicionado es lo que va a quedar del fideicomiso como consecuencia de las facultades dispositivas ilimitadas del fiduciario, pero no ésta condicionado el llamamiento de los fideicomisarios que adquieren su derecho al fideicomiso desde la muerte del causante fideicomitente. Por tanto, es irrelevante la muerte posterior del segundo causante y que como heredero fiduciario del primer causante no transmite ningún derecho a sus propios herederos por lo que no entra en juego el derecho de transmisión.
 En efecto, dice la DG- para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos «inter vivos» –onerosos o gratuitos– sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Pues bien, el esposo heredero fiduciario no ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, por lo que no ha dispuesto mortis causa de los bienes de la herencia de ella, por tanto, quedando bienes de esa herencia –los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales–, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos y sobrinos en la proporción establecida o sus sustitutos vulgares en su caso. Posteriormente fallece el esposo, y en este punto, respecto de sus bienes privativos, habiendo premuerto la instituida heredera fiduciaria, suceden los sustitutos vulgares de ella, que son los hermanos y sobrinos del esposo que habían sido designados como sustitutos fideicomisarios de residuo; pero no suceden en los derechos de la herencia de la esposa, que ya tienen titulares designados por ella –sus hermanos y sobrinos–.
Así pues, como bien sostiene la registradora, en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos.
Así pues, el derecho de los fideicomisarios se produce y adquiere desde la muerte del causante fideicomitente y se transmite a sus herederos (artículo 784 del Código Civil), adquiriendo el fideicomisario el derecho desde el momento de la muerte del fideicomitente causante, aunque fallezca antes que el fiduciario. En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición, sin que quepa en modo alguno lo que determina la aplicación del artículo 1006 del Código Civil. En el concreto supuesto, la testadora ha hecho un llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo para el caso de omisión de actuación del fiduciario, cual ha de ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios a sus hermanos y sobrinos en las proporciones y los términos previstos en el testamento.
En los fideicomisos de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad sino el «quantum» de la misma. Por tanto, en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario.
 

 

lunes, 13 de abril de 2020

Hacer testamento en tiempo difíciles

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Hasta hace poco testar era muy fácil y económico, bastaba acudir al notario para formalizar un testamento abierto, sin necesidad de testigos, si el testador sabía y podía firmar, y por un precio, que continúa inalterado desde 1989, de unos 40 euros.
Sin embargo, con la declaración del estado de alarma se han limitado los desplazamientos y se recomienda no ir a las notarías, salvo casos urgentes. Y la urgencia en el testamento no está justificada porque hay otras posibilidades de hacer testamento en nuestro Derecho, que, aunque son más onerosas, permiten testar sin la presencia del notario.
Tenga en cuenta que si usted lo que quiere es beneficiar a sus hijos y a su cónyuge no pasa nada grave si no otorga testamento, En caso de falta de testamento la ley previene que serán herederos los hijos y el cónyuge tendrá derecho a su cuota legitimaria. En este caso habrá que formalizar un acta de declaración de herederos. Pero si usted quiere mejorar a algún hijo, dejar a su cónyuge más de lo que la ley le reconoce, o quiere hacer cualquier otra disposición o simplemente porque así lo prefiere puede hacer testamento sin intervención de notario. Son tres las posibilidades que brinda nuestro Derecho para hacer testamento sin la presencia del notario: El testamento ológrafo, el testamento en caso de epidemia y el testamento en caso de peligro inminente de muerte.


1.- En primer lugar, usted puede hacer un testamento ológrafo. Es un testamento sin notario que tiene particularidad que tampoco precisas testigos.  Esta forma de testar es muy sencilla. El testador debe escribir de su puño y letra cuál es su última voluntad y firmarlo al final. Es imprescindible fechar el testamento con el día, mes y año, y la hora en que se firma. Si hay alguna enmienda o tachadura debe salvarla al final. Este testamento lo firmará también el testador, sin necesidad de testigos. Para hacer este testamento usted tiene que ser mayor de edad y el testamento no puede ser escrito a máquina ni en ningún soporte digital, ni tampoco cabe la posibilidad de que sea escrito a mano por otra persona. Es un testamento manuscrito, hecho de puño y letra del testador con su firma.
Si tiene alguna duda puede llamar a cualquier notario para que le asesore. Pero en el supuesto normal que quiera beneficiar a su cónyuge e hijos bastaría la fórmula siguiente:
"En Sevilla, a * de abril de 2020 siendo la catorce horas y cinco minutos, Yo, fulano de tal, en pleno uso de mis facultades mentales, dispongo este testamento. Es mi voluntad que mi esposa tenga un derecho de usufructo universal sobre toda mi herencia. Mis hijos fulano, mengano y zutano serán herederos por partes iguales con la obligación de respetar el usufructo de su madre. Si alguno de mis hijos no quiere o no puede los derechos de mi herencia pasarán a los hijos que cada uno tenga".
  Todo esto debe ser escrito a mano y firmado por el propio testador. Si el testador es extranjero lo podrá hacer en su propia lengua.
El inconveniente que tiene este testamento ológrafo es que un testamento privado que nadie más que el testador en principio sabe que existe. Si lo guarda en la caja fuerte o lo mete en un cajón puede pasar desapercibido, Por lo que es imprescindible que el testador entregue este documento a alguien de su confianza.
Fallecido el testador, aunque sea después del estado de alarma, el testamento sigue siendo válido. La persona que tenga en su poder el testamento ológrafo deberá llevarlo al notario para que proceda a su adveración y protocolización. Hay diez días a contar desde el fallecimiento para hacer esta comunicación y un plazo de cinco años para protocolizarlo. El notario para poder protocolizar este testamento deberá asegurarse de que está escrito de puño y letra del testador y que cumple los demás requisitos legales. El notario citará a los que tenga algún derecho como heredero o legatario en el testamento, así como a tres testigos para que confirmen que el testamento está escrito del puño y letra del testador. En caso de duda se pedirá una prueba caligráfica. Acreditado el cumplimiento de todos los requisitos de adveración el notario extenderá el acta de protocolización.


Para evitar los trámites posteriores del testamento ológrafo, que puede rondar alrededor de los 200 euros, aparte de lo que puede cobrar un perito que certifique la autenticidad de la letra del testador, lo mejor es que el testador una vez pasado la urgencia y la declaración de pandemia acuda al notario y haga el testamento notarial abierto. Este testamento al ser un documento posterior dejará sin efecto el testamento ológrafo.

 2.- La segunda posibilidad es el testamento otorgado en caso de epidemia. Es un testamento abierto que se otorga por el testador en presencia de tres testigos que sean mayores de dieciséis años y que no sean parientes del testador hasta el cuarto grado ni sean beneficiarios del testamento salvo que se trate de un legado de bien muebles o de poca relevancia económica. Este testamento se deberá escribir por el testador o por los testigos si es posible. Si no fuera posible ponerlo por escrito se podrá hacer en forma oral. Como prueba de este testamento oral es recomendable su grabación en video en cualquier soporte digital donde quedará además registrado la hora y la fecha en que se otorgó. Por tanto, es posible hacer este testamento de viva voz por el testador en presencia de los tres testigos, grabarlo en video y mandarlo por correo a una persona de confianza.
  Pasado esta situación de alarma si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que haya cesado la epidemia. Por el contrario, si el testador fallece durante la pandemia, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización. Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto. El Notario autorizará la protocolización del testamento cuando de las declaraciones de los testigos resultaran clara y terminantemente que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última voluntad y que los tres testigos eran idóneos y oyeron simultáneamente de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad.  

3.- Por último, es posible hacer testamento sin intervención de notario en caso de peligro inminente de muerte. Este testamento puede hacerse no sólo en caso de pandemia, sino también en cualquier otra circunstancia que ponga en peligro la vida del testador. El testamento deberá hacerse ante cinco testigos idóneos y puede hacerse también en forma oral si no es posible hacerlo por escrito.
 Pasado el peligro si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte. Por el contrario, si el testador fallece en esta situación de peligro, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los cinco testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización.


En el caso de que el testador tenga el temor que después de una operación delicada no tenga seguridad de las condiciones en que pueda sobrevivir lo aconsejable es que haga un testamento ológrafo, ya que los otros dos testamento que hemos dicho, el testamento en caso de epidemia y en caso de peligro inminente de muerte, quedan sin efecto cuando pasen dos meses desde el cese de la epidemia o el peligro de muerte. En cambio el testamento ológrafo no tiene esa provisionalidad, por lo que siempre es preferible esta modalidad de testamento. Si como consecuencia de la operación el testador pierde la capacidad para hacer un nuevo testamento le servirá el testamento ológrafo. 

No obstante, en cualquier de estos tres casos que hemos reseñado, se puede contar con el asesoramiento de cualquier notario para formalizar estos testamentos. Aunque sea a distancia el notario le podrá aconsejar la mejor forma de hacerlo. Pero pasada esta situación excepcional que estamos viviendo lo recomendable para evitar gastos innecesarios y trámites arduos lo más fácil, económico y conveniente es siempre acudir al notario de su confianza y formalizar un testamento abierto.
                          José María Sánchez.-Ros Gómez
                                Notario de Sevilla.

martes, 3 de marzo de 2020

La condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.






   
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº  295/2019 de 27 de mayo y 98/2020 de 12 de febrero.:
 
           “Esta sala considera que, son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso.” Por tanto la prueba del carácter privativo del dinero empleado en la adquisición no es irrelevante porque, si bien no puede alterar a posteriori la naturaleza del bien (ganancial por acuerdo de los cónyuges)  determina el derecho de reembolso ex artículo 1358 del CC, extendiendo el Tribunal Supremo la aplicación del artículo 1355 del CC en relación con el artículo 1348 del CC al caso de atribución de ganancialidad a bienes adquiridos con dinero en parte privativo y en parte ganancial.

           “Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo.” Y en este caso es el no adquirente el que ha de probar que existió acuerdo de atribución de ganancialidad ex artículo 1355 CC que sólo presume el acuerdo en caso de adquisición conjunta sin atribución de cuotas.

 

           “En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición. Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición. El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.”

           “Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC . No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal. Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC ), el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354 CC ). Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.”

           “Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ). Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso. El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Ello por varias razones:

             En nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente;

             El acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho"( art. 1358 CC );

             La adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).”

 

           “Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.”

           “El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial. Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.”

           “Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad.

En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo”.

 

NOTA 1: En el mismo sentido la sentencia de 12 de febrero de 2020, si bien “la peculiaridad del presente caso es que los cónyuges otorgaron conjuntamente escritura pública de compraventa después de casados y bajo la vigencia del régimen de gananciales sin hacer referencia alguna al documento privado de compra otorgado por la esposa con anterioridad a la celebración del primer matrimonio. La esposa no ha ofrecido ninguna explicación acerca de por qué en 1995 ambos esposos otorgaron la escritura pública declarando que compraban conjuntamente y se limita a argumentar que el precio lo ha pagado ella en su integridad. En atención a lo anterior, a pesar de que literalmente el art. 1355 CC se refiere a la adquisición a título oneroso "durante el matrimonio", debe tenerse en cuenta que, dada la amplitud con la que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos entre cónyuges, ampara los desplazamientos patrimoniales entre el patrimonio privativo y ganancial y, en consecuencia, ampara que de mutuo acuerdo los cónyuges atribuyan la condición de ganancial tanto a un bien privativo como a un bien en parte ganancial y en parte privativo. En consecuencia, con apoyo en el art. 1323 CC, la calificación del inmueble como ganancial realizada por la sentencia recurrida debe mantenerse pues, aunque la parte recurrente pudiera llevar razón sobre la improcedencia de la aplicación del art. 1355 CC, tal apreciación carece de lo que en numerosas resoluciones hemos dado en llamar efecto útil, dado que la calificación de ganancial procedería igualmente”.

miércoles, 22 de enero de 2020

La constitución de sociedad con aportación de know how


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Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2019:
 

Se discute si es o no inscribible la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada a la que se aporta, entre otros bienes, el denominado «know how».  El registrador se opone a la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal como está descrita dicha aportación parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.
Los recurrentes alegan que el objeto de aportación son conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico, y son imprescindibles para la actividad social.
 Para determinar qué debe entenderse por «know how» es necesario tener en cuenta que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el “know how” con la experiencia –conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)–, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”. Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad). El art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el “Know how” como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 recoge un concepto descriptivo diciendo que “lo que doctrinalmente se denomina “Know How”, es decir, “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».

Esta Dirección General ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aportación de otros bienes inmateriales, como por ejemplo, el denominado fondo de comercio. Así, en Resolución de 31 de octubre de 1986, puso de relieve «que la existencia del llamado fondo de comercio de las empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985, si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren

elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance»; y añade que «como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, “el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan”, por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación».

Según el artículo 58.1 de la Ley de Sociedades de Capital, «en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, el defecto no puede ser confirmado.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso