miércoles, 26 de diciembre de 2018

Aportaciones en metálico a un patrimonio protegido para atender las necesidades vitales del beneficiario.


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Es indudable que la constitución de un patrimonio protegido de conformidad con lo dispuesto en la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, tiene ventajas fiscales tanto para el aportante como para el beneficiario. Pero no estaba claro en la ley si las aportaciones que se hacían en metálico se podían utilizar para atender las necesidades vitales del beneficiario sin necesidad de regularización, y por tanto sin que fueran consideradas como disposición del patrimonio protegido. Ya que si se estima que es disposición se provocaría la reposición de las reducciones en la base imponible. Si aporto para deducirme en la cuota del IRPF y luego me gasto el dinero aportado parece que habría que devolver lo deducido con los intereses correspondientes y formular una declaración fiscal complementaria

 En principio para para poder realizar disposiciones de dicho patrimonio protegido que no supongan la pérdida de la reducción en la base imponible del IRPF  hay que estar a lo dispuesto en el artículo 54.5 de la LIRPF que establece la regularización de los beneficios fiscales aplicados a los aportantes y perceptores de aportaciones al patrimonio protegido de los discapacitados en los siguientes términos:

“La disposición de cualquier bien o derecho aportado al patrimonio protegido de la persona con discapacidad efectuada en el período impositivo en que se realiza la aportación o en los cuatro siguientes tendrá las siguientes consecuencias fiscales.
a) Si el aportante fue un contribuyente por este Impuesto, deberá reponer las reducciones en la base imponible indebidamente practicadas mediante la presentación de la oportuna autoliquidación complementaria con inclusión de los intereses de demora que procedan, en el plazo que medie entre la fecha en que se produzca la disposición y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se realice dicha disposición.  (…)”.

 Según se desprende de este precepto el plazo de tiempo que tiene que transcurrir para poder realizar disposiciones del patrimonio protegido que no suponga la pérdida de la reducción en la base imponible en el aportante contribuyente del IRPF, es de cuatro años además del período impositivo en que se realice la aportación. Una vez transcurrido este plazo de cuatro años los actos de disposición que se realicen no tendrán ninguna consecuencia fiscal respecto a las reducciones ya practicadas en la base imponible del IRPF de los aportantes, y, por tanto, si transcurrido dicho plazo se realizase una disposición de cualquier bien o derecho del patrimonio protegido, las reducciones que se hayan practicado no tendrán que ser regularizadas. Por el contrario, una disposición anticipada sin respetar el plazo establecido en el artículo 54.5 de la LIRPF, tendrá como consecuencia, respecto al aportante, la regularización fiscal de las reducciones en la base imponible ya practicadas, mediante la presentación de la oportuna autoliquidación complementaria en los términos que se indican en dicho precepto, suponiendo, por tanto, la pérdida de ese beneficio fiscal.

Esta es la regla general pero con carácter excepcional, se permite realizar actos de disposición anticipadamente, sin respetar el plazo exigido en el artículo 54.5 de la LIRPF, y sin que dichos actos den lugar a la regularización correspondiente de las reducciones ya practicadas. En consulta tributaria V3553-13 de fecha 9 de diciembre de 2013, los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido (parece que dinero en ese caso) se iban a destinar a dos finalidades: inversión correspondiente a la adquisición de un inmueble de titularidad del discapacitado y gasto correspondiente al alquiler de la vivienda del discapacitado.
Según el criterio mantenido por este Centro Directivo en la resolución de dicha consulta, distinguiendo entre los dos destinos dados a las aportaciones al patrimonio protegido, se indicó lo siguiente:
a) - La utilización del dinero aportado para realizar algún tipo de inversión financiera o inmobiliaria, no dará lugar a regularización siempre y cuando se efectúe de conformidad con el régimen de administración regulado en el artículo 5 de la Ley 41/2003 y el nuevo bien adquirido sustituya al dinero inicialmente aportado en el patrimonio protegido.
b) En lo que respecta al gasto de dinero, la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, ha añadido un último párrafo al apartado 2 del artículo 5, “Administración”, de la citada Ley 41/2003, con la siguiente redacción: “En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.”


Por tanto debe concluirse que el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria, no debe considerarse como disposición de bienes o derechos, a efectos del requisito de mantenimiento de las aportaciones realizadas durante los cuatro años siguientes al ejercicio de su aportación establecido en el artículo 54.5 de la LIRPF.
Para más información puede consultarse la Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V5308-16 de 15 de Diciembre de 2016 en el siguiente enlace:
 
 

 

miércoles, 19 de diciembre de 2018

EL DERECHO DE ACRECER INTERNO Y EXTERNO EN LA SUCESION TESTAMENTARIA. SUPUESTO PRACTICO


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Matías, es un soltero que no tiene hijos ni ascendientes y en su testamento  quiere hacer tres partes en su herencia para lo que lo que hace tres llamamientos:

 En primer lugar instituye herederos en un tercio por partes iguales a sus hermanos Manuel, Pedro y Pablo.

En segundo lugar en otro tercio instituye herederos  a sus sobrinos Gregorio y Luis  y a sus sobrinos Jesús y José a razón de una cuarta parte para los dos primeros y tres cuartas partes para los dos últimos.

Y en el último tercio instituye heredero por partes iguales a su primos Sixto y Daniel.

 En los tres casos no hay sustitución vulgar que excluya el acrecimiento. Tenemos tres grupos externos de herederos: hermanos, sobrinos y primos. Y dentro de los tres grupos hay un llamamiento múltiple o interno. En el primer grupo de los hermanos y en el tercer grupo de los primos, los llamados los son por cuotas iguales. En el segundo grupo los sobrinos los llamados lo son por cuotas desiguales.

Supongamos que todos o algunos de los hermanos, sobrinos o primos quieren renunciar la herencia  de Matías. Esta renuncia nos podemos preguntar si produce los mismos efectos dentro de cada llamamiento o si hay alguna preferencia respecto de los demás grupos de herederos o si debe abrirse la sucesión intestada. Se trata en definitiva de dilucidar como actúa el acrecimiento en los llamamientos testamentarios.

  Veamos cada uno de los supuestos posibles.

 a.- Si renuncian todos sus hermanos Manuel, Pedro y Pablo se produce un derecho de acrecer externo de este tercio que queda vacante en favor de los restantes grupos de herederos de sobrinos y primos en la misma proporción en que son llamados a la herencia de Matías, es decir la mitad de un tercio acrece al  grupo de los sobrinos y la otra mitad al grupo de los primos.

b.- Del mismo modo si renuncian los dos primos Sixto y Daniel su  cuota acrece a los otros dos grupos de hermanos y sobrinos en la misma proporción en que son llamados a la herencia de Matías, es decir la mitad del tercio al grupo de los hermanos y la otra mitad al grupo de los sobrinos.

 c.- Si renuncian sólo algunos de los hermanos Manuel y Pedro pero no Pablo se produce un derecho de acrecer interno en favor de Pablo que no ha renunciado. El derecho de acrecer interno tiene preferencia respecto al acrecimiento externo de los restantes grupos. Este derecho de acrecer se produce porque los hermanos son herederos por partes iguales, es decir tienen un llamamiento conjunto que no los desiguala. Lo mismo cabe entender si renuncia uno de los primos Sixto, pero no lo hace Daniel que recibe la cuota renunciada por derecho de acrecer interno.

d.- Si sólo renuncia Gregorio hay derecho de acrecer interno en favor de Luis pero no en favor de Jesús y José. En este caso de renuncia de uno de los dos llamados se produce el acrecimiento interno en favor de los no renunciantes porque dentro de su grupo interno existe un llamamiento por iguales partes. Y también si sólo renuncia Jesús pero no lo hace José la cuota vacante queda en beneficio del no renunciante José por derecho de acrecer interno. 


e.- Si renuncian los sobrinos Gregorio y Luis del segundo grupo que están instituidos por partes desiguales la cuestión se complica ya que puede haber tres soluciones:

- La primera solución es entender que como quiera que le corresponde una cuarta parte del tercio y ese señalamiento implica designación de parte concreta no hay derecho de acrecer interno en favor de los sobrinos Jesús y José y debe proceder a abrir la sucesión intestada.
 
- La segunda solución es considerar que en tanto en cuanto le corresponde una cuarta parte del tercio y ese señalamiento implica designación de parte concreta no hay derecho de acrecer interno en favor de los sobrinos Jesús y José, pero hay un derecho de acrecer externo en favor de los restantes grupos de herederos. Esta cuota vacante de una cuarta parte de un tercio acrece a los otros dos grupos de hermanos y primos en la misma proporción en que son llamados a la herencia de Matías.
 
- La tercera solución es considerar que a pesar de ser la cuotas desiguales lo importante es el llamamiento solidario a un cuerpo separado de bienes y que esta renuncia  de Gregorio y Luis provoca un derecho de acrecer interno en favor de  Jesús y José.

 La opinión mayoritaria en la doctrina encabezada por Lacruz se decanta en favor de la segunda solución. Pero la tercera solución que es la que sostiene Albadalejo es una solución más equilibrada, aunque todavía no ha tenido el refrendo jurisprudencial.

- f.- Lo mismo puede decirse en el caso de que renuncien Jesús y José por lo que según la opinión mayoritaria, de la que se aparta Albadalejo, no hay derecho de acrecer en favor de Gregorio y Luis ya que también hay señalamiento de parte que excluye el derecho de acrecer. Esta cuota vacante de tres cuarta partes de un tercio acrece a los restantes grupos de herederos en la misma proporción en que son llamados. Pero cómo hemos dicho nos parece más equilibrado como sostiene Albaladejo que el derecho de acrecer interno sea preferente al derecho de acrecer externo aún en el supuesto de que las cuotas sean desiguales.
 
g.- Si renuncian todos los hermanos y sobrinos las cuotas vacantes acrece a los primos. Si renuncian todos los sobrinos y primos el derecho de acrecer queda en beneficio de los hermanos. Y si renuncian todos los hermanos y primos el derecho de acrecer se produce en favor de los sobrinos en el mismo porcentaje en que son llamados. Sólo en el caso de que la renuncia fuera de todos los hermanos, sobrinos y primos se abriría la sucesión intestada.

Ahora vayamos del supuesto práctico a la teoría. Cuando dos o más herederos o legatarios son llamados a una misma porción de herencia tiene lugar el derecho de acrecer en el caso de que no se haya previsto una sustitución vulgar y se produzca una vacante por renuncia, fallecimiento o incapacidad del heredero o legatario llamado.  En este sentido el art. 982 CC dispone: "Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:
 
1º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes.

 2º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla."

Y el art. 983 CC trata de aclarar el precepto anterior, aunque en realidad lo oscurece, al establecer que: "Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.

La frase «por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer."
 
La falta de claridad de este último precepto ha originado diversas interpretaciones, si bien la doctrina mayoritaria entiende que habrá acrecimiento cuando la institución se haga mediante frase numéricas que equivalgan a "por partes iguales", prescindiendo de la innecesaria mención al número, mientras que la asignación de partes alícuotas desiguales excluye el acrecimiento, la cual parece consagrada por la jurisprudencia. 

Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1917 (respecto a una institución de heredero por novenas partes indivisas). También lo sostiene así la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2014 afirmando que la expresión «parte alícuota» fijada «numéricamente», por ejemplo, por novenas partes iguales u otras cuotas igualitarias, «no excluyen el derecho de acrecer», porque no implica una individualización específica del llamamiento que excluya el carácter conjunto, genérico o solidario del mismo. En cambio, cuando hay unas partes alícuotas fijadas numéricamente de modo desigual, éstas si implican una «fijación numérica especial» e individualizadora. Por tanto en el ejemplo que hemos puesto al principio hay acrecimiento en el primer grupo de los hermanos porque son instituidos por tercera partes iguales y no hay acrecimiento en el grupo de los sobrinos porque las cuotas son desiguales. 

 El acrecimiento interno tiene preferencia respecto del acrecimiento externo. Por tanto primero se producirá el acrecimiento dentro del correspondiente grupo y solo en segundo término a favor de los demás coherederos. Así en el ejemplo señalado en el grupo primero y tercero se produce el acrecimiento interno primero si no renuncian todos y en favor del no renunciantes. En cambio si renuncian todos se produce el acrecimiento externo en favor de los restantes grupos en el mismo porcentaje de su llamamiento.

El profesor Lacruz Berdejo cita el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1917, en que se realizó un llamamiento por novenas partes indivisas pero, en una de las novenas partes, estaban instituidos dos sobrinos  de la testadora, siéndolo además en proporción distinta (un séptimo y seis séptimos de dicha novena porción indivisa). Según Lacruz, "puede darse el acrecimiento dentro de particulares grupos con preferencia a otro más general entre las personas y estirpes conjuntamente instituidas. Ahora bien, dentro del subgrupo los requisitos del acrecimiento son los mismos del artículo 983 ... en el caso de la S. de 1917, entre los instituidos en uno y seis séptimos de novena parte no hay derecho interno de acrecer, sin perjuicio del derecho del grupo principal -los nueve instituidos- a acrecer sobre las porciones que queden vacantes, dado que el grupo en sí se halla instituido en una cuota igual".

En contra de esta opinión se manifiesta Albaladejo que señala que lo relevante para excluir el acrecimiento no es que las partes sean desiguales sino que se haya adjudicación de un cuerpo de bienes separado que sea incompatible con el llamamiento conjunto. Aunque la herencia (o la parte de ella que sea, si es que se trata de institución sólo en una parte) se deje a varios, se considerará- nos dice-  dejada a todos como un cuerpo único de bienes si al instituirlos no resulta atribuido a cada uno o un grupo de bienes concretos (por ejemplo, «dejo a A mis valores bursátiles, a B mis restantes muebles, y a C mis inmuebles»; o «dejo a A mis bienes de España, a B los otros que poseo en Europa, y a C los que tengo en América»; o «dejo a A los bienes que heredé de mi padre, a B los que heredé de mi madre, y a C los que yo he ganado») o una determinada cifra de pesetas (así: «dejo a A cien mil, a B doscientas mil y a C trescientas mil») o de otras monedas, o una determinada cifra de valor a cubrir en bienes hereditarios (por ejemplo, «de mis bienes dejo a A por valor de cien mil pesetas, a B de doscientas mil, y a C, de trescientas mil»). Sin que obste a la existencia del cuerpo único de bienes el hecho de que el disponente, para distribuir la herencia entre los distintos instituidos lo haya hecho mediante la fijación a éstos de cuotas numéricas en relación con el total de la misma (como si dijo «instituyo a A a B y a C a cada uno en la tercera parte de mi herencia» o «háganse de mi herencia tres partes, una para A, otra para B y otra para C»), sean éstas iguales (como si dijo «instituyo a A, B y C a cada uno en un tercio de mi herencia») o desiguales (como si dijo «insti tuyo a A, B y C al primero en un sexto, al segundo en dos sextos, y al tercero en tres sextos de mi herencia»), pues ninguna de ambas cosas, de por sí, va contra la unicidad del cuerpo de bienes.

 Si seguimos esta opinión de Albaladejo la institución por partes desiguales no excluiría el derecho de acrecer y no sería necesario abrir la sucesión intestada. En el ejemplo que hemos puesto la renuncia de los sobrinos Gregorio y Luis provocaría un derecho de acrecer en favor de José y Jesús aunque estén instituidos en partes desiguales porque lo fundamental para que haya acrecimiento no es que haya cuotas iguales o desiguales sino que haya un llamamiento conjunto. Y este llamamiento conjunto o solidario se puede deducir del hecho que el testador haya querido distribuir su herencia entre tres grupo de parientes: hermanos, sobrinos y primos, por lo que parece más ajustado a la voluntad real del testador que en caso de que renuncie uno de los sobrinos su derecho acrezca a los restantes sobrinos, aunque sean llamados en partes desiguales. Esta solución es más equilibrada que abrir la sucesión intestada o que la cuota renunciada acrezca a los otros dos grupos de parientes, hermanos y primos. En todo caso sería conveniente en los testamentos apuntalar el derecho de acrecer en los llamamientos conjuntos con fórmulas que resalten su eficacia aún en el supuesto de cuotas desiguales.

 
                                         José María Sánchez-Ros Gómez
                                                      Notario de Sevilla
 

viernes, 14 de diciembre de 2018

La cancelación de condición resolutoria en garantia de la obligación del alimentista precisa del consentimiento del titular registral o de sus herederos


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Resolución de la DGRN de 8 de noviembre de 2018: Se debate en este recurso la posibilidad de cancelar, por razón de caducidad, una condición resolutoria inscrita, en garantía del cumplimiento de un contrato de vitalicio consistente en la entrega de determinados bienes o derechos a cambio del deber de cuidado y asistencia durante la vida del alimentado. La registradora afirma que, para la cancelación de la referida condición resolutoria, es necesario el consentimiento del titular registral o sus herederos o en su defecto resolución judicial.

 La DG le da la razón.  En el caso de condiciones resolutorias pactadas para garantizar obligaciones distintas del pago del precio aplazado en las compraventas no podría aplicarse por analogía el artículo 177 del Reglamento Hipotecario, ya que se trata de supuestos distintos (derechos de modificación jurídica y condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer y no hacer) y en ningún caso sería de aplicación el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, referido a la condición resolutoria en garantía de precio aplazado, de estricta y restringida interpretación pues se trata de una norma excepcional frente al principio general que consagra el artículo 82 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero: para cancelar es necesario el consentimiento del titular registral o resolución judicial en procedimiento en que se haya dado audiencia al mismo (artículos 24 de la Constitución y 20 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Consecuencia de todo ello es que, ni el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria, ni el artículo 177 del Reglamento Hipotecario, son aplicables a las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones distintas a la del pago del precio. En la nueva redacción del artículo 210, y en concreto, en su regla Octava, párrafo segundo, se establece que «las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán igualmente cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía».

El artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta directamente en la institución de la prescripción de las acciones, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, con lo que más bien está regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que «hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía». El artículo 210, regla octava, de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada (lo que no ocurre en el presente caso ya que dicha fecha no es otra que la fecha del fallecimiento del titular), cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía. No cabe, por tanto en el presente caso, la cancelación de la condición resolutoria sin el consentimiento del titular registral o de sus herederos, o en su defecto, resolución judicial que así lo ordene conforme al artículo 82, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria.

miércoles, 5 de diciembre de 2018

Es inscribible la división de un edificio cuya descripción se rectifica sin que haya necesidad de una declaración de obra nueva específica.


Resolución de la DGRN 17 de noviembre de 2018: Se discute si es inscribible una escritura de división horizontal de un edificio en cuatro viviendas y dos locales, en la que previamente se rectifica la superficie del solar y del edificio, exigiendo el registrador  la declaración de modificación de la obra nueva inscrita, y por tanto que se cumplan los requisitos legales de licencia de obra, certificado del técnico, licencia de primera ocupación, libro del edificio y georreferenciación.
 
Resultado de imagen de azulejos sevillanosLa falta de una declaración de modificación de la obra nueva inscrita, previa a la división pretendida no puede mantenerse. Es doctrina reiterada de esta Dirección General que «respecto del aumento de superficie construida y número de plantas, lo que se exige legalmente para su constancia registral es que tal aumento conste declarado por su propietario con el cumplimiento de los requisitos urbanísticos en cada caso exigibles.  La escritura pública no es el único título formal en el que puede declararse la existencia de edificaciones para su constancia registral, sino que basta que se hagan constar «en los títulos referentes al inmueble, sin perjuicio de la exigencia de cumplimiento de los demás requisitos exigidos en cada caso por la Ley de Suelo y en su caso, por la Ley de Ordenación de la Edificación. Por tanto para la declaración o modificación de una construcción basta que se haga constar la misma «en los títulos referentes al inmueble», tal y como prevé el artículo 202, sin que sea exigible un título o declaración específica como exige el registrador en su calificación.

No puede compartirse la tesis del registrador  de que un «edificio destinado a casa, cuadra y picadero, hoy casa con cochera y patio» no pueda dividirse en cuatro viviendas y dos locales comerciales, toda vez que resultan cumplidos todos los requisitos urbanísticos para la rectificación de la superficie construida, siendo la nueva descripción de la edificación, incluyendo los elementos de la división horizontal a que se refiere el título, coincidente con el certificado técnico que se incorpora.

La inscripción de la obra por la vía del apartado 4 del artículo 28 en nada merma las posibilidades de actuación del Ayuntamiento para, si fuera procedente, revisar su propia actuación anterior e incoar el expediente que en su caso proceda, dado, por un lado, que el Registro no sana las infracciones urbanísticas que hayan podido ser cometidas y, por otro, la posibilidad de que el Ayuntamiento, al que habrá de ser notificada la inscripción que se practique en los términos previstos por el artículo 28.4.b) y.c) de la Ley de Suelo, interese la práctica de anotación preventiva a través de la cual acceda al Registro el expediente que, en su caso, pueda incoar. De hecho, la inscripción de la obra nueva reforzará la posibilidad de control de su adecuación a la legalidad urbanística, en la medida en que, de conformidad con lo previsto en el artículo 65.3 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aquella habrá de ser notificada por el registrador a la Consejería competente, la cual podrá iniciar actuaciones de revisión de la actuación municipal. Adicionalmente, el referido artículo 65.3 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana también impone al registrador la obligación de notificar a la Comunidad Autónoma competente la inscripción de la constitución de regímenes de propiedad horizontal con los datos resultantes del Registro.Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del registrador.

martes, 4 de diciembre de 2018

En la extinción de condominio la base imponible en el Impuesto de Actos jurídicos Documentados está constituida por la parte del condominio que desaparece y no por la totalidad.

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 STS 3634/2018 de nueve  de octubre de 2018. Se debate la determinación de la base imponible del IAJD en la escritura notarial que documenta la extinción del condominio entre cónyuges derivado de la disolución de la sociedad de gananciales, por virtud de la cual a la contribuyente se le adjudica el 50 por 100 del bien inmueble del cual ya disponía, por su propio derecho preexistente en la comunidad, el otro 50 por 100. La Administración gestora del impuesto cedido, la Comunidad Valenciana, considera que la base imponible viene determinada por la totalidad del valor del bien afectado por la traslación, mientras que para la Administración cedente, titular del tributo y que retiene la función revisora a través de los TTEA, lo transmitido es ese 50 por 100 necesario para consolidar la propiedad plena e íntegra en la reclamante, por lo que esa debe ser la base imponible.

La división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso  la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero - arts. 404 y 1062, párrafo 1º, en relación este con el art. 406, todos del Código civil.
Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un "exceso de adjudicación", sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar - art. 400-. En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho solo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el art. 450 del Código civil y no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales.
Por lo demás, el hecho de que el art. 7º.2.B) de la Ley y Reglamento del Impuesto aquí aplicables solo exceptúe de la consideración de transmisión, a los efectos de su liquidación y pago, "los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 821 , 829 , 1056 (segundo) y 1062 (primero) del Código civil ..." y entre ellos no se cite precepto alguno regulador de comunidades voluntarias, sino solo de comunidades hereditarias, no constituye argumento en contra de la conclusión precedentemente sentada, habida cuenta que a lo que quiere con ello aludirse es a los excesos de adjudicación verdaderos, esto es, a aquellos en que la compensación en metálico, en vez de funcionar como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sobrepasa en realidad su interés en la comunidad y viene a constituir, efectivamente, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los comuneros. No hay, pues, tampoco, con esta interpretación, desconocimiento alguno del art. 24 de la Ley General Tributaria -hoy 23.3 de la misma tras la reforma operada por la Ley 25/1995, de 20 de Julio-, cuando veda la utilización del procedimiento analógico para extender, más allá de sus términos estrictos, el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones tributarias.
La convención por virtud de la cual un cónyuge adquiere su mitad indivisa -e indivisible-, de la que ya poseía la otra mitad indivisa por razón de la comunidad que se extingue, compensando en su estricta parte al otro en el valor de tal mitad, no constituye un exceso de adjudicación y, por ende, una transmisión patrimonial en sentido propio, susceptible de gravamen bajo la modalidad del impuesto sobre transmisiones patrimoniales.
Ello permite inferir racionalmente, con toda lógica, que el valor de lo que se documenta en una convención de esta clase no puede equivaler al de la totalidad del bien, inmueble en este caso, que es objeto de división, sino sólo el de la parte que se adquiere ex novo y sobre el que estrictamente recae la escritura pública. Como acertadamente compendia su criterio el TEAR: "En este caso, se adjudica el 50% del bien al reclamante que ya disponía del otro 50%, por lo que, la base imponible es el 50% del valor del inmueble, determinado por la declaración del interesado, no comprobado en este caso, por lo que no se considera ajustado a derecho la liquidación de la Administración por el 100% del valor declarado del inmueble".
La extinción del condominio -en este caso, como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales-, con adjudicación a uno de los cónyuges comuneros de un bien indivisible física o jurídicamente, cuando previamente ya poseía un derecho sobre aquél derivado de la existencia de la comunidad en que participaba, puede ser objeto de gravamen bajo la modalidad de actos jurídicos documentados, cuando se documenta bajo la forma de escritura notarial, siendo su base imponible la parte en el valor del referido inmueble correspondiente al comunero cuya participación desaparece en virtud de tal operación y, en este asunto, de 50 por 100 del valor del bien, como declaró el TEAR de la Comunidad Valenciana, en criterio ratificado por la Sala de instancia.

lunes, 3 de diciembre de 2018

La renuncia abdicativa de una cuota en multipropiedad tiene que ser notificada a todos los comuneros a quienes acrezca el derecho sobre la cuota renunciada


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Resolución de la DGRN de 19 de octubre de 2018: Las dos cotitulares de una cuota de un apartamento que da derecho a su uso exclusivo y excluyente durante determinada semana del año así como al de los elementos comunes del total edificio en que se ubica, renuncian en escritura pública abdicativamente de forma unilateral, irrevocable y gratuita a su derecho. En el mismo instrumento público, requieren al notario para que notifique mediante remisión de copia simple al administrador de la sociedad, lo que se lleva a cabo por medio de diligencia. El Registrador rechaza la inscripción de la renuncia porque estando el derecho renunciado integrado en un régimen de propiedad horizontal y en régimen de multipropiedad adaptado a la Ley 42/1998, afectando la renuncia afecta a derechos ajenos, se exige acreditar la notificación a cada uno de los copropietarios del apartamento afectado así como su consentimiento al acrecimiento que de la misma resultaría.

 Esta Dirección General tiene declarado que la renuncia abdicativa de los bienes inmuebles constituye título material inscribible en el Registro de la Propiedad  como manifestación del principio de libertad civil que en sede de dominio proclama el artículo 348 del Código Civil.. Acreditada la renuncia abdicativa llevada a cabo por las cotitulares de una de las cuotas de uso de un apartamento sujeto a la Ley 42/1998, sujeto a su vez a la Ley aplicable a los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal, esta Dirección General no discute ni el carácter renunciable de la cuota ni la consecuente posibilidad de acceso de la renuncia al folio de la finca. Cuestión distinta es el conjunto de requisitos que para la práctica de dicha inscripción resultan del ordenamiento jurídico. No cabe, en primer lugar, afirmar que basta con la notificación practicada al presidente y al administrador de la comunidad. Un efecto jurídico como es el acrecimiento derivado de la renuncia abdicativa de un cotitular no puede producirse en el patrimonio del destinatario por la mera realización de una notificación a un tercero por mucho que al mismo correspondan facultades de gestión y representación de la comunidad. No son los intereses de la comunidad los que están en juego sino los propios de cada uno de los comuneros que, como consecuencia de la renuncia abdicativa, pueden ver su patrimonio incrementado tanto en el cuanto a su activo como al conjunto de obligaciones que del mismo se derivan. La cuota en comunidad objeto de la renuncia no se convierte en patrimonio del Estado. No lo es porque no estamos ante la renuncia abdicativa de un inmueble que queda así sin dueño, sino ante la renuncia abdicativa de una cuota de inmueble cuyo destino natural es el acrecimiento al resto de los comuneros a quienes no se puede imponer un acto ajeno sin que, como mínimo, hayan tenido la oportunidad de oponerse. Consecuencia de lo anterior es que no cabe la inscripción de la renuncia sin que, simultáneamente, se practique la de aquellos a quienes el dominio acrece, lo que no puede llevarse a cabo sin que resulte el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento habida cuenta de que en ningún caso la inscripción de la renuncia abdicativa implica la reactivación de la inscripción de dominio anterior a la del renunciante .


 

En una compraventa en la que uno de los compradores es extranjero y está casado el notario no tiene obligación de especificar cuáles son las razones por las que el régimen económico–matrimonial de carácter legal es aplicable

Resultado de imagen de azulejos sevillanosResolución de la DGRN de 19 de octubre de 2018: Se discute la inscripción de una escritura de compraventa donde los cónyuges compradores, de nacionalidad española él y alemana ella, manifiestan que «su régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes según la legislación civil inglesa». El Registrador suspende la inscripción porque considera que los compradores deben acreditar cuál es el punto de conexión por el cual su régimen económico–matrimonial se rige por la ley inglesa.
A las relaciones patrimoniales entre cónyuges es de aplicación la norma de conflicto establecida en la ley estatal. Esta norma actualmente está constituida por los apartados 2 y 3 del artículo 9 del Código Civil. Sin embargo, debe tenerse presente la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece con carácter universal, es decir aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019. Por lo tanto, hasta que dicho día llegue, habrá de estarse a la normativa nacional integrada por el artículo 9, apartados 2 y 3, del Código Civil y, en todo caso, por los artículos 159 del Reglamento Notarial y 36 del Reglamento Hipotecario.
Según el artículo 9.2 del Código Civil: «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».
El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas, por lo que se exige la debida constancia de cuál sea el régimen económico–matrimonial aplicable al titular registral. Por otra parte, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Es necesario que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante.
 Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico–matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del Reglamento Hipotecario. Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ªa), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico–matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario). Por tanto se aplaza la  prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior.
 En el presente caso el registrador reconoce expresamente en su calificación que el notario hace constar en la escritura calificada que el régimen económico–matrimonial de los compradores está sujeto a la legislación civil inglesa, pero entiende que deben acreditar cuál es el punto de conexión por el cual su régimen económico–matrimonial se rige por dicha ley. Esta objeción no puede ser confirmada, pues como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 20 de diciembre de 2011, una vez realizada por el notario autorizante dicha labor de precisión del carácter legal del régimen económico–matrimonial no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante . En el presente caso, por tratarse de la legislación inglesa no existe propiamente un régimen económico-matrimonial sino simple aplicación de la ley material de Reino Unido, pero el notario ha precisado cuál es esta ley aplicable. Por ello, carecen de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el registrador, ya que, atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 159 del Reglamento Notarial, el notario no tiene obligación de especificar cuáles son las razones por las que el régimen económico–matrimonial de carácter legal es aplicable –y en este caso la ley inglesa aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges–. En este sentido, al indicar que su «régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes según la legislación civil inglesa», resulta inequívocamente que el mismo no tiene carácter convencional.
 

viernes, 30 de noviembre de 2018

Se precisa el número de identificación fiscal de todos los comparecientes y representados en documentos inscribibles que tenga trascendencia tributaria.

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Resolución de la DGRN  17 de septiembre de 2018:  Se discute si es inscribible una herencia sin que se aporte el  número de identificación fiscal de uno de los herederos aunque no se adjudique ninguna finca.
 El artículo 254 de la Ley Hipotecaria establece lo siguiente: «No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes, y en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen». En el apartado cuarto de dicho artículo se añade que: «La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen los medios de pago empleados».
 La sucesión de una persona es un acto con trascendencia tributaria. En el presente caso, y a diferencia del supuesto contemplado por la Resolución de 13 de diciembre de 2010 (que, atendiendo a las especiales circunstancias del caso concreto, admitió que no se indicara el número de identificación de extranjero de un legatario de un bien mueble), la relación jurídica con transcendencia tributaria es la sucesión de un causante, sucesión en la que intervienen todos sus herederos o sucesores tanto a título de herederos voluntarios como de legitimarios, sin que la circunstancia de que alguno de ellos no resulte adjudicatario de bien inmueble alguno pueda obviar su participación directa en una relación con transcendencia tributaria.
La obligación de consignación del número de identificación fiscal no está limitada al hecho de adquirir o transmitir un bien inmueble, sino que se extiende a todos los supuestos de participación en una relación jurídica con trascendencia tributaria lo que evidentemente ocurre en el presente supuesto. Si el legislador hubiera querido limitar tal obligación, al menos en el ámbito del Registro de la Propiedad, a los supuestos de transmisión o adquisición de derechos sobre bienes inmuebles lo hubiera hecho así dando al artículo 254 de la Ley Hipotecaria una redacción distinta de la que figura en otros textos legales en que se incluye la actuación de los notarios cuyo campo de actuación no está limitado al ámbito inmobiliario.
Así, el artículo 27.2.c) del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, dispone que «cuando se formalicen actos o contratos ante notario que tengan por objeto la declaración, constitución, adquisición, transmisión, modificación o extinción del dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles o cualquier otro acto o contrato con trascendencia tributaria. En estos casos, se deberá incluir en las escrituras o documentos el número de identificación fiscal de las personas o entidades que comparezcan y los de las personas en cuya representación actúen. Cuando se incumpla esta obligación los notarios deberán presentar a la Administración tributaria la declaración informativa regulada en el artículo 51». Y en similares términos se pronuncian -aparte el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria- los artículos 23 de la Ley del Notariado y 156.5.ª del Reglamento Notarial. En definitiva, existe en el presente supuesto una escritura pública en la que se formaliza un acto con trascendencia tributaria y los citados preceptos exigen la constancia en dicha escritura de los números de identificación fiscal de todos los comparecientes y de los que actúen como representantes, hecho que ya advierte el notario autorizante. Y dicho defecto ha de ser subsanado mediante la constancia en el propio título del número de identificación fiscal requerido.
 No obstante, debe advertirse que una eventual omisión del número de identificación fiscal en los casos en que según las citadas normas es exigido, únicamente podrá subsanarse mediante la constancia del mismo en la propia escritura, de modo que la omisión del mismo no puede ser suplida por su aportación al registrador, pues conforme a las referidas normas se trata de un requisito imprescindible del instrumento público a los efectos su acceso al Registro.
https://boe.es/boe/dias/2018/10/05/pdfs/BOE-A-2018-13571.pdf

 

jueves, 29 de noviembre de 2018

Es necesario prueba documental pública para destruir la presunción de ganancialidad no bastando la mera manifestación.


Resultado de imagen de azulejos sevillanosResolución de 7 de noviembre de 2018: El registrador suspende la inscripción de una compraventa con carácter privativo solicitada por entender que, al exigir el artículo 95 del Reglamento Hipotecario que en las adquisiciones a título oneroso se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública, la exhibición al notario autorizante de la escritura de donación por la que el comprador recibe un dinero igual al empleado en la compraventa no es suficiente para destruir la presunción de ganancialidad, pues únicamente prueba que en su día existió en su patrimonio privativo una cierta cantidad de dinero, pero no que sea ese dinero el que se está empleando ahora para la adquisición de otro bien, y no prueba el carácter privativo del precio o contraprestación satisfecho, ni destruye la presunción de ganancialidad, no permitiendo, en consecuencia, inscribir el bien como privativo con carácter absoluto, sino sólo como privativo confesado. Además, considera que deben constar el nombre y apellidos, el documento nacional de identidad y restantes circunstancias que respecto de las personas físicas establece el artículo 51 del Reglamento Hipotecario, en su regla novena, párrafo a).

En el ámbito registral, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, el artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobretodo, el carácter fungible del dinero La prueba de la privatividad de la contraprestación es especialmente difícil cuando consiste en dinero, circunstancia que se produce en los negocios adquisitivos, como la compraventa, en que media un precio. Ciertamente, su carácter fungible hace muy difícil demostrar que el dinero utilizado es privativo, pues para ello hay que acreditar de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo. Las consideraciones anteriores conducen a la conclusión de que en este caso no puede inscribirse la privatividad de la adquisición del ahora recurrente sobre la base de la naturaleza privativa del precio invertido, pues este último extremo no ha quedado debidamente acreditado en los términos reglamentariamente requeridos.

Respecto del segundo de los defectos, el artículo 159 del Reglamento Notarial dispone que «si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial». Y artículo 51.9.ª, apartado a), del Reglamento Hipotecario establece que «(…) si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge (…)». A la vista de tales preceptos, es claro que únicamente deberán constar tales circunstancias del cónyuge del comprador si, por no inscribirse con el carácter privativo como se ha solicitado, se inscribiera con carácter presuntivamente ganancial o, incluso con carácter privativo por confesión del consorte (caso este último en el que, conforme al artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, el cónyuge a cuyo favor se hubiera hecho la confesión necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia). Por el contrario, si la escritura calificada no adoleciera del primero de los defectos referidos y por ello el bien se inscribiera como privativo del cónyuge adquirente –algo que en presente caso no procede– tampoco podría mantenerse el segundo, pues según el artículo 95.3 del Reglamento Hipotecario, todos los actos inscribibles relativos a tal bien se llevarán a cabo exclusivamente por el cónyuge adquirente aun antes de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/11/29/pdfs/BOE-A-2018-16309.pdf

La facultad de disponer puede ser transmitida a un tercero dando lugar a un derecho real atípico inscribible en el Registro de la Propiedad.


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Resolución de la DGRN de 8 de noviembre de 2018: Se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual las propietarias de dos fincas donan a su padre la facultad de disponer sobre éstas. En ella manifiestan los otorgantes que configuran esta transmisión como un supuesto de constitución de un derecho real atípico y estipulan que las titulares del dominio, para poder efectuar cualquier acto de carácter dispositivo sobre las referidas fincas, habrán de contar con el consentimiento expreso de su padre como titular de la facultad de disponer; y por ende este titular de la reseñada facultad también habrá de contar con las primeras para la realización de cualquier acto de la misma naturaleza. La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la donación objeto de la escritura calificada no comprende ningún derecho subjetivo, sino solo una facultad jurídica -la simple facultad de disposición- que por sí misma no puede ser objeto de transmisión.

 Debe recordarse la reiterada doctrina de esta Dirección General según la cual, con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria.

Por la elasticidad del dominio y por su carácter abstracto, cabe en vía de principio que una de las facultades dominicales cual es la dispositiva sea objeto de disgregación de modo que sea objeto de una configuración propia de los derechos reales, si se cumplen los requisitos estructurales necesarios Prueba de ello es la existencia de figuras como la del usufructo con facultad de disponer o la de la donación con reserva de la facultad dispositiva. Precisamente, si en este último caso puede desmembrarse del dominio por vía de «deductio» (aunque, para algunos autores, también en el supuesto del artículo 639 del Código Civil lo que se reserva el donante es un derecho real independiente que nace de lo pactado en la donación), no debe existir obstáculo para que el mismo resultado se produzca por vía de «translatio», como ocurre con otras facultades dominicales como es la de disfrutar y gozar de una cosa «erga omnes».Por esta razón no puede ser confirmada la calificación impugnada en cuanto se limita a objetar que la facultad o poder de disponer no puede ser objeto de transmisión.

En la escritura calificada es objeto de donación no una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo, de los denominados potestativos o de modificación jurídica, que atribuye al donatario un poder para disponer con plenos efectos de bienes ajenos –pertenecientes a las donantes–Concretamente, la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y exclusión propias de los derechos reales quedan asegurada, conforme a lo establecido en el artículo 2.2.º de la Ley Hipotecaria y en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, en tanto en cuanto cualquiera que sea el propietario poseedor de las fincas referidas podrá el donatario del «ius disponendi» ejercitarlo. El hecho de que se configure como un derecho inalienable y personalísimo no impide su consideración como verdadero derecho real (como acontece en el caso de otros derechos como los de uso y habitación, o ciertas servidumbres personales). Además, al extinguirse tal derecho y consolidarse en el de las donantes por el fallecimiento del donatario, la desmembración del dominio no es perpetua.

Por otra parte, no puede negarse que la presente configuración de la facultad de disponer como derecho «in re aliena» tenga justificación.  Y el hecho de que pueda coincidir en parte con los efectos propios de las prohibiciones de disponer no impide que, con base en la autonomía de la voluntad, sus propietarias puedan decidir alcanzar esos objetivos parcialmente coincidentes no mediante una limitación sin desintegración del dominio -como acontece con las prohibiciones de disponer- sino mediante esta modificación del dominio con disociación del mismo en cuanto al «ius disponendi».

Por último, el hecho de que para realizar el acto dispositivo deba contar el titular de la facultad de disponer con el consentimiento de las propietarias no es incompatible con el carácter real del derecho, pues las constituyentes no quedarían como únicas afectadas y favorecidas con el gravamen («nemini re sua servit iure servitutis»). Si puede donarse el «ius disponendi» de modo que el donatario tenga disponibilidad plena del bien a que se refiere, ningún obstáculo existe para que el derecho donado se configure como poder de disposición limitado, por ejemplo para el caso de que concurra alguna circunstancia concreta o por la necesidad de que también concurra el consentimiento de otra persona -de las donantes, en este caso-. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.