En una extinción de condominio con adjudicación a un comunero cabe la atribución de ganancialidad sin necesidad de expresar la causa onerosa o gratuita, ya que tiene una causa específica y no produce desplazamiento patrimonial entre los cónyuges, sin perjuicio del derecho de reembolso en el monento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

 

Resolución de 6 de septiembre de 2023: Se discute la inscripción de una extinción de condominio hereditario en el que se adjudica unas fincas a uno de los comuneros con carácter ganancial. La registradora suspendió la inscripción solicitada porque «no se ha realizado la previa aportación a la sociedad de gananciales (132 CC3 o no se ha pactado de forma expresa la atribución de ganancialidad al amparo del artículo 1355 CC explicitando la naturaleza de la relación económica subyacente que justificaría dicho pacto de atribución. El recurrente alega, en síntesis, que los cónyuges adjudicatarios han reflejado indubitablemente en el documento público su voluntad expresa de atribuir carácter ganancial a las participaciones de fincas adquiridas y que, además, la compensación a los condóminos transmitentes se ha verificado con metálico presuntamente ganancial, con base en el artículo 1361 del Código Civil.

  La regulación que del régimen económico-matrimonial contiene el Código Civil se caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1323 (posibilidad de transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr. artículo 1315). El propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el mencionado artículo 1323. Precisamente la aplicación de este principio hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos. Así lo admitió esta Dirección General en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges. Este criterio ha sido posteriormente confirmado en múltiples y reiteradas Resoluciones. Según la referida doctrina de este Centro Directivo, los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial han de quedar precisados debidamente, también respecto de la causa de la transferencia patrimonial, que no puede presumirse a efectos registrales. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, toda vez que «los referidos pactos de atribución de ganancialidad tienen la finalidad de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia. Así cabe «entender que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad). Y es que, aun cuando no puedan confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso de aportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal del negocio. Como alega el recurrente y ha recordado este Centro Directivo no hay que confundir el pacto de atribución de ganancialidad recogido en el artículo 1355 del Código Civil con el negocio de aportación de bienes del patrimonio privativo de cualquiera de los cónyuges al patrimonio común ganancial.  Se trata de figuras claramente distintas. En el caso específico del pacto de atribución de ganancialidad previsto en el artículo 1.355 del Código Civil, en puridad, no se produce un desplazamiento directo de bienes concretos entre masas patrimoniales diferentes, dado que aquellos son adquiridos directamente como bienes gananciales, por lo que a tal pacto, en rigor, no le son de aplicación las reglas propias de la transmisión de derechos, sin perjuicio de que el desequilibrio patrimonial que se derive del empleo de bienes o dinero privativo para costear la adquisición genere a favor del patrimonio privativo del que estos procedan un derecho de reembolso para el reintegro de su valor actualizado en el momento de su liquidación, conforme a lo previsto en el artículo 1.358 del Código Civil.. En este sentido se debe afirmar que si bien el pacto del artículo 1.355 del Código Civil constituye un negocio atributivo especial, pero no por ello cabe afirmar que tenga un carácter abstracto, sino que está dotado de una causa propia, legalmente contemplada, que va implícita en el propio acuerdo de voluntades y permite diferenciarlo de esos otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, ya que confluyen dos negocios: el que vincula al cónyuge o cónyuges adquirentes con el tercero, de carácter transmisivo, por una parte, y, por otra, el que surge del acuerdo de voluntades de los cónyuges, de carácter atributivo, que alterando la adscripción patrimonial que resulta de las reglas sobre calificación de los bienes como privativos que se contienen en el Código Civil  sujeta el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales.  En el presente caso se atribuye a todas las fincas adjudicadas carácter ganancial, y dicha atribución cuenta con el consentimiento expreso del cónyuge de la adjudicataria; consentimiento que precisamente es el que resulta imprescindible para que se aplique el citado artículo 1355 del Código Civil. sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar –salvo pacto en contrario– al reembolso previsto en el artículo 1.358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

La partición hecha con adjudicaciones conforme a testamento, cuando hay un discapacitado, aunque el curador le preste asistencia y tenga el apoyo institucional del notario, precisa de aprobación judicial posterior.

Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Se formaliza una escritura de aceptación herencia con adjudicación de los bienes descritos por terceras partes indivisas entre los tres herederos testamentarios, haciéndose constar que, al estar incapacitado judicialmente uno de ellos, interviene su hermana –también heredera– como tutora nombrada mediante la sentencia que se indica. El notario afirma respecto del discapacitado que, comprobando cuál es su voluntad, deseos y preferencias, tiene la capacidad suficiente para otorgar la escritura, con el apoyo institucional que da el mismo notario y con el apoyo asistencial de la tutora que complementa y apoya la decisión de su hermano. La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, «resulta necesaria la aprobación judicial firme de conformidad con artículo 1060 CC, relativa a la partición hereditaria.

 Como ha tenido ocasión de poner de relieve este Centro Directivo la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021, se justifica –como se expresa en el preámbulo– porque el nuevo sistema está fundamentado en tres principios: en primer lugar, está el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona con discapacidad que se extrapola a toda la normativa civil y procesal modificada. En segundo lugar, la nueva regulación de la discapacidad girará en torno al concepto del «apoyo» a la persona que lo precise. En consecuencia, la incapacitación deja de ser el elemento central para la protección de las personas con discapacidad desapareciendo tanto la declaración de incapacidad como la de su modificación. En tercer lugar, la institución de la curatela se constituye en la principal medida de apoyo de carácter judicial al haberse desconectado de este sistema a la institución de la tutela que queda reducida a la protección de menores. De manera excepcional se admiten las medidas de apoyo representativas, entre ellas la curatela representativa. En todo caso, para resolver la cuestión planteada no cabe desconocer el marco normativo, que es de carácter imperativo y no dispositivo; ni el esquema de competencias que la citada Ley 8/2021 ha asignado a los diversos operadores jurídicos. Así, ha de tenerse en cuenta que, conforme a la disposición transitoria segunda de dicha ley: «Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos (…)».A su vez, la disposición transitoria quinta se ocupa de la revisión de las medidas ya acordadas: «Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años». No se discute en el presente caso que, en aplicación de las citadas disposiciones transitorias, se trate de una curatela representativa y no ante un defensor judicial. Por ello, es ineludible aplicar los artículos 289 («no necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial (…)») y 1060, párrafo segundo, del Código Civil («tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial»). Indudablemente, es muy loable la actuación del notario al dar entrada en la escritura, como compareciente y otorgante, a la persona con discapacidad (aun cuando el curador representativo podría haber intervenido por sí solo), ya que supone un claro refuerzo y acicate a su plena integración social y a una adecuada toma de decisiones por quien tiene atribuida esa función de apoyo, pues no hay que olvidar que el notario tiene entre sus obligaciones (cfr. artículo 25.3 de la Ley del Notariado) prestar apoyo institucional a la persona con discapacidad. Pero la revisión de las medidas vigentes, y su adaptación a la concreta situación de la persona respecto de las que se establecieron, es tarea reservada al juez, que es quien decidirá, conforme a Derecho y procedimiento, lo que proceda y mejor convenga a los intereses de esa persona. Y en tanto no medie esa revisión, y aun constatado que la persona con discapacidad pueda eventualmente requerir, como medida de apoyo, una curatela asistencial y no representativa, esa decisión final escapa de las competencias atribuidas al notario. Así es corroborado en el tenor literal de un precepto como el artículo 291 del Código Civil, relativo a la extinción de la curatela, cuando determina que: «Asimismo, la curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela». Por todo ello, y a modo de conclusión, no pueden compartirse estas dos afirmaciones que el notario ahora recurrente vierte en la escritura, y que en cierto modo son la base de su argumentación en el recurso: «(…) yo el notario entiendo que doña M. L. G. A., hoy curadora representativa, conforme a la disposición transitoria 2.ª de la ley 8/2021 solo ejercerá funciones representativas en los supuestos necesarios que es cuando sea preciso por no poder formar su voluntad del discapacitado y por tanto aquí actúa como curadora con facultades asistenciales debiendo interpretarse dicha transitoria en el sentido de que sus facultades representativas lo son “cuando sea preciso” lo que no sucede en el presente caso (…)» y «(…) yo el notario considero que don J. M. G. A. tiene capacidad suficiente actuando con el doble apoyo institucional del notario y asistencial de la curadora representativa que actúa solo con dicho carácter asistencial (…)». No se pueden compartir tales afirmaciones porque esa visión particular supondría dejar de lado, obviándola simple y llanamente, la intervención judicial que el legislador ha previsto para adecuar las medidas de apoyo a las necesidades de la persona necesitada de ellas. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2023/09/27/pdfs/BOE-A-2023-20146.pdf