No cabe que un derecho de habitación recaiga sobre la mitad indivisa de una vivienda por lo que es válida la capitalización hecha por el contador partidor dativo.

 

Casa de las Conchas de Aníbal González

Resolución de 12 de marzo de 2024 de la DG: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de partición de herencia realizada por contador-partidor dativo en la que no comparece la segunda esposa del causante, a quien se le había legado por el causante el derecho de uso de la vivienda familiar. Los herederos aprueban la partición realizada por el contador partidor y la viuda se le adjudica metálico en pago de sus derechos legitimarios de conformidad con lo establecido en los artículos 839 y 840 del Cc. La registradora señala que es necesaria la intervención del cónyuge viudo para el otorgamiento de la escritura de partición y adjudicación de la herencia, ya que, la viuda, además de ser legataria testamentaria, es heredera y legitimaria del causante; también que es necesario contar con el consentimiento del cónyuge viudo para poder proceder a la capitalización y conmutación del usufructo viudal, ya que excede de las facultades estrictamente particionales atribuidas por ley a la figura del contador-partidor dativo.

 En cuanto a la primera argumentación respecto de la necesaria intervención de la viuda en la partición, ciertamente, la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. Por lo tanto, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso. Pero las anteriores consideraciones no pueden impedir la inscripción pretendida porque la partición es realizada por el contador-partidor dativo. que no requiere de la aprobación de los herederos y legitimarios si es aprobada por el notario. Por tanto, la primera argumentación de la calificación, referida a la necesidad de la intervención de la viuda en su calidad de «heredera legitimaria», debe decaer.

 En la segunda argumentación del defecto señalado, se sostiene que, para la transformación del derecho de uso del cónyuge viudo en un pago en metálico, carece el contador-partidor de facultades para realizarla sin el consentimiento de todos los herederos, entre ellos la viuda, como heredera legitimaria, especialmente teniendo en cuenta que se trata de una conmutación del usufructo viudal. Es criterio doctrinal unánime que la misión del contador-partidor consiste únicamente –valga la redundancia– en contar y partir, de modo que carece de facultades dispositivas, al ser las suyas simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código Civil), evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha entendido que dicho precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de la herencia. La regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro directivo al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible. En este caso disposición ordenada por el testador se trata de un legado de «un derecho de uso de la vivienda que actualmente le sirve de domicilio a su actual esposa Doña R. R. G., con cuyo legado se entenderán pagados sus derechos legitimarios». La registradora ha interpretado que se trata de un legado de cuota legal usufructuaria. El contador-partidor ha interpretado y considerado que se trata de un legado de derecho de uso con cargo a los derechos legitimarios. La diferencia es importante: en el primer caso, el pago de los derechos de la viuda en metálico, aunque sea hereditario, supone una conmutación del usufructo viudal; en el segundo caso, se trata de un legado de un derecho de uso, que, en el caso de solicitarse la entrega por la legataria, es con cargo a sus derechos legitimarios hasta donde alcance, y si no solicita la entrega del legado –iniciativa de ella–, le corresponden en otros bienes de la herencia –metálico en este supuesto–, pero no hay tal conmutación sino una adjudicación ordinaria dado que no se le ha ordenado un legado de usufructo sino de otra cosa. Lo cierto es que a la viuda se le adjudica por el contadorpartidor metálico que sí consta en el inventario de la herencia, y ella no ha tomado iniciativa alguna para reclamar su legado de uso de la vivienda, de manera que nada ha manifestado al respecto habiendo sido notificada en todas las fases del procedimiento. Por tanto, existen razones para considerar que la adjudicación hecha por el contadorpartidor dativo es la correspondiente a su legítima, y con metálico de la herencia, sin perjuicio de que en el futuro pueda reclamar la entrega del legado, que, como se verá, por la naturaleza de su objeto, es sobre cosa ajena. 

 Siendo los derechos de uso y habitación derechos reales en cosa ajena, son perfectamente compatibles con la existencia de un derecho de dominio en otra persona, al cual limitan. Esto significa que, para cualquier constitución de este derecho real sobre cosa ajena, es necesario el consentimiento del titular o titulares de la misma, porque supone un acto de disposición (artículo 397 del Código Civil). Cabe el legado de uso –o de habitación– sobre la citada vivienda aun cuando grave cosa ajena, pero no es factible que lo sea sobre la mitad indivisa de la misma. En consecuencia, se debe entender que el legado de uso ordenado lo es sobre la totalidad de la vivienda si bien esta, en cuanto a una mitad indivisa, como consecuencia de las adjudicaciones del contador-partidor, pertenecía a los dos herederos por herencia de su madre, y la otra mitad indivisa, se les adjudica ahora en la herencia de su padre. Así, la mitad indivisa de la vivienda pertenece a los dos herederos por título de otra herencia, y estos no prestan su consentimiento a que sea gravada con el derecho de uso –ratifican la partición en la que a la viuda de su padre se le adjudica una cantidad en metálico–, por lo que debe entenderse que el derecho de uso solo gravaría la mitad indivisa; como se ha dicho, no cabe que el derecho real de habitación recaiga sobre una mitad indivisa de la vivienda, por serle consustancial la facultad de ocupar físicamente por su titular, en una casa ajena, las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, por lo que en consecuencia estas razones han llevado al contador-partidor a la capitalización del uso. El legado, no es posible que recaiga sobre una mitad indivisa de la casa; la propiedad del inmueble sobre el que recae no pertenece íntegramente a la masa de la herencia, ya que, al ser ganancial del primer matrimonio, la mitad pertenece a los herederos por la herencia de su madre y la otra mitad por la del testador y, por aplicación del artículo 1380 del Código Civil, el legado del derecho de uso sobre la totalidad de la vivienda se materializa sobre la mitad de la misma con la imposibilidad de que recaiga el uso sobre esa parte indivisa, mutándose en metálico. Esto ha llevado a que, en la partición, el contador-partidor capitalice los derechos legitimarios de la viuda y los abone con metálico existente en la herencia, sin perjuicio, en su caso, de la acción de reclamación de la entrega del legado. 

Inscrito un derecho de uso en favor de los hijos menores de edad solo cabe disponer del pleno dominio con autorización judicial o si fueran mayores de dieciséis años y consintieran en documento publico.

 

Capilla del Carmen

Resolución de 11 de marzo de 2024 de la DGSJFP: Se debate la inscripción de una compraventa en la que la propiedad aparece gravada con un derecho de uso en favor de los hijos menores de edad como consecuencia de un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente. La registradora de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque entiende que, al existir sobre la finca una atribución de uso en favor de los hijos de los vendedores, es necesario el consentimiento de ambos titulares que tienen atribuido el uso en el caso de ser mayores de edad y, si no fuese así, la correspondiente autorización judicial, conforme a los artículos 96 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario, en ambos casos con solicitud expresa de su cancelación. El notario recurrente alega que los hijos son meros beneficiarios y no titulares del derecho, al no ser necesario el consentimiento de los mismos para disponer de la vivienda.

 El artículo 96 del Código Civil fue modificado por el artículo 2.Once de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica., de modo que quedó redactado, en la parte que interesa en este expediente, de esta forma: «1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad (…) 2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije (…) 3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».

 Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, al abordar la naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil, lo procedente es considerarlo como un derecho de carácter familiar y, por tanto, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito. Además, el derecho de uso sobre la vivienda familiar integra, por un lado, un derecho ocupacional, y, por otro, una limitación de disponer que implica que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial. La inscripción del derecho de uso en el registro de la propiedad, como restricción de las facultades dispositivas del cónyuge titular de la vivienda, tiene como finalidad hacer efectiva dicha limitación del dominio, y garantizar, de esta manera, su oponibilidad frente a terceros a través de la garantía que implica la publicidad registral. Con carácter general se ha afirmado que el derecho de uso familiar para ser inscribible en el Registro de la Propiedad debe tener trascendencia a terceros y debe configurarse, conforme al principio de especialidad con expresión concreta de las facultades que integra, identificación de sus titulares, temporalidad –aunque no sea necesario la fijación de un «dies certus», salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el Código Civil catalán, artículo 233-20– y además debe establecerse un mandato expreso de inscripción. La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta. En consecuencia, puede apreciarse un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien, resultarán de modo indirecto– que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Admitido, como ha quedado expuesto, que el juez apruebe la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos acordada por los padres, no es necesario fijar un plazo al derecho de uso cuando los hijos sean menores de edad, pero sí que será necesario cuando sean mayores, por lo que debe identificarse debidamente a los hijos y expresar su edad para la inscripción del derecho de uso (vid., entre otras, la Resolución de 11 de enero de 2018). Por lo demás, , la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor de la disposición del artículo 96 del Código Civil que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (pues los hijos mayores no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres; y, en el supuesto de que los hijos mayores necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el artículo 149 del mismo Código y decidir proporcionarlos «manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. En el presente caso, en el asiento de inscripción el registrador hace constar únicamente que por la sentencia de divorcio se aprueba el convenio regulador, en el que se adjudica la finca referida a los excónyuges, por mitades indivisas, a cuyo favor la inscribe «por título de adjudicación en la liquidación de la sociedad de gananciales con la atribución del uso de la misma a los hijos N. y A.». Lo cierto es que, al constar en el Registro dicha atribución del uso de la vivienda a los hijos mencionados, resulta de aplicación el párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «Los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley»; y, por tanto, cualquier modificación que afecte al derecho inscrito requerirá, en todo caso, el consentimiento del titular o titulares registrales del mismo –cfr. artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria–. No obstante, si –como será altamente probable, por la fecha del convenio regulador– son mayores de edad, el derecho de uso se habría extinguido, pues, como ha afirmado recientemente el Tribunal Constitucional en Sentencia 12/2023, 6 de marzo de 2023, no existe «razón suficiente para seguir adjudicándoles el uso de la vivienda familiar, cuando tal necesidad de habitación está cubierta con su derecho de alimentos ex artículo 142 CC o cuando, como en el supuesto enjuiciado, en uso de su libertad han decidido vivir con un progenitor en vez de con otro, pues el artículo 96.1 CC., Bastaría por tanto con acreditar la mayoría de edad de los hijos titulares del derecho de uso. Si aun fueran menores, cabría modificación del convenio regulador si así lo aprobara el juez (ex artículo 91 del Código Civil), pero entretanto sólo cabría disposición del pleno dominio del inmueble si así lo autorizara el juez o si los menores fueran mayores de dieciséis años y lo consintieran en documento público (artículo 166 del Código Civil). También cabría disposición del inmueble por los padres con subsistencia del derecho de uso inscrito a favor de los hijos menores, que por la inscripción se hace oponible a terceros (artículo 96 del mismo Código).