LA PRETERICIÓN DE DESCENDIENTES EN LA SUCESION TESTAMENTARIA

 Se entiende que un hijo está preterido cuando no se le menciona ni se le hace adjudicación alguna en el testamento de su padre o de su madre.  La preterición es pues la omisión de un legitimario que sea descendiente en un testamento ya sea por error o de manera intencionada. En todo caso es necesario que el descendiente sobreviva al testador. En la desheredación hay una exclusión expresa de un legitimario con indicación de la causa, mientras que en la preterición simplemente se omite la existencia de un legitimario.

La preterición puede ser errónea o intencional. Es errónea la preterición cuando el testador ignoraba la existencia del descendiente, bien porque creía que había desaparecido, bien porque desconocía que era hijo suyo o porque se trata de un nieto, hijo de un hijo premuerto del cual no tenia noticias. En cambio, la preterición intencional es la que hace el testador a sabiendas, con una intención deliberada de omitir en su testamento a un descendiente cuya existencia conoce.

Los efectos de la preterición son distintos según sea errónea o intencional y a su vez según sea de todos los descendientes o sólo de algunos de ellos. Veamos cada uno de los cuatro supuestos posibles de preterición:

a.- Preterición errónea total. Si se trata de un error del testador, ya que desconocía la existencia del descendiente y esta ignorancia afecta a la totalidad de los descendientes. El artículo 814 del C.c. en su párrafo segundo número 1º nos dice que si la preterición errónea afecta a todos los descendientes se anulan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, y por tanto se tiene que abrir la sucesión intestada por ser nulo el testamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 912,1 del Cc. En este caso el hijo o hijos preteridos erróneamente perciben la totalidad de la herencia.

b.- Preterición errónea parcial. Si se trata de un error del testador y esta ignorancia afecta sólo a uno o varios de los descendientes, pero no a todos, es decir hay hijos que son designados en el testamento como herederos o legatarios. El artículo 814 del C.c. en su párrafo segundo número 2º nos dice que se anulará la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas. Por tanto, si la preterición errónea es parcial el hijo preterido erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente o por institución de heredero a favor del cónyuge del causante. En este caso deberá abrirse también la sucesión intestada. (art. 912,2 Cc)

c.- Preterición intencional parcial. El testador deliberadamente omite a un hijo en el testamento. Puede ser que lo nombre en el testamento, pero no le hace ninguna adjudicación, o simplemente reconoce en un documento posterior que el olvido fue intencionado. Si esta preterición es parcial, es decir hay otros descendientes que no son preteridos, el hijo que sí lo es sólo podrá reclamar su participación en la legítima estricta. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 814,1 y 808, 2 C.c. En este caso no hace falta abrir la sucesión intestada, se reduce primero la institución de heredero y después los legados.

d.- Preterición intencional total. Si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, y omite intencionalmente toda disposición en favor de todos sus descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma, porque como dice el párrafo tercero del artículo 808,3 del Código Civil el testador sólo puede disponer libremente de una tercera parte de la herencia. Es decir, un extraño sólo puede percibir como máximo una tercera parte de la herencia, porque el conjunto de los descendientes tiene derecho a los otros dos tercios (art. 808, 1 C.c). Interpretar lo contrario es conculcar nuestro sistema de llamamiento sucesorio en las legítimas. También en este supuesto no es necesario que se abra la sucesión intestada a favor de los descendientes preteridos, sino que bastará reducir la institución de herederos y en su caso los legados en dos terceras partes. (art.814,1 C.c). El testador sólo puede dejar el tercio de mejora a uno de sus hijos o descendientes, nunca a un extraño. Es decir, puede instituir heredero a un nieto y desheredar injustamente o preterir intencionalmente a sus hijos que sólo podrían reclamar su participación en el tercio de legítima, pero no el tercio de mejora

Para que operen los efectos de la preterición errónea, especialmente la anulación de disposiciones testamentarias, se requiere una declaración judicial previa. La ineficacia del contenido patrimonial del testamento no se produce de forma automática ya que precisa, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial. Lo que si es posible es que con el consentimiento de todos los legitimarios descendientes se practique la declaración de herederos en favor de todos ellos. Lo que no cabe es que la preterición sea apreciada por el contador partidor o por un legitimario con independencia de los demás.

 Los efectos de la preterición errónea son más contundentes que los de la preterición intencional. Se presume que la preterición es intencional mientras no se demuestre lo contrario. También es posible la preterición de los ascendientes, cuando el testador no deja descendientes, o del cónyuge viudo, siempre que no estuviese separado legalmente o de hecho, pero en ambos casos no serán de aplicación los rigurosos efectos de la preterición no intencional únicamente previstos para la preterición de los hijos o descendientes. En estos casos el ascendiente o cónyuge preterido sólo podrá reclamar su legítima.

 

Se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien.

Resolución de 8 de mayo de 2025: Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa otorgada por los herederos del comprador. El Registrador exige la previa liquidación de la sociedad de gananciales como operación previa y necesaria.

La DG señala que por lo que concierne a la falta de liquidación de la sociedad conyugal como operación preparticional, debe añadirse que, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales. No obstante, hay supuestos, en los que concurriendo todos los interesados –cónyuge viudo y herederos de los causantes en su caso– a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, aunque el bien que se pretenda inscribir aparezca inscrito como ganancial, no resultaría necesario determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales qué participación del mismo correspondería a cada interesado, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina.

Por tanto, se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien.

 Como conclusión, esta Dirección General ha declarado inscribible la venta de bienes singulares hecha conjuntamente por todos los herederos, sin previa partición y adjudicación de los bienes, siempre y cuando acrediten su llamamiento a la herencia con el correspondiente título sucesorio y sus documentos complementarios  y se acredite, además de la liquidación de cualesquiera otros impuestos que correspondan –artículo 254 de la Ley Hipotecaria–, el previo cumplimiento de las obligaciones relativas al Impuesto sobre Sucesiones.

 Atendiendo a tales consideraciones, en el presente caso, en que se ha acreditado que el ahora recurrente es el único heredero del causante comprador y que ha prestado su consentimiento el cónyuge viudo –como cotitular de la comunidad postganancial y legitimario–, el defecto invocado por el registrador no puede ser mantenido en cuanto exige que se acredite la previa liquidación de gananciales y la adjudicación hereditaria mediante escritura pública otorgada por la viuda del causante y el único heredero.

https://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2025-11577

 

EL DEFENSOR JUDICIAL EN LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA CUANDO HAY CONFLICTO DE INTERESES

Cuando los menores o las personas necesitadas de apoyos tienen conflicto de intereses con sus representantes legales en la partición de una herencia es necesario el nombramiento de un defensor judicial (art. 235 y 295 del C.c.)  El defensor judicial designado para representar a un menor o a una persona necesitada de apoyo en una partición, deberá obtener la aprobación posterior de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (art. 1060 del C.c.)

La excepción a la regla general de representación legal de los padres, tutores o curadores por un defensor judicial sólo se aplica cuando exista una oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado. Cuando no existe conflicto, porque no existe oposición, sino intereses paralelos de representante y representado rige la regla general.

Para que pueda apreciarse que existe contradicción de intereses en una partición de herencia en la que intervenga el cónyuge viudo en representación de sus hijos menores es necesario que el representante y el representado aparezcan interesados como copartícipes en la misma partición y ni siquiera en tal supuesto puede darse por sentado que siempre que dicho representante legal intervenga también en su propio nombre existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas del caso.

No existe conflicto de intereses en los siguientes supuestos:

1.- En el caso de adjudicación «pro indiviso» de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes. (Resolución de 27 de enero de 1987). Lo mismo hay que entender si siendo el régimen de gananciales todos los bienes de la herencia fueran privativo del causante.

 2.- Cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos. (Resolución de 14 de septiembre de 2004)

3.- Cuando en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican «pro indiviso» al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto. (Resolución de 15 de septiembre de 2003). El conflicto tiene que ser real, y este no se da cuando en la partición se respeta la proporcionalidad de las cuotas, de modo que la comunidad hereditaria es sustituida por una comunidad romana por cuotas. En estos casos no hay conflicto siempre que la liquidación sea total, los bienes fueron adquiridos por el premuerto para su sociedad conyugal, se adjudican pro indiviso respetando las cuotas, no ejercita el viudo ninguna opción de pago de su cuota legal y se declara expresamente que no existen más bienes.

4.- Tampoco existe conflicto de intereses si hay bienes gananciales cuya titularidad no puede ser desvirtuada por el cónyuge sobreviviente ni por sus herederos, toda vez que los bienes fueron adquiridos conjuntamente por los dos cónyuges para la sociedad de gananciales ya que en este caso la ganancialidad es indubitada como sucede cuando son ambos cónyuges lo que hicieron esa manifestación al tiempo de la adquisición del bien. (Res. de 2 de agosto de 2012)

5.- De igual modo no existe conflicto de intereses en una partición cuando los bienes fueron adquiridos solamente por el cónyuge sobreviviente, ya que la ruptura de la presunción de ganancialidad perjudicaría a los menores. (Res. de 2 de agosto de 2012)

6.- Por último, tampoco hay conflicto de intereses cuando el viudo beneficiado opta en la partición por adjudicarse el usufructo del tercio de mejora y la propiedad del tercio libre, declinando la posibilidad de adjudicarse el usufructo universal. En estos casos se estima que no hay conflicto de intereses porque la opción de la viuda no crea una situación que obligue a los menores a tomar una decisión. La elección tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento y no afecta a la intangibilidad de la legítima de los menores, que no ven gravada su legítima estricta por el usufructo de su madre. (Resolución de la DG de seis de marzo de 2025)

En cambio, hay conflicto de intereses en los siguientes supuestos:

1-. Si la ganancialidad de los bienes no fuera indubitada. Así sucede cuando algún bien ha sido adquirido por el causante y se inscribe con el carácter de presuntivamente ganancial, pues en caso de destruirse esta presunción, el bien entraría a formar parte de su patrimonio privativo del causante con un evidente beneficio para los herederos menores de edad, que verían incrementado sus derechos hereditarios.

2-. Si se hacen adjudicaciones desiguales sin atenerse a la proporcionalidad de las cuotas, se hacen adjudicaciones concretas de bienes o la partición fuera parcial hay conflicto de intereses y por tanto se hace necesario el nombramiento de un defensor judicial.

3.- Por último, también se estima que hay conflicto de intereses en las particiones testamentarias cuando el cónyuge viudo hace uso de la opción de elegir entre el usufructo universal o la propiedad del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora y entre estas dos opciones opta por el usufructo universal, pues la cautela socini pone en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– deban elegir entre que su parte de herencia esté gravada con el usufructo o que se concrete en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representa (R. 5 de febrero de 2015 ,  R. 18 de octubre de 2019 y R. de seis de marzo de 2025)

Para rectificar la superficie de un elemento privativo en un edificio hace falta el acuerdo unánime de todos los propietarios por suponer una modificación del título constitutivo

 

Resolución de la DG de 29 de abril de 2025: La cuestión a resolver en este expediente consiste en determinar si es posible rectificar la descripción registral de una finca que es un local comercial que constituye un elemento privativo de una propiedad horizontal –modificando su superficie, que se incrementa–, en virtud de un certificado emitido por técnico competente que acredita la descripción y superficie de las finca, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, cuya superficie coincide con la acreditada por el técnico, y certificación de un acuerdo de la junta de propietarios del edificio al que pertenece la finca por el que se autoriza la rectificación, si bien dicho acuerdo no fue adoptado por unanimidad. El registrador considera que para poder inscribir dicha rectificación es necesario el acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, por suponer dicha rectificación una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal.

 El único defecto que ha sido objeto de recurso y sobre el que procede resolver es por tanto el consistente en que no consta el necesario acuerdo unánime de la junta de propietarios favorable a la modificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal en los concretos términos expresados en el título.

Las exigencias de la Ley sobre propiedad horizontal para las modificaciones de los títulos constitutivos se imponen, no solo respecto de la posible modificación de las cuotas, sino también en la protección de la extensión de los elementos comunes, de manera que todo lo que no esté especificado en el título constitutivo como privativo lo será común por defecto, de modo que cualquier alteración de la superficie en favor de un elemento privativo podría serlo con merma de la extensión superficial de los elementos comunes.

 En el presente supuesto, no se completa la modificación con un acuerdo adoptado por unanimidad por la comunidad de propietarios. Consta la certificación de un acuerdo adoptado por la junta de propietarios para autorizar la modificación que se refleja en la escritura, pero este acuerdo no fue adoptado ni siquiera por unanimidad de los asistentes a la reunión, que por otro lado tampoco eran todos los propietarios de la comunidad. Para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, según resulta de los artículos 5 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, se exige la unanimidad de todos los propietarios (cfr. Resolución de 30 de agosto de 2023). En consecuencia, este defecto ha de ser confirmado.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2025-11270

LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA CUANDO HAY MENORES O PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La partición de la herencia la puede hacer el propio testador en vida o para después de su muerte. También puede el testador encomendar la partición a un contador partidor. Si no hay previsión en el testamento acerca de la partición, ni se ha nombrado contador partidor, la partición la pueden practicar los herederos por unanimidad, pero si hay menores será necesario que estos estén debidamente representados y se practique después una aprobación judicial de la partición practicada. En el caso de personas necesitadas de apoyo si estas están sometida a curatela, será necesario también la aprobación judicial posterior. En ambos casos si los padres o el curador tienen conflicto de intereses con el menor o con la persona necesitada de apoyo será necesario el nombramiento de un defensor judicial y la partición así practicada necesitará también de una aprobación judicial posterior.

Partición practicada por el testador. El artículo 1056,1 del C.c señala que: “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos”. En este caso da igual que exista menores o personas necesitada de apoyo. La partición así practicada será vinculante para todos los herederos.

También el testador en aras de la conservación de la empresa familiar podrá adjudicar la empresa a uno de sus herederos y disponer que se pague en metálico la legítima de los demás. (art. 1056,2 C.c.)

Partición practicada por el contador partidor. El artículo 1057 dispone: “El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”.

La partición así practicada es equivalente a la realizada por el propio testador y será vinculante también para todos los herederos. Pero si hay algún heredero menor sujeto a patria potestad o tutela, el contador partidor deberá inventariar los bienes con citación de los representantes legales y si hay un coheredero que tuviera dispuesto medidas de apoyo habrá que estar a lo que en esta se disponga. (art. 1057,3 y 4 C.c.) .

 En todo caso se debe tener en cuenta que si el acto no es particional sino dispositivo será preciso el consentimiento de todos los herederos. No se pueden realizar actos que excedan la partición como sería prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico matrimonial; realizar conmutación de la legítima del viudo si no está prevista; realizar hijuelas para pago de deuda. Tampoco podría el contador partidor proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero.   Sin embargo, en la partición se podrá practicar la liquidación de los gananciales junto con el cónyuge viudo, o realizar operaciones de modificación hipotecaria como divisiones o segregaciones necesarias para la partición, o incluso pagar excesos de adjudicación.

Partición practicada por el contador partidor dativo. El artículo 1057, 2 dispone: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos”

La partición realizada por el contador partidor dativo precisa de la aprobación del secretario judicial o notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Pero también si hay algún heredero menor sujeto a patria potestad o tutela, el contador partidor deberá inventariar los bienes con citación de los representantes legales y si hay un coheredero que tuviera dispuesto medidas de apoyo habrá que estar a lo que en esta se disponga. (art. 1057,3 y 4 C.c.)

Partición hecha por los herederos. Cuando hay menores o personas con la capacidad modificada judicialmente no será necesaria la aprobación judicial previa si están debidamente representados por los padres o por el tutor, pero en todo caso será necesaria la aprobación judicial posterior. En el caso de que se haya nombrado un defensor judicial para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (art. 1060,1 C.c.)

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. (art. 1060,2 C.c.) La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. (art. 1060,3 C.c.)