Se entiende que un hijo está preterido cuando no se le menciona ni se le hace adjudicación alguna en el testamento de su padre o de su madre. La preterición es pues la omisión de un legitimario que sea descendiente en un testamento ya sea por error o de manera intencionada. En todo caso es necesario que el descendiente sobreviva al testador. En la desheredación hay una exclusión expresa de un legitimario con indicación de la causa, mientras que en la preterición simplemente se omite la existencia de un legitimario.
La preterición puede ser errónea
o intencional. Es errónea la preterición cuando el testador ignoraba la
existencia del descendiente, bien porque creía que había desaparecido, bien
porque desconocía que era hijo suyo o porque se trata de un nieto, hijo de un
hijo premuerto del cual no tenia noticias. En cambio, la preterición
intencional es la que hace el testador a sabiendas, con una intención
deliberada de omitir en su testamento a un descendiente cuya existencia conoce.
Los efectos de la preterición son
distintos según sea errónea o intencional y a su vez según sea de todos los
descendientes o sólo de algunos de ellos. Veamos cada uno de los cuatro
supuestos posibles de preterición:
a.- Preterición errónea total. Si se trata de un error del testador, ya
que desconocía la existencia del descendiente y esta ignorancia afecta a la
totalidad de los descendientes. El artículo 814 del C.c. en su párrafo segundo
número 1º nos dice que si la preterición errónea afecta a todos los
descendientes se anulan las disposiciones testamentarias de contenido
patrimonial, y por tanto se tiene que abrir la sucesión intestada por ser nulo
el testamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 912,1 del Cc. En
este caso el hijo o hijos preteridos erróneamente perciben la totalidad de la
herencia.
b.- Preterición errónea parcial. Si se trata de un error del
testador y esta ignorancia afecta sólo a uno o varios de los descendientes,
pero no a todos, es decir hay hijos que son designados en el testamento como
herederos o legatarios. El artículo 814 del C.c. en su párrafo segundo número
2º nos dice que se anulará la institución de heredero, pero valdrán las mandas
y mejoras ordenadas por cualquier título. No obstante, la institución de
heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las
legítimas. Por tanto, si la preterición errónea es parcial el hijo preterido
erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y
legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que
no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente o por
institución de heredero a favor del cónyuge del causante. En este caso deberá
abrirse también la sucesión intestada. (art. 912,2 Cc)
c.- Preterición intencional parcial. El testador deliberadamente omite
a un hijo en el testamento. Puede ser que lo nombre en el testamento, pero no
le hace ninguna adjudicación, o simplemente reconoce en un documento posterior
que el olvido fue intencionado. Si esta preterición es parcial, es decir hay
otros descendientes que no son preteridos, el hijo que sí lo es sólo podrá
reclamar su participación en la legítima estricta. Así se deduce de lo dispuesto
en el artículo 814,1 y 808, 2 C.c. En este caso no hace falta abrir la sucesión
intestada, se reduce primero la institución de heredero y después los legados.
d.- Preterición intencional total. Si el testador no instituye heredero
a ninguno de sus hijos, y omite intencionalmente toda disposición en favor de
todos sus descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna
merma, porque como dice el párrafo tercero del artículo 808,3 del Código Civil
el testador sólo puede disponer libremente de una tercera parte de la herencia.
Es decir, un extraño sólo puede percibir como máximo una tercera parte de la
herencia, porque el conjunto de los descendientes tiene derecho a los otros dos
tercios (art. 808, 1 C.c). Interpretar lo contrario es conculcar nuestro sistema
de llamamiento sucesorio en las legítimas. También en este supuesto no es
necesario que se abra la sucesión intestada a favor de los descendientes
preteridos, sino que bastará reducir la institución de herederos y en su caso
los legados en dos terceras partes. (art.814,1 C.c). El testador sólo puede
dejar el tercio de mejora a uno de sus hijos o descendientes, nunca a un
extraño. Es decir, puede instituir heredero a un nieto y desheredar
injustamente o preterir intencionalmente a sus hijos que sólo podrían reclamar
su participación en el tercio de legítima, pero no el tercio de mejora
Para que operen los efectos de la preterición errónea, especialmente la anulación de disposiciones testamentarias, se requiere una declaración judicial previa. La ineficacia del contenido patrimonial del testamento no se produce de forma automática ya que precisa, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial. Lo que si es posible es que con el consentimiento de todos los legitimarios descendientes se practique la declaración de herederos en favor de todos ellos. Lo que no cabe es que la preterición sea apreciada por el contador partidor o por un legitimario con independencia de los demás.
Los efectos de la preterición
errónea son más contundentes que los de la preterición intencional. Se presume
que la preterición es intencional mientras no se demuestre lo contrario. También
es posible la preterición de los ascendientes, cuando el testador no deja
descendientes, o del cónyuge viudo, siempre que no estuviese separado
legalmente o de hecho, pero en ambos casos no serán de aplicación los rigurosos
efectos de la preterición no intencional únicamente previstos para la preterición
de los hijos o descendientes. En estos casos el ascendiente o cónyuge preterido
sólo podrá reclamar su legítima.
No hay comentarios:
Publicar un comentario