La herencia de los hijos preteridos. Algunas cuestiones. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión

Supuesto de hecho: Un testador omite en su testamento a todos sus descendientes. Este olvido se debe a una voluntad deliberada. Así lo reconoce en acta aparte. En la partición que se formaliza el heredero voluntario que no es descendiente se adjudica una tercera parte de la herencia y las otras dos terceras partes se adjudican por mitad a los dos descendientes que han sido preteridos. La cuestión que se plantea es si esta adjudicación es ajustada a sus derechos legitimarios o hay un exceso de adjudicación por cuanto el descendiente preterido sólo podría reclamar su participación en la legítima estricta.

 

Punto de partida.

Se entiende que un hijo está preterido cuando no se le menciona ni se le hace adjudicación alguna en el testamento de su padre o de su madre.

Nuestro Código Civil regula la preterición en el artículo 814, distinguiendo según sea la preterición intencional o errónea.

Art. 814.

" La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:
1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador."

Sólo quiero tratar aquí la cuestión de si el hijo preterido tiene derecho a reclamar la legítima integra, es decir su participación en los dos tercios de la herencia (tercio de mejora y tercio de legítima) o, por el contrario, sólo puede pedir su participación en la legítima estricta.

Para poder responder tenemos que distinguir según que la preterición sea errónea o intencional, y en ambos casos, según que sea de todos los descendientes o solamente de alguno de ellos.

a.- Preterición errónea total. Si se trata de un error del testador, ya que desconocía la existencia del descendiente y esta ignorancia afecta a la totalidad de los descendientes. El artículo 814 en su párrafo segundo número 1º nos dice que si la preterición errónea afecta a todos los descendientes se anulan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, y por tanto se tiene que abrir la sucesión intestada por ser nulo el testamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 912,1 del Cc. En este caso el hijo o hijos preteridos erróneamente perciben la totalidad de la herencia.

b.- Preterición errónea parcial. Si se trata de un error del testador y esta ignorancia afecta a un o varios de los descendientes, pero no a todos, es decir hay hijos que son designados en el testamento como herederos o legatarios. El artículo 814 en su párrafo segundo número 2º nos dice que se anulará la institución de heredero y se respetarán los legados y mandas que no sean inoficiosos. Por tanto, si la preterición errónea es parcial el hijo preterido erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente o por institución de heredero a favor del cónyuge del causante. En este caso deberá abrirse también la sucesión intestada (art. 912,2 Cc)

c.- Preterición intencional parcial. El testador deliberadamente omite a un hijo en el testamento. Puede ser que lo nombre en el testamento pero no le haga ninguna adjudicación, o simplemente reconozca en un documento posterior que el olvido fue intencionado. Si esta preterición es parcial, es decir hay otros descendientes que no son preteridos, el hijo que sí lo es sólo podrá reclamar su participación en la legítima estricta. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 814,1 y 808, 2 C.c. En este caso no hace falta abrir la sucesión intestada, se reduce primero la institución de heredero y después los legados.

d.- Preterición intencional total. Si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, y omite intencionalmente toda disposición en favor de todos sus descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma, porque como dice el párrafo tercero del artículo 808,3 del Código Civil el testador sólo puede disponer libremente de una tercera parte de la herencia. Es decir, un extraño sólo puede percibir como máximo una tercera parte de la herencia porque el conjunto de los descendientes tienen derecho a los otros dos tercios (art. 808, 1 Cc). Interpretar lo contrario es conculcar nuestro sistema de llamamiento sucesorio en las legítimas. También en este supuesto no es necesario que se abra la sucesión intestada a favor de los descendientes preteridos, sino que bastará reducir la institución de herederos y en su caso los legados en dos terceras partes. (art.814,1 C.c)

Conclusión

El testador sólo puede dejar el tercio de mejora a uno de sus hijos o descendientes, nunca a un extraño. Es decir, puede instituir heredero a un nieto y desheredar injustamente o preterir intencionalmente a sus hijos que sólo podrían reclamar su participación en el tercio de legítima pero no el tercio de mejora.

La legítimas es un tipo de sucesión mortis causa distinto de la sucesión testamentaria e intestada, que actúa por ministerio de la ley como un derecho conjunto y global de los descendientes. El artículo 808 de nuestro Código Civil lo expresa de forma clara. "Constituye la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre"

En ninguna parte del Código Civil se dice que el preterido sólo tenga derecho a la legítima estricta. Es más la expresión legítima corta o estricta es ajena al Código Civil. Ni el artículo 814 del C.c. en sede de preterición, ni el 851 y 857 del mismo cuerpo legal en caso de desheredación, hace referencia a esta distinción. Tanto el desheredado injustamente como el preterido intencionalmente conservan su derecho a la legítima.

Ahora bien, este derecho a la legítima tendrá un alcance distinto según que sean todos los hijos preteridos intencionalmente o lo sean solamente algunos de ellos: en el caso de preterición total, ya sea errónea o intencional los descendientes conservan íntegros su derechos a la legítima larga; en el caso de preterición intencional parcial de sólo uno o varios de los descendientes, el preterido sólo podrá reclamar su legítima corta, porque los hijos que no han sido preteridos intencionalmente incrementan sus derechos a costa de los que sí lo hayan sido.

Y es que los hijos que no han sido preteridos o desheredados tienen una mejora tácita frente a los hijos desheredados o preteridos. Pero esta limitación no es porque lo diga el art. 814, sino porque lo establece el párrafo 2 del artículo 808 que permite al padre o madre disponer de una parte de las dos que forman la legítima (tercio de mejora, tercio de legítima estricta) para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Pero si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, como sucede en el caso que se plantea al principio, y omite intencionalmente toda disposición en favor de sus dos únicos descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma. Por consiguiente, y en consideración a que son los únicos descendientes del testador, y a que este sólo podía haber dispuesto libremente de una tercera parte de su herencia, la adjudicación de dos tercios de su herencia no supone ningún exceso de adjudicación sino todo lo contrario: el cumplimiento estricto del llamamiento sucesorio a la legítima, como un derecho global y conjunto de los descendientes que han de ser necesariamente beneficiados en dos tercios de la herencia del causante.

José María Sánchez-Ros Gómez
Notario de Sevilla

La renuncia de la herencia y la sustitución vulgar: Algunas cuestiones.

      
     Cuando uno de los herederos llamados por testamento renuncia a la herencia se produce, en primer lugar, el llamamiento a un heredero suplente por el mecanismo de la sustitución vulgar (art. 774 Cc). En segundo lugar, si este llamamiento a un heredero sustituto no está previsto se provoca un incremento de la porción hereditaria en favor de los coherederos en virtud de su derecho de acrecer (art. 982 Cc). Y por último, si no hay herederos sustitutos y tampoco hay coherederos que puedan acrecer, para determinar quien se queda con la porción vacante se acude a la apertura de la sucesión intestada. Por tanto, primero se comprueba si actúa la sustitución vulgar, en su defecto entra en juego el derecho de acrecer entre coherederos y en ultimo termino se procede a la apertura de la sucesión intestada (art. 912,3 Cc).

   Va siendo cada más frecuente que alguno o todos los herederos renuncien a la herencia. Son muchas las causas que la pueden motivar, desde razones personales hasta pura razones económicas: como pueden ser la de evitar la asunción de deudas del causante, la imposibilidad de asumir el pago del Impuesto de Sucesiones o al menos la de mitigar su efecto progresivo. 

    

Para evitar la asunción de deudas del causante además de la renuncia cabe la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario (art. 998 Cc) pero si lo que se trata es de evitar el pago de deudas propias del heredero, no las del causante, la renuncia puede entenderse hecha en fraude de acreedores por lo que puede ser aceptada por los acreedores del heredero en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos (art. 1001 Cc). También es obvio que la aceptación a beneficio de inventario no libera al heredero de pagar el Impuesto de Sucesiones, pues no se trata de una deuda del causante, sino de una obligación fiscal que tiene el heredero como consecuencia de la adquisición de la herencia, independiente de la forma en que se haya aceptado la herencia, y que expone los bienes del heredero a la consiguiente responsabilidad patrimonial (art. 1911 Cc).

    Pero sí se puede mitigar el efecto progresivo del Impuesto de sucesiones incluyendo en la herencia al máximo posible de descendientes, es decir mediante un llamamiento a favor de los nietos. En la situación de precariedad en que estamos no va siendo extraño que los herederos pidan preventivamente que se le calcule cuál sería el importe de la deuda tributaria en el caso de que se abriera la herencia de sus padres. No pocos son los herederos que, informados de sus futuras obligaciones fiscales, piden a sus padres que cambien el testamento e incluyan como beneficiarios también de la herencia a los nietos con el fin de amortiguar en lo posible la progresividad del impuesto y así acogerse a la mayor cantidad de mínimos exentos, que lo son hasta ahora por número de herederos y no por estirpes.

    Piénsese en un herencia con tres hijos y doce nietos, si en esta herencia se incluyen a los nietos la base imponible tendría que superar los 2.100.000 euros (175..000 por heredero) para que saliese una cuota positiva, en cambio si se tiene en cuenta únicamente a los hijos la base imponible sólo tendría que superar la cantidad de 525.000 euros para que devengase una cuota liquida desde el primer euro. Y si es simultáneo el llamamiento de los hijos y de los nietos la base imponible exenta se incrementa hasta los 2.625.000 euros.

Efectos de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar en caso de renuncia.  

   Esta posibilidad de disminuir la carga fiscal a los futuros herederos, incluyendo como beneficiarios de la herencia también a los nietos, tiene el inconveniente de todo condominio: mientras más comuneros haya más complejas serán las posibilidades de su extinción, sin que pueda dejarse de objetar que la inclusión de menores en la herencia puede desembocar en un posible conflicto de intereses con sus padres y sea necesario acudir al nombramiento de un defensor judicial (art. 163 del Cc), nombramiento que no será necesario si el menor puede estar representado por el otro progenitor. Por eso lo aconsejable es que sean los hijos los que decidan en el momento de la apertura de la sucesión si heredan o permiten que su lugar sea ocupado por sus descendientes. Esto se consigue a través de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar para el caso de renuncia. El testador debe establecer que los herederos o legatarios serán sustituidos vulgarmente por sus respectivas estirpes. La no expresión de los supuestos en que procede la sustitución implica que el llamamiento en favor de la estirpe se produce en todos los supuestos en que el heredero no quiera o no pueda heredar (art. 774 Cc.) y que son los casos de premoriencia, incapacidad y renuncia.

         Pero si lo que se quiere es aumentar el número de herederos en la herencia mediante la suma de los nietos, no hace falta excluir de todos los derechos a los hijos. Bastaría con dejar a los hijos un legado de su legítima (1/3) y a continuación instituir herederos (tercio de mejora y tercio libre) a los hijos con cláusula de sustitución vulgar en favor de los nietos. O mejor aún hacer un legado por cada tercio de la herencia con el mismo llamamiento de sustitución a favor de los nietos. Así de esta manera cuando se abra la sucesión el hijo podrá en el primer caso optar por aceptar o rechazar el legado legitimario independientemente que acepte o renuncie su derecho a la herencia (art. 890,2 Cc).Y en el segundo caso, distribuida la herencia en tres legados de parte alícuota, podrá alternativamente aceptar o repudiar cada uno de dichos legados, y por tanto activar o no el llamamiento de sustitución a favor de los nietos. Si bien debe matizarse en el testamento que la renuncia del legado legitimario para que pueda beneficiar a los nietos como sustitutos debe efectuarse por todos los hijos del causante en el momento de procederse a la partición.

Advertencia en cuanto al tercio de legítima.
    No debe olvidarse que en caso de renuncia no hay derecho de representación en favor de la estirpe. La renuncia, lo mismo que ocurre en la sucesión intestada, extingue los derechos de la estirpe, con lo que los descendientes del legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han dejado de ser legitimarios. Lo cual quiere decir que aunque esos descendientes recibieran por la vía de una sustitución vulgar testamentaria lo que el causante hubiera dejado al renunciante, no recibirían a la vez la condición de legitimarios, con lo que podrían padecer el ejercicio de las correspondientes acciones de suplemento y de reducción de liberalidades inoficiosas por parte de los demás legitimarios no renunciantes. Es lo contrario que sucede con los casos de premoriencia (art. 814), incapacidad (art. 761) y desheredación (art. 857), en donde sí existe derecho de representación.Renunciando alguno de los legitimarios, aumenta la legítima de los demás legitimarios de su mismo grado. Así, el art. 985 del Código civil dice lo siguiente: "Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer". Por tanto, en el supuesto que se quiere beneficiar a los hijos del renunciante, sólo podrá hacerse en Derecho Común en el tercio de mejora y de libre disposición. También se podría hacer en el tercio de legítima según se deduce de lo dispuesto en el art. 985,2 Cc, cuando sean todos los hijos los que renuncien, pues si sólo renuncian alguno de ellos, los no renunciantes incrementarían su cuota legitimaria por derecho propio.

En este sentido la Res. de 26 de septiembre de 2014 señala: "... que siendo la legítima en Derecho común una «pars bonorum» cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que «no hace número», es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el artículo 985-II dice que «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer». En este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y en tal sentido dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.II del Código Civil). No debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente en la sucesión intestada, porque la renuncia, según resulta de los preceptos citados, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo que no acreciendo, la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, pasaría la sucesión al siguiente grado (artículos 913 y 921 del Código Civil) debiendo estarse al caso concreto a partir de ahí. Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Así, sucede cuando renuncia el único heredero forzoso y los designados sustitutos son sus hijos o, en caso de no tenerlos, sus ascendientes..."

Por tanto, cuando el testador se encuentre sujeto a  vecindad común no se debe establecer una sustitución vulgar en caso de renuncia en la legítima estricta. Si renuncian todos los hijos los derechos al tercio de legítima  pasan a los nietos, es decir cada uno las estirpes de los renunciantes, pero  no por sustitución vulgar sino por derecho propio. En cambio si son varios hijos y renuncia uno sólo, los no renunciantes se quedan con la legitima del que renuncia y no hay traspaso de derechos a la estirpe del renunciante.

Se podría evitar este incremento de la legitima en favor de los herederos legitimarios no renunciantes añadiendo en los testamento una cláusula de compensación o mejora en beneficio de la estirpe de los herederos legitimarios renunciantes.

"... SEGUNDA:  Instituye herederos por partes iguales de todos sus bienes a sus citados hijos, y los sustituye todos por sus respectivas estirpes, en los casos de premoriencia, incapacidad y renuncia. Con la finalidad de que sus hijos y nietos hereden por estirpes en caso de renuncia a la herencia de uno o varios de los herederos llamados, cuando haya aceptación por parte de uno de los demás herederos, los descendientes de los herederos renunciantes serán mejorados en la misma proporción que se incremente la porción legitimaria de los herederos no renunciantes..."          

Efectos de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar en caso de premoriencia e incapacidad.

         Normalmente la sustitución vulgar esta configurada para tres supuestos: renuncia, incapacidad y premoriencia. Pero puede suceder que sólo se prevea la sustitución para los casos de premoriencia e incapacidad y se omita el supuesto de renuncia. En este caso si los que renuncian son todos los herederos, es decir si no hay posibilidad de derecho de acrecer, la porción vacante queda en beneficio del heredero legal en virtud de sucesión intestada. En este supuesto parece que hay una contradicción, pues el testador ha excluido el llamamiento en favor de sus nietos, los hijos del renunciante, y por el mecanismo de la sucesión intestada se produce que la herencia quede en beneficio de tales descendientes.

             En este sentido se ha pronunciado la Res. de la DGRN de 21 de enero de 2013 en la que se desestimó la pretensión de que una herencia fuera deferida en su totalidad a favor del cónyuge viudo que aparecía designado en el testamento solo como usufructuario y en la que habían sido nombrado herederos, por partes iguales, los tres hijos del causante, sustituidos sólo para el caso de conmoriencia o premoriencia por sus descendientes. En dicha escritura, los tres herederos renuncian a la herencia de su padre, y la esposa, acepta a continuación, y en base al testamento, la totalidad de la herencia causada por su esposo y ratifica las operaciones de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad conyugal y la herencia y se adjudica la totalidad de los bienes inventariados, por liquidación de gananciales y por herencia. Al haber renunciado todos los herederos, hijos del causante, en el testamento y no haberse previsto para el caso de renuncia sustitución alguna, procede la apertura de la sucesión abintestato con el otorgamiento del correspondiente titulo sucesorio del que ahora carece la herencia, como consecuencia de la renuncia de todos los herederos. Así lo dispone el Artículo 912.3 del Código Civil, pues se dan sus tres requisitos: repudiación de la herencia por el heredero, no designación de sustituto y no procedencia del derecho de acrecer.

     Pero en este mismo supuesto de renuncia de todos los herederos testamentarios si el causante ha previsto que la sustitución opere sólo en los supuestos de premoriencia o incapacidad, y además ha dispuesto que en defecto de descendientes sea heredero su cónyuge se plantea la cuestión de si sería heredero testamentario el cónyuge o habría que abrir la sucesión intestada en favor de los nietos. Este supuesto fue contemplado por la Res. de la DGRN de 5 de diciembre de 2007 que estimó que si la herencia la renuncian todos los hijos, no hay sustitución vulgar en favor de los nietos porque sólo estaba prevista para los supuestos de premoriencia e incapacidad, no procede el derecho de acrecer por ser los renunciantes los únicos herederos nombrados, y tampoco puede abrirse la sucesión abintestato en favor de los nietos pues el testador ha previsto un llamamiento expreso, que no tácito, en favor del cónyuge viudo, designado heredero en defecto de descendientes. En este caso está clara por tanto, la voluntad del causante de designar heredera a la esposa en defecto de los primeramente llamados. Cabe por tanto que la esposa como heredera testamentaria pueda adjudicarse la totalidad de la herencia, sin que puedan alegar derecho alguno los hijos de los herederos renunciantes.
     La solución sería distinta en Cataluña donde el artículo 442 del Libro IV de Familia establece para este caso y siempre que viva el cónyuge del causante o su pareja de hecho, y se trate de descendientes comunes que la herencia se defiere al cónyuge o pareja de hecho y no a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común.
      
La legítima de los nietos y de los abuelos en caso de renuncia

 En el supuesto anterior de renuncia de todos los hijos y llamamiento testamentario al cónyuge hay que plantearse la cuestión de si pueden reclamar sus derechos legitimarios los nietos, hijos del renunciante. Y también podemos cuestionarnos si tienen algún derecho a la legítima los ascendientes del renunciante.

Por lo que se refiere a la primera cuestión la renuncia de los hijos a la herencia de los padres no convierten a los nietos en legitimarios, por lo que no pueden reclamar su derecho a la legítima. Los descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, es decir los hijos excluyen a los nietos (art. 921 del Cc) salvo en los supuesto de premoriencia, incapacidad y desheredación en que se admite un derecho de representación en la legítima (arts 921, 924, 929 del Cc). Por tanto, el descendiente del legitimario que renuncia no lo puede representar en la legítima, ya que sólo se admite representar a una persona viva en los supuestos de desheredación e incapacidad (art. 929 Cc).

Pero si los nietos, hijos del renunciante han perdido su derecho a la legítima ¿Puede decirse lo mismo de los ascendientes del renunciante ¿Conservan los abuelos su derecho a la legítima en la herencia del hijo si concurren a la herencia con el cónyuge viudo y han renunciando todos los hijos y nietos? La doctrina mayoritaria, entiende que, renunciando todos los legitimarios de primer grado, es decir los hijos, la herencia es libre. La renuncia realizada por todos los legitimarios de grado preferente extingue la legítima y la herencia queda libre del gravamen legitimario; no cabe ni el derecho de representación ni el salto al siguiente orden de legitimarios. Si renuncian los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen derecho propiamente a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncian alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos se extingue el derecho de legítima”.

  Antonio Chaves nos dice que es cierto que el CC español no contiene un precepto expreso al respecto pero no puede negarse que, del conjunto de su regulación, se desprende la conclusión citada. VALLET se inclina por pensar que los ascendientes sólo son legitimarios en caso de inexistencia o premoriencia de los descendientes, pero no en los demás supuestos antes citados. Los argumentos utilizados son dos: por un lado, la literalidad del artículo 807-2 del CC, es decir, “no a falta de que reciban efectivamente la legítima, sino a falta de los anteriores, es decir ellos mismos”; por otro lado, los antecedentes históricos del Derecho castellano, especialmente la Ley 6ª de Toro que utilizaba la expresión “no tengan”, mas rotunda aún si cabe. Entre los que siguen esta tesis se encuentran, autores de la talla de LACRUZ, ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU.

Puig Brutau señala que en el supuesto de renuncia de todos los hijos se puede observar la diferencia entre lo que sucede en la sucesión intestada y en la impropiamente llamada sucesión forzosa. En la sucesión intestada la renuncia de todos los hijos no desemboca automáticamente en el llamamiento a favor de los padres y ascendientes sino que se llama a la estirpe que sucede por derecho propio (artº 923 del CC); sólo en el caso de que no haya descendientes de ulterior grado corresponde a los padres y ascendientes el derecho a suceder. En cambio en las legítimas el testador cumple respetando la legítima de quienes tenga tal cualidad a su fallecimiento; si renuncia alguno de los legitimarios su parte corresponde a los demás (artº 985-2 del CC) porque el renunciante no hace número para calcular la legítima y la total legítima, cuya cuantía permanece invariable, se reparte entre los legitimarios aceptantes por lo que el efecto práctico es idéntico al del acrecimiento si bien limitado al ámbito de los herederos forzosos aceptantes; por el contrario, si renuncian todos, entonces la legítima se extingue.

En definitiva como apunta LACRUZ, renunciando todos los hijos, no adquieren derecho a legítima los nietos, ni tampoco, agotado el orden de descendientes, pasa el derecho a legítima a los ascendientes, sino que se extingue. De igual modo, cuando renuncian los padres, no devienen “herederos forzosos” los abuelos”.

                                                              José María Sánchez-Ros                                                                       Gómez.
                                                                Notario de Sevilla.

Orden de 13 de febrero de 2013, por la que se aprueban los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles urbanos. Apuntes de Derecho Fiscal. Notaría de Nervión.

Orden de 13 de febrero de 2013, por la que se aprueban los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles urbanos a efectos de la liquidación de los hechos imponibles de los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados y sobre Sucesiones y donaciones; se establecen las reglas para la aplicación de los mismos y se publica la metodología seguida para su obtención.

Con entrada en vigor desde el 26 de febrero de 2013 esta Orden determina el valor real de determinados bienes inmuebles de naturaleza urbana radicados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a efectos de la liquidación de los hechos imponibles de los impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados y sobre Sucesiones y donaciones que se devenguen desde el día de entrada en vigor de la misma hasta el día 31 de diciembre de 2013, y establecer las reglas para la aplicación de los citados coeficientes.Asimismo, tiene por objeto publicar la metodología empleada para su obtención, que figura en el Anexo Ide la presente Orden. Por otra parte, y con la finalidad de posibilitar la valoración de bienes inmuebles situados en el territoriode otra Comunidad Autónoma a partir de valores utilizados por esta última, se regula expresamente la utilización del medio de valoración consistente en la remisión al valor fijado por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se sitúa el bien a valorar.También se aprueban los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar, por referencia al mismo, el valor real de determinados bienes inmuebles de naturaleza urbana radicados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a efectos de la liquidación de los hechos imponibles de los impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados y sobre Sucesiones y donaciones, que se devenguen desde el día de entrada en vigor de la misma hasta el día 31 de diciembre de 2013. La estimación del valor de los bienes inmuebles de naturaleza urbana, excepto los bienes de interés cultural, con construcciones cuyas tipologías constructivas sean de los siguientes usos: residencial (viviendas y anejos), oficinas, almacenamiento, comercial (excepto mercados y supermercados) e industrial (excepto industrias fabriles y servicios de transportes), se realizará aplicando los coeficientes aprobados al valor catastral de la fecha del hecho imponible. La aplicación de los coeficientes, como medio de comprobación de valores previsto en el artículo 57.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, estará condicionada a la verificación de que la referencia catastral corresponde al bien inmueble objeto de declaración.

http://www.juntadeandalucia.es/eboja/2013/39/BOJA13-039-00024-3046-01_00022109.pdf

Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica. Novedades para el ejercicio 2013. Apuntes de Derecho Fiscal. Notaría de Nervión.

Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica.

　En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con el objetivo de contribuir a la consolidación fiscal, se adoptan varias medidas.

1.- Se suprime la deducción por inversión en vivienda habitual a partir de 1 de enero de 2013.No obstante, se establece un régimen transitorio por el que podrán continuar practicando la deducción por inversión en vivienda en ejercicios futuros todos aquellos contribuyentes que hubieran adquirido antes de 31 de diciembre de 2012 su vivienda habitual o satisfecho cantidades antes de dicha fecha para la construcción, ampliación, rehabilitación o realización de obras por razones de discapacidad en su vivienda habitual.

2.- Estarán sujetos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a través de un gravamen especial los premios de las loterías del Estado, Comunidades Autónomas, Organización Nacional de Ciegos Españoles, Cruz Roja Española y entidades análogas de carácter europeo, que hasta ahora estaban exentos.En concreto, el gravamen especial se devengará en el momento en el que se abone o satisfaga el premio, debiendo practicarse una retención o ingreso a cuenta que tendrá carácter liberatorio de la obligación de presentar una autoliquidación por el mismo.Por otra parte, se aclara el régimen fiscal del resto de juegos permitiendo computar las pérdidas con el límite de las ganancias obtenidas en dicho ejercicio.

3.- Con la finalidad de penalizar fiscalmente los movimientos especulativos, en la base imponible del ahorro sólo se incluirán las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales que hubieran permanecido en el patrimonio del contribuyente durante más de un año.

4.- Se modifica la regla de cálculo de la retribución en especie derivada de la cesión de vivienda a los empleados, cuando la misma no sea propiedad de la empresa. En este caso, la retribución en especie se cuantificará por el importe del coste del alquiler asumido por el empleador.

5.- Se prorroga durante el año 2013 el tratamiento que, para el periodo 2007-2012, se ha venido aplicando, tanto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como en el Impuesto sobre Sociedades, para los gastos e inversiones efectuados en dichos ejercicios para habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información, por el impulso que puede proporcionar a un sector relevante de la actividad económica.

6.- Se incrementa la tributación de las indemnizaciones u otras retribuciones de cuantía muy elevada derivadas de la extinción de relaciones laborales o mercantiles mediante la minoración o, dependiendo de la cuantía de las mismas, la eliminación, de la reducción del 40 por ciento aplicable cuando tuvieran un período de generación superior a dos años o se hubieran obtenido de forma notoriamente irregular en el tiempo.

7.- En el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, se introduce una medida de carácter temporal, tendente a limitar parcialmente, para grandes empresas, la amortización fiscalmente deducible correspondiente a los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2013 y 2014 con el objeto de conseguir un incremento recaudatorio en esta figura impositiva.

8.- Por otra parte, se prorroga, para el ejercicio 2013, la aplicación de un tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo por las microempresas, por los efectos beneficiosos que puede ejercer sobre la actividad económica, medida cuyo correlato en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en forma de reducción del rendimiento neto de actividades económicas, igualmente se amplía en cuanto a su vigencia.

9.- Se flexibilizan los criterios específicos que permiten la aplicación del régimen fiscal especial de arrendamiento de viviendas, reduciéndose el número mínimo de viviendas requerido y el período de tiempo en que deben mantenerse las mismas en arrendamiento, al tiempo que se suprimen los requisitos de tamaño de las viviendas. Asimismo, se suprime el requisito de tamaño de cada vivienda arrendada.

10.- También se modifica el régimen fiscal previsto para contratos de arrendamiento financiero, a través de la amortización anticipada de determinados activos, en relación con la ayuda estatal SA.34936 (2012/N), con el objeto de dar cumplimiento a la autorización recibida por la Comisión Europea, conforme a la cual aquella ha sido considerada como una medida general y que no constituye una ayuda de Estado de acuerdo con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

11.- Por último, en sintonía con la modificación que se introduce en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se modifica la fiscalidad de las indemnizaciones que superen una determinada cuantía, a través de su consideración como gasto no deducible, con independencia de que estén correlacionadas con los ingresos de las entidades.

12.- Se prorroga durante el ejercicio 2013 la vigencia del Impuesto sobre el Patrimonio, restablecido con carácter temporal, para los años 2011 y 2012, por el Real Decreto-ley 13/2011, de 16 de septiembre, pues aquella permitirá contribuir al reforzamiento de los ingresos públicos.

13.- En relación con el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, y de modo equivalente al indicado en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se establece un gravamen especial sobre los premios de las loterías antes citadas. Además, se modifica la configuración del Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades no Residentes dejando sujetas a dicho gravamen exclusivamente las entidades residentes en un país o territorio que tenga la consideración de paraíso fiscal.

14.- En materia del Impuesto sobre el Valor Añadido, se introduce, en primer término, una modificación con un objetivo meramente clarificador, de suerte que se establece expresamente que constituye entrega de bienes la adjudicación de los inmuebles promovidos por comunidades de bienes a sus comuneros, en proporción a su participación.

15.- Para evitar trámites administrativos innecesarios a las Administraciones Públicas, que tienen que presentar el documento por el que establezcan las anotaciones preventivas de embargo ante la Comunidad Autónoma competente, aun estando exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se establece la no sujeción a documentos administrativos de la modalidad de actos jurídicos documentados del mencionado impuesto para las anotaciones preventivas de embargo ordenadas de oficio por la Administración competente.

16.- En relación con los tributos locales, en primer lugar se excluye de la exención prevista en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles para los inmuebles integrantes del Patrimonio Histórico a aquellos en los que se lleven a cabo ciertas explotaciones económicas.Con ello se trata de evitar el aprovechamiento de la exención por quienes utilizan los inmuebles integrantes del citado Patrimonio para desarrollar explotaciones económicas carentes de interés general. No obstante, en aras de aumentar la autonomía local, se crea una bonificación potestativa para que los ayuntamientos, si así lo desean, puedan continuar beneficiando fiscalmente a dichos inmuebles.

17.- Por otro lado, se hace extensiva al Impuesto sobre Bienes Inmuebles y al Impuesto sobre Actividades Económicas la bonificación potestativa aplicable en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras cuando se desarrollen actividades económicas que sean declaradas de especial interés o utilidad municipal por concurrir circunstancias sociales, culturales, histórico artísticas o de fomento del empleo que justifiquen tal declaración.

18.- Asimismo, con el objetivo de mejorar la lucha contra el fraude fiscal que supone la falta de incorporación al Catastro de los bienes inmuebles y de sus alteraciones físicas, se regula un nuevo procedimiento de regularización catastral. Y, por último, se prevé que a partir de la aplicación del citado procedimiento de regularización catastral pueda determinarse un nuevo valor catastral para los bienes inmuebles que cuenten con construcciones en suelo de naturaleza rústica que sean indispensables para el desarrollo de las explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, sin necesidad de que se realice un procedimiento de valoración colectiva de carácter general en el municipio.

19.- En lo que respecta al Régimen Económico y Fiscal de Canarias, se incorporan en la Ley reguladora del Impuesto General Indirecto Canario las recientes modificaciones incluidas en la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como las disposiciones para que el régimen sea uniforme en todo el territorio del Estado.

20.- Se crea el Impuesto sobre los Depósitos en las Entidades de Crédito con la pretensión de asegurar un tratamiento fiscal armonizado que garantice una mayor eficiencia en el funcionamiento del sistema financiero.

21.- Se modifican determinados aspectos de la regulación aplicable a las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, las conocidas como SOCIMI, entidades que nacieron en el año 2009, con la finalidad de crear un nuevo instrumento de inversión destinado al mercado inmobiliario del arrendamiento, no solo de viviendas, sino de cualquier inmueble urbano.

22.- Se modifica el art. 254 de la Ley Hipotecaria añadiendo un nuevo párrafo en virtud del cual se vuelve a introducir la autoliquidación previa de la plusvalía municipal como requisito para la inscripción en el Registro de la Propiedad. El Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo.

Así pues, se produce el cierre registral, salvo para el asiento de presentación, cuando no se acredite al Registrador el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o, al menos, alguna de las presentaciones referidas (autoliquidación, declaración o comunicación).

Para una información más detallada vease el siguiente enlace:

http://notariosyregistradores.com/informes/informe219.htm#medidastributarias
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/28/pdfs/BOE-A-2012-15650.pdf







　

La inversión del sujeto pasivo de IVA en la entrega de inmuebles. Apuntes de Derecho Fiscal. Notaría de Nervión

     La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude ha invertido en su artículo 5 el sujeto pasivo de IVA en las trasmisiones de inmuebles en determinados supuestos.

 

   El artículo 5, modifica parcialmente el artículo 84 de la Ley del IVA (Ley 37/1992), y establece que serán sujetos pasivos del IVA las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas, es decir la parte que sea adquirente en la entrega de inmuebles, en los siguientes casos:

1.- Cuando la entrega de los inmuebles sean consecuencia de un proceso concursal.

2.- Cuando en la entrega de los inmuebles se haya renunciado a la exención de IVA.

3.- Cuando la entrega de inmueble sea efectuada en ejecución de la garantía constituida.

4.- Cuando se trate de entrega de inmuebles que sean consecuencia de una dación en pago en la que el adquirente asume la obligación de extinguir la deuda garantizada.

Esta medida de invertir el sujeto pasívo, y por tanto de trasladar la carga fiscal al adquirente se persigue evitar el fraude que se produce cuando el IVA no se ingresa y acto seguido se solicita su aplazamiento o se declara en concurso la parte transmitente, perjuicio que además es doble ya que el IVA no ingresado es además deducido por la parte adquirente.

Con la inversión del sujeto pasivo se produce una inversión del acreedor: Si antes era Hacienda quien tenia que reclamar a la parte transmitente que ingresara el IVA repercutido, ahora es la parte transmitente la que para recuperar el IVA soportado deberá solicitar la devolución de Hacienda.

En los supuesto de renuncia a la exención de IVA y en las compraventas derivadas de un procedimiento de ejecución hipotecaria la parte transmitente no repercute IVA, sino que es el adquirente el obligado a repercutirlo y a ingresar la cuota resultante directamente en la Hacienda Pública. De la misma manera el adquirente en virtud de una dación en pago, ahora es el sujeto pasivo del IVA y por tanto obligado a ingresar la cuota resultante directamente.

Para una información más detallada. Vease el siguiente enlace:

http://www.notariosyregistradores.com/ACTUALIDAD%20FISCAL/articulos/2012-IVA-inversion-sujeto-pasivo-entregas-inmuebles.htm

La transmisión de inmuebles mediante la interposición de figuras societarias. Apuntes de Derecho Fiscal. Notaría de Nervión.

Un supuesto bastante común que se consulta en las notarías es la transmisión de acciones o participaciones sociales de sociedades en cuyo capital existen bienes inmuebles. La materia está regulado en el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores que ha sido objeto de reforma por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

Con esta modificación se pretende establecer una medida de antielusión fiscal más contudendente frente a las posibles transmisiones de valores que, solo, sean una cobertura de una transmisión de inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias.

La regla general es que la transmisión de acciones y participaciones sociales en los mercados secundarios está exenta de IVA y de ITPYAJD, pero se excluye esta exención cuando lo que se pretenda sea eludir el pago que hubiera correspondido a la transmisión de los inmuebles a los que representan los valores transmitidos

Por tanto la transmisión de acciones o participaciones de sociedades, en principio, está exenta de imposición indirecta. Cuando se reciben acciones o participaciones sociales, consecuencia de las adquisiciones en los mercados primarios, se tributa por el impuesto que grava las transmisiones patrimoniales por la modalidad de Operaciones Societarias.

Se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.

Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

En las transmisiones de valores que estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

En las transmisiones de valores que deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:

– En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

– En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.

– En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

Los incrementos de patrimonio en la liquidación de gananciales. Apuntes de Derecho Fiscal. Notaría de Nervión.

Los incrementos de patrimonio en la liquidación de la sociedad de gananciales.

La disolución de la sociedad de gananciales y la posterior adjudicación a cada uno de los cónyuges de su correspondiente participación en la sociedad, no constituye ninguna alteración en la composición de sus respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.

Solo en el caso de que se atribuyesen a uno de los cónyuges bienes o derechos por mayor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad, existiría una alteración patrimonialen el otro cónyuge, generándose una ganancia o pérdida patrimonial. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de que el único bien ganancial, un inmueble, se adjudica al cónyuge del consultante, quien abona a éste último una compensación económica, lo que originará al consultante una ganancia o pérdida patrimonial.( Consulta DGT de fecha 21 de noviembre de 2011, referencia V2757-11).

Veamos un ejemplo:

Un matrimonio casado en régimen de gananciales se divorcia en 2011. La distribución de bienes gananciales se hace en los siguientes términos: el marido se queda con una casa de verano que tenían en Benidorm, valorada en 160.000€, un coche marca Porsche 911, valorado en 50.000€, y el 50% de una cuenta corriente que, en el momento del divorcio, tenía un saldo de 120.000€. Por su parte, su ex mujer se queda con la vivienda habitual del matrimonio valorada en 200.000€, unas acciones del BSCH valoradas en 10.000€ y el 50% del saldo de la cuenta corriente a la que antes se ha hecho referencia. Por tanto, tras la disolución, el marido se queda con bienes por valor de 270.000€, exactamente igual que su ex mujer. No se produce ganancia o pérdida patrimonial en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, al no producirse alteración en la composición del patrimonio.Tampoco hay actualización del valor y fecha de adquisición de los diferentes bienes, de modo que cuando se transmitan por cualquier título(lucrativo u oneroso), se tomarán como valor y fecha de adquisición, los originarios.

El art. 31 LIRPF establece en su párrafo 1º que para existir ganancia o pérdida patrimonial, la variación en el valor del patrimonio ha de ponerse de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquel. Y en su párrafo 2º indica que no existe alteración en la composición del patrimonio en la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación. En consecuencia:

1 - No existe incremento ni disminución de patrimonio (no existe alteración) en la disolución de la sociedad de gananciales ni del régimen de participación, sino que se trata de una mera especificación de los derechos que los cónyuges ya tenían en la sociedad.

2 - No se actualizan los valores, puesto que se toma como valor y fecha de adquisición el que corresponde a la adquisición inicial, y no a la adjudicación.

3 - No se pierde antigüedad, ya que el comunero ya era propietario, aunque fuera en copropiedad o comunidad, de los bienes que se le adjudican.

Nótese que la ley del IRPF declara no sujetas las plusvalías y minusvalías por liquidación de gananciales sin más, y, por ende, parece que abstracción hecha de que la causa de las adjudicaciones sea onerosa o gratuita, y con independencia igualmente de si existen o no excesos de adjudicación. No obstante, la no sujeción se ha interpretado restrictivamente refiriéndola tan sólo a aquellas liquidaciones en las que no haya excesos de adjudicación, es decir, cuando la eficacia de la liquidación es meramente particional y, por tanto, determinativa, declarativa, especificativa, que no dispositiva: así, por ejemplo, si los cónyuges se reparten dos viviendas de igual valor y a cada esposo se le adjudica una, cada cónyuge. Lo mismo si se adjudica, como único bien, la vivienda conyugal a ambos cónyuges en pro indiviso por mitades.

En cambio, si hay exceso de adjudicación, sea oneroso o gratuito, en la liquidación de gananciales, hay una suerte de “venta” o “donación” de un esposo al otro de la mitad del bien ganancial, por lo que la plusvalía o minusvalía por dicha mitad sí parece estar sujeta a gravamen en el IRPF del esposo no adjudicatario –el transmitente-. Aquí la eficacia de la liquidación de gananciales es traslativa, excede de lo meramente particional para ser un verdadero acto de disposición. .

En principio, podría estimarse que la compensación en metálico significa un exceso de adjudicación sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP). Pero ya desde 1997 el Tribunal Supremo entiende que en estos casos realmente no existe una transmisión patrimonial, pues la cosa común –la vivienda- resulta indivisible, por lo que el cónyuge que se atribuye su totalidad mediante el pago de una compensación económica al que cede su parte no está “comprando” la cuota que corresponde a la mitad del inmueble. No hay compraventa, tan sólo una adjudicación o un ajuste interno, y el cónyuge que “redondea” la titularidad de la vivienda –adjudicándosela en su integridad- no debe soportar por ello el ITP. El Tribunal Supremo considera que no se da un exceso de adjudicación “verdadero”, pues la compensación económica funciona “como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad” (Sentencia de 28 de junio de 1999).

Sin embargo, otra cosa muy distinta ocurre con la situación del cedente de la mitad del inmueble, del cónyuge o comunero que pierde sus derechos en la titularidad del mismo, pues es más que posible que la cesión le depare una ganancia patrimonial en el IRPF (que es lo que sostiene la consulta de la Dirección General de Tributos de fecha 21 de noviembre de 2011, referencia V2757-11). El motivo es que la Ley del IRPF considera “ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél”. Es verdad que dicha Ley entiende que no existe alteración en los supuestos de división de la cosa común o en la disolución de la sociedad de gananciales, pero siempre y cuando –según la Administración Tributaria- las adjudicaciones se correspondan con las cuotas respectivas de titularidad. En otro caso (por ejemplo, cuando la vivienda común, único bien ganancial, se adjudique a un cónyuge mediante abono por este último al otro de una compensación económica), existirá una ganancia o una pérdida patrimonial que, en el supuesto de la vivienda hasta entonces común, se integrará en la base del ahorro del cedente de su mitad, que a estos efectos será considerado como un simple “vendedor” de su cuota de participación en el inmueble

Para más información consulte los siguiente enlaces:

http://www.eleconomista.es/imag3/pdf/IRPF2011.pdf

http://ulpilex.es/derecho-civil/la-plusvalia-del-donante

http://www.camaracaceres.es/actividades/publicaciones/libros/completos/81/contenidos/iii.htm

http://www.cialt.com/es/articulos-fiscal/843-adjudicacion-de-vivienda-a-uno-de-los-conyuges-exceso-de-adjudicacion

http://www.cuartopoder.es/luzdecruce/la-tributacion-del-reparto-de-los-gananciales/2973

Limitaciones de pago en efectivo. Práctica notarial. Notaría de Nervión.

Limitaciones a los pagos en efectivo:

La ley 7/2012 de 29 de octubre establece desde el día 19 de noviembre de 2012 y como medida de prevención del fraude fiscal la prohibición de hacer pagos en efectivos por importe igual o superior a 2500 euros cuando alguna de las partes intervinientes sea un empresario o profesional y cualquiera que sea el objeto o materia de negocio.

Este límite se amplia hasta 15000 euros cuando el pagador sea una persona física no residente y no actúe como empresario o profesional. Como excepción no se aplicará esta prohibición a los pagos e ingresos que se realicen a las entidades de crédito. Tampoco será aplicable a los pagos que se hayan realizados con anterioridad a la aplicación de la ley.

Además de esta prohibición la citada ley respecto de las demás operaciones que no se paguen en efectivo introduce la obligación de conservar los justificante de pago durante el plazo de cinco años

Por pagos en efectivo se entiende no sólo lo que se haga en metálico sino también lo que se pague con cheques al portador. El límite de 2500 es sucesivo, es decir hay que acumular todos los pagos que se refieren a un mismo servicio profesional, aunque su pago se difiera en el tiempo. Esto es, en total no se puede igualar ni menos superar los 2.500 euros o 15.000 euros por operación aunque genere varios pagos en distintas fechas. Por tanto, pagos inferiores a la franquicia que sean pagos parciales de una operación igual o superior están sujetos a la limitación y no pueden hacerse en efectivo. Pero una operación puede pagarse en parte en efectivo hasta la franquicia y el resto en otro medio de pago.

En cuanto al número de personas, la franquicia funciona por persona física o jurídica. También se computa una franquicia por persona representada. En caso de matrimonio habrá que estar al número de pagadores cualquiera que sea su régimen económico matrimonial. Un esposo, un pago, una franquicia. Dos esposos dos pagos, dos franquicias.

El incumplimiento de la limitación a los pagos en efectivo constituye infracción administrativa grave, siendo responsables tanto el que cobra como el que paga y de forma solidaria, pudiendo la AEAT dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos o contra ambos.

La sanción es una multa pecuniaria proporcional del 25 por ciento de la base de la sanción, que es la cuantía pagada en efectivo. No habrá lugar a responsabilidad por la infracción respecto de la parte que intervenga en la operación cuando denuncie ante la AEAT la operación realizada, su importe e identidad de la otra parte interviniente dentro de los tres meses siguientes a la fecha del pago prohibido. La denuncia que pudiera formular posteriormente la contraparte se entenderá no formulada. La denuncia simultánea no exonera a ninguno. La infracción prescribe a los cinco años desde su comisión. La prueba por parte del denunciante del hecho del pago en efectivo no será fácil pues se trata de pago/cobro en efectivo del que normalmente no quedará rastro documental.

Para una información más detallada puede consultarse el trabajo del notario Francisco Peral.

http://notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2012-pagos-en-efectivo-2500-euros.htm

CONFICTO DE INTERES EN LA PARTICIÓN D ELA HERENCIA.

La regla general se establece en el artículo 1060, 1 del Código Civil: Si los menores están legalmente representados en una partición de herencia, no es necesaria la intervención ni la autorización judicial. La excepción tiene lugar, cuando en la partición existan intereses contrapuestos entre el menor y su padre o madre (o tutor), ya que en estos supuestos se excluye la representación legal (art.162,2 Cc) y debe nombrarse un defensor judicial (art. 163, 1 Cc). En todos los casos en que deba actuar un defensor judicial en la partición de herencia, esta deberá ser aprobada judicialmente, a no ser que se dispense de esta necesidad al tiempo de hacer la designación del defensor judicial. (Art. 1060,2 Cc)

Resulta por tanto con meridiana claridad que la regla general de representación legal es excepcionada cuando existe un conflicto de intereses y que este se produce cuando hay intereses opuestos entre representante y representado. La consecuencia que se sigue de esta exclusión de la representación legal es que los actos particionales formalizados por el cónyuge viudo en representación de sus hijos menores de edad son nulos de pleno derecho, por lo que no pueden provocar la modificación del contenido del Registro de la Propiedad.

La excepción a la regla general de representación legal sólo juega cuando exista una oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado. Cuando no existe conflicto, porque no existe oposición, sino intereses paralelos de representante y representado rige la regla general.

El conflicto tiene que ser real, y este no se da cuando en la partición se respeta la proporcionalidad de las cuotas, de modo que la comunidad hereditaria es sustituida por una comunidad romana por cuotas. Tampoco existe conflicto de intereses si hay bienes gananciales cuya titularidad no puede ser desvirtuada por el cónyuge sobreviviente ni por sus herederos, toda vez que los bienes fueron adquiridos conjuntamente por los dos cónyuges para la sociedad de gananciales.

La Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha señalado que en la liquidación de gananciales habría conflicto de intereses si, la ganancialidad de los bienes no fuera indubitada, o derivara de manifestación unilateral del fallecido, pero no en el caso de que el carácter de ganancial del bien fuera indubitado, como sucede cuando son ambos cónyuges lo que hicieron esa manifestación al tiempo de la adquisición del bien. En la partición habría conflicto si los lotes fueran desiguales o la partición parcial, pero en el caso la de adjudicación indivisa, no hay ningún cambio en las cuotas de propiedad y el único efecto que se produce es el cambio de la naturaleza de la comunidad.

La adjudicación pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operación sin trascendencia económica, que supone desde el punto de vista jurídico una transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados.

Tampoco existe intereses contrapuestos, entendemos cuando el bien fue adquirido para la sociedad de gananciales por el cónyuge sobreviviente que actúa como representante legal del menor en la partición, pues en este caso la presunción de ser contradicha sólo puede perjudicar a los menores al convertirse el bien, presuntivamente ganancial, en privativo del cónyuge sobreviviente, y por tanto incluido fuera del haber hereditario. En este supuesto, no hay conflicto de intereses, sino intereses concurrentes que no excluyen la representación legal.

En cambio si existe conflicto de intereses cuando el bien ha sido adquirido por el causante para su sociedad de gananciales, pues de destruirse esta presunción, el bien entraría a formar parte de su patrimonio privativo con un evidente beneficio para los herederos menores de edad, que verían incrementado sus derechos hereditarios.

También existe conflicto de intereses si el cónyuge viudo como representante legal de sus hijos menores de edad formaliza la partición sin atenerse a la proporcionalidad de las cuotas haciendo adjudicaciones concretas de bienes.

La citada Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado de indica que el interés directo que tiene el cónyuge viudo en las consecuencias de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal en la propia determinación del inventario ganancial si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (Resolución de 3 de abril de　1995). Del mismo modo su interés directo en la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidación se forma lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representación legal del progenitor en la partición estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995).

Por último también se estima que hay conflicto de intereses en las particiones testamentarias cuando el cónyuge viudo hace uso de la opción de elegir entre el usufructo universal o la propiedad del tercio libre. Esta cláusula testamentaria que se conoce como cautela Socini coloca al cónyuge viudo en una situación de ventaja con respecto a sus hijos menores por que la representación legal debe ser excluida y nombrarse en estos supuestos un defensor judicial.

Este ha sido el criterio hasta ahora de nuestra jurisprudencia. La Resolución de 4 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sostiene que la adjudicación del usufructo a la viuda y nuda propiedad a los hijos menores resulta de la elección de una de las alternativas que concede la cautela Socini contenida en el testamento. En Resoluciones de 15 de mayo de 2002 y 14 de diciembre de 2006, este Centro Directivo ha entendido que en el caso de cautela Socini, fórmula testamentaria por la que los legitimarios reciben más de lo que por legítima les corresponde, pero con un gravamen –en este caso el usufructo del viudo– trae una alternativa por la que los legitimarios tienen que optar, y el hecho de que por ellos ejercite la opción su madre acarrea la contraposición de intereses, ya que la representante se ve afectada directamente por el resultado de la opción. Por lo que está bien apreciada la oposición de intereses y el autocontrato. En consecuencia es necesaria la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el artículo 1060 del Código Civil.

Res. 5 de febrero de 2015 DGRN

La opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3 del Código Civil, o cautela socini, implica la adopción de una decisión por el viudo, que aunque pueda entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que supone una elección por parte de la legitimarios en relación a la posición del viudo respecto de los bienes gravados por la legitima de la incapaz. Así considerado, la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la incapaz junto a la hermana, capaz, que no renunció a la herencia, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, del nombramiento de un defensor, con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión, sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial.

Resolución de 2 de marzo de 2015 : En una partición de herencia concurre el cónyuge viudo del causante con la viuda de un hijo posmuerto. En la herencia el único inmueble ganancial se adjudica a la viuda del primer causante en virtud del derecho de adjudicación preferente del art. 1406,4. La viuda del hijo posmuerto comparece en representación de dos hijos menores de edad. Se entiende por la Dirección que no hay conflicto de intereses en la adjudicación que se deriva del art. 1406 ni tampoco en la representación de la madre respecto de sus hijos menores.  

 La cuestión que se plantea es la de si proceden las limitaciones de los artículos 163 y siguientes. En el caso concreto, no se ajusta la viuda del causante, a la adjudicación de bienes conforme titularidad de cuotas indivisas en el caudal relicto, porque como resulta de los hechos, se ha adjudicado a la supérstite en pago de sus derechos gananciales y cuota legal usufructuaria, la finca que constituía su domicilio familiar, en ejercicio del derecho de atribución preferente del artículo 1406.4.º del Código Civil. Ciertamente se ha conmutado una cuota legal usufructuaria, pero no se trata de la conmutación de los derechos de la cuota legal usufructuaria de quien representa a los menores, sino de la de otra viuda -la del causante-, por lo tanto, no se puede sostener la oposición ni el conflicto de intereses en este punto. Una vez liquidada la sociedad de gananciales, en la porción de herencia que corresponde a los menores por derecho de transmisión de su difunto padre, la cuota legal usufructuaria que corresponde a su madre que los representa, no se capitaliza, manteniéndose el usufructo sobre la porción ideal del tercio de mejora de la herencia del padre de los menores. Por lo tanto, no haciéndose capitalización del usufructo ni adjudicaciones de bienes, no existe intereses contrapuesto sino intereses concurrentes

            Resolución de 22 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

Supuesto de hecho. Se trata de una escritura de herencia en la que el cónyuge viudo interviene en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores cuya patria potestad le corresponde. No se plantea problemas en la adjudicación de bienes, que se hace pro indiviso, pero sí se cuestiona la existencia de conflicto de intereses cuando el cónyuge opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más la cuota viudal usufructuaria, en vez de elegir el usufructo universal y vitalicio sobre la herencia.

¿Hay conflicto de intereses en este caso entre el cónyuge y los hijos menores? NO. ¿Lo habría si hubiera optado por adjudicarse el usufructo universal y vitalicio de la herencia? SI. (R. 5 de febrero de 2015).

Doctrina de la DGRN.

1. En el supuesto de este expediente no hay conflicto de intereses porque la opción de la viuda de adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más el usufructo legitimario no crea una situación que obligue a los menores a tomar una decisión. La elección tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento y no afecta a la intangibilidad de la legítima de los menores, que no ven gravada su legítima estricta por el usufructo de su madre.

2 Sí hay conflicto de intereses cuando el cónyuge viudo opta por el usufructo de viudedad universal, pues la cautela socini pone en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– deban elegir entre que su parte de herencia esté gravada con el usufructo o que se concrete en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representa (R. 5 de febrero de 2015)
 

Premoriencia del heredero: La prueba de la existencia o inexistencia de descendientes. El juego de la sustitución vulgar y el derecho de acrecer. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión.

Es bastante común la cláusula testamentaria que establece que en caso de premoriencia del heredero o herederos instituidos los derechos se adquieran por los descendientes, o en caso de que no existan descendientes los derechos del heredero premuerto acrezcan a los restantes coherederos.

Si en el testamento está previsto un segundo llamamiento por vía de sustitución vulgar (o fideicomisaria), la existencia de este segundo llamamiento excluye el derecho de acrecer de los coherederos siempre y cuando existan descendientes del heredero premuerto. Por contrario, en el mismo supuesto, si no existen descendientes el segundo llamamiento queda neutralizado, y surte entonces efecto el derecho de acrecer a favor de los coherederos.

Se ha discutido por la doctrina que en estos supuestos de premoriencia de un heredero designado en testamento, haya que probarse de forma fehaciente que existen o no existen descendientes. Nuestra jurisprudencia registral ha seguido un criterio distinto para determinar la prueba fehaciente que permite la eficacia del derecho de acrecer cuando faltan los descendientes y la prueba que posibilita el llamamiento directo a favor de los descendientes del heredero premuerto, ya que en el primer caso exige acta de notoriedad, testamento o declaración de herederos mientras que en el segundo basta con acreditar el fallecimiento anterior del heredero al causante y la filiación de los descendientes mediante certificado de nacimiento.

a.- Fallecimiento del heredero sin descendientes.

Si el heredero premuerto no tiene descendientes la sustitución no tiene lugar y despliega su eficacia el derecho de acrecer a favor de los coherederos. El punto de partida, por tanto, es que la sustitución excluye el derecho de acrecer.

El sentido general del Código Civil es que, frente al acrecimiento, la sustitución es una expresa declaración de voluntad del testador, un llamamiento (condicional si se quiere) mientras que el derecho de acrecer opera en defecto de llamamientos (artículo 982 del Código Civil). Acreditada la premoriencia de uno de los herederos, ha de acreditarse que carece de descendientes, pues éstos son los llamados para el caso de la sustitución vulgar, por lo que si se pretende el acrecimiento a favor de los coherederos hermanos, ha de probarse que la sustitución vulgar no ha tenido efecto, sin que este problema pueda confundirse con el de la innecesidad de acreditar que no existan otros llamados a la sucesión que los designados por ser esta una cuestión distinta.

La ineficacia del llamamiento por sustitución tiene que ser probado por acta de notoriedad en virtud de los dispuesto en el artículo 82,3 del Reglamento Hipotecario que dice: “El acta de notoriedad será también titulo suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de la condición, siempre que los hechos que lo produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella”.

La Resolución de 13 de diciembre de 2007 de la DGRN estimó en este supuesto que no se trata de acreditar un hecho negativo como era la inexistencia de descendientes del heredero premuerto, sino más bien lo que se trataba era de probar la ineficacia del llamamiento condicional a favor de los descendientes del premuerto. Esta prueba fehaciente puede hacerse mediante testamento, declaración de herederos abintestato o acta de notoriedad a que se refiere el artículo 82 del Reglamento Hipotecario. La razón que se esgrime es que en caso de que sí existan tales descendientes, faltaría de intervención de los mismos en la partición, conforme al principio de unanimidad de la partición.

Ni el Código Civil, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos. Pero no puede identificase este supuesto del que deduce el principio de la no exigibilidad de la prueba de hechos negativos con la posibilidad de prescindir en la partición de las personas que si han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad y surte su eficacia el derecho de acrecer.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2014 en la que se estimó que los albaceas no tienen facultades para determinar la ineficacia de un llamamiento por sustitución vulgar y el juego supletorio del derecho de acrecer ya que el único medio de prueba de inexistencia de descendientes en el ámbito registral es el acta de notoriedad a la que se refiere el art. 82 del RH.

También en la misma línea se ha pronunciado la Resolución de 15 de noviembre de 2015 con respecto a la renuncia de uno de los coherederos ya que nos dice «el artículo 774 del Código civil es categórico: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos  comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia y solamente en el caso de que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (cfr. artículos 981 y siguientes del Código Civil) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (cfr. artículo 912 del Código Civil)». También por tanto en caso de renuncia para apreciar el derecho de acrecer debe acreditarse fehacientemente la ineficacia del llamamiento por sustitución vulgar.

b.- Fallecimiento del heredero con descendientes

En el supuesto que el heredero premuerto tenga descendientes basta con acreditar la defunción del heredero y el certificado de nacimiento de los hijos que acrediten la filiación.

Este supuesto ha sido contemplado en la Resolución de la DGRN de 3 de febrero de 2012. Los sustitutos vulgares, están directamente llamados a la herencia. Por tanto, no se puede decir que no queden debidamente acreditados «tales extremos», ya que los sustitutos no se limitan a manifestar que lo son, sino que lo justifican fehacientemente.

Justificados la premoriencia del heredero sustituido y el nacimiento de los descendientes sustitutos mediante los correspondientes certificados de defunción y nacimiento, no es necesario probar el hecho negativo la inexistencia de otros descendientes mediante acta de notoriedad, testamento o acta de declaración de herederos.

Ni la Ley impone a los herederos la prueba de hechos negativos, ni puede desvirtuarse la eficacia del testamento como título sucesorio si no se acompaña de acta de notoriedad acreditativa de la inexistencia de otros descendientes llamados a la sustitución vulgar, ni puede presumir que existan otros descendientes cuando, ni del título sucesorio, ni de la partición, ni de los libros registrales, resultan indicios para suponer algo semejante.

Tampoco es aplicable el artículo 82-3.° del Reglamento Hipotecario, que se refiere a los supuestos en que resulte ineficaz la sustitución, vulgar o fideicomisaria, por inexistencia de hijos, incumplimiento de la condición, renuncia de los fideicomisarios.

En este mismo sentido se ha pronunciado  la Resolución de la DGRN de 29 de enero de 2016 en la que se acreditó el fallecimiento del heredero premuerto mediante el certificado de defunción y la identificación sus hijos mediante su libro de familia. A mayor abundamiento, en el testamento de la esposa del causante, cuya herencia también se adjudicaba en la misma escritura, constaba con claridad la circunstancia del fallecimiento del hijo y el llamamiento por designación nominal de los hijos del mismo, nietos de los causantes, al haber sido otorgado posteriormente al óbito del hijo premuerto. No puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en los respectivos testamentos, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria).  

Conclusión

Cuando la sustitución vulgar o fideicomisaria haya devenido ineficaz (por ejemplo, inexistencia de sustitutos vulgares o fideicomisarios, incumplimiento de la condición, renuncia), es necesario probar, mediante acta de notoriedad, el hecho determinante de la ineficacia del llamamiento o la razón por la cual no se atribuyen derechos a los llamados, sin que para ello sea suficiente la manifestación de las personas quienes alegan ser herederos. Por el contrario, cuando la sustitución vulgar resulta efectiva porque el heredero premuerto falleció dejando descendientes, éstos, como sustitutos vulgares, están directamente llamados por testamento a la sucesión, y acreditado fehacientemente, con los correspondientes certificados, el fallecimiento de la primera y el nacimiento de los segundos, no es necesario probar, mediante acta de notoriedad, el hecho negativo de la inexistencia de otros descendientes, porque ningún precepto legal lo exige y porque lo contrario equivaldría a restringir la eficacia del testamento como título de la sucesión.

Ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña.

La partición realizada con el consentimiento de quienes acreditan ser los descendientes sustitutos del heredero premuerto es válida y eficaz, sin que sea preciso probar mediante acta de notoriedad ex artículo 82-3.° del Reglamento Hipotecario la inexistencia de otros descendientes, ni pueda presumir que existen otros distintos de los otorgantes de la escritura.

514.⇒⇒⇒ SUSTITUCIÓN VULGAR. ACREDITACIÓN DE LA INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO POR MANIFESTACIÓN DEL RENUNCIANTE O DE ALGUNO DE LOS SUSTITUIDOS

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: hay llamamiento a un legado con sustitución a favor de los descendientes de la legataria; se ha producido la renuncia del legado y la renunciante manifiesta que no tiene descendientes, lo que es ratificado por todos los herederos.

¿Es necesario en este caso acreditar de modo auténtico la inexistencia de descendientes? NO. ¿Es suficiente la declaración del renunciante? SI.

Solución de la Resolución.

1 En caso de ser llamados genéricamente como sustitutos los descendientes del legatario, basta que el legatario renunciante manifieste en la escritura de partición, o en otro documento público, que carece de descendientes. No cabe exigir otra prueba. Por tanto, la manifestación hecha por el legatario renunciante es suficiente prueba de la inexistencia de descendientes.

Argumenta la Resolución que son numerosos los casos en los que la manifestación del interesado es medio de prueba, por ejemplo: prueba del estado civil (art. 363 del Reglamento de Registro Civil; RRDGRN de 16 de noviembre de 1994 y 5 de julio de 1995, lo extendieron al estado de separado judicialmente o separado legalmente; en igual sentido el art. 159 del Reglamento Notarial).

2 Frente a situaciones similares a las del presente caso (por ejemplo, “inexistencia de personas llamadas a la sucesión, determinación de sustitutos vulgares en caso de premoriencia, o de los legitimarios en el caso de hijos desheredados… y como ocurre en este supuesto, la acreditación de los sustitutos o inexistencia de los mismos en el caso de renuncia del heredero o del legatario”), no cabe una solución única, pues “resulta perfectamente compatible la exigencia de acreditar la inexistencia de los llamados como sustitutos con la doctrina de la no necesidad de justificar que existen otros que los que acrediten serlo con un título suficiente, tal como sentara la Resolución de 8 de mayo de 2001”.

 Como ya recogió este Centro Directivo en Resolución de 21 de mayo de 2003, «no puede identificase, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que, en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad».

3 Por tanto, la solución será diferente según se trata de premoriencia o de renuncia del heredero o legatario sustituido. En el caso de premoriencia deberá probarse la inexistencia de sustitutos; sin embargo, en el caso de renuncia bastará con la declaración hecha en tal sentido por el renunciante.

En todo caso, compareciendo sustitutos, éstos no necesitan acreditar la inexistencia de otros. Sin embargo, si no hay sustituto alguno, deberá probarse que no hay sustitutos.

4 Otros supuestos: esta doctrina, como dice la Resolución de 31 de enero de 2008 «si inicialmente (…) se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador– pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (…) Debe concluirse, por tanto, que acreditado en el título sucesorio que quien invoca la condición de sustituto hereditario es descendiente del sustituido y como tal llamado a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho – negativo– de la inexistencia de otros sustitutos (cfr., por todas, las Resoluciones de 8 de mayo de 2001, 21 de mayo de 2003 y 23 de febrero y 13 de diciembre de 2007)».

5 Para el caso de que sea necesaria la prueba reitera la Resolución la doctrina del Centro directivo sobre el particular: acta de notoriedad (art. 209 RN), acta declaratoria de herederos (art. 209 bis RN) o testamento del sustituido, incluso, la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. (cfr. Resolución de 30 de septiembre de 2013) (JAR)

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