lunes, 29 de abril de 2013

La herencia de los hijos preteridos. Algunas cuestiones. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión

Supuesto de hecho:

Un testador omite en su testamento a todos sus descendientes. Este olvido se debe a una voluntad deliberada. Así lo reconoce en acta aparte. En la partición que se formaliza el heredero voluntario que no es descendiente se adjudica una tercera parte de la herencia y las otras dos terceras partes se adjudican por mitad a los dos descendientes que han sido preteridos. La cuestión que se plantea es si esta adjudicación es ajustada a sus derechos legitimarios o hay un exceso de adjudicación por cuanto el descendiente preterido sólo podría reclamar su participación en la legítima estricta.

Punto de partida.
Se entiende que un hijo está preterido cuando no se le menciona ni se le hace adjudicación alguna en el testamento de su padre o de su madre.
Nuestro Código Civil regula la preterición en el artículo 814, distinguiendo según sea la preterición intencional o errónea.

Art. 814.

" La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:
1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador."

Sólo quiero tratar aquí la cuestión de si el hijo preterido tiene derecho a reclamar la legítima integra, es decir su participación en los dos tercios de la herencia (tercio de mejora y tercio de legítima) o, por el contrario, sólo puede pedir su participación en la legítima estricta.
Para poder responder tenemos que distinguir según que la preterición sea errónea o intencional, y en ambos casos, según que sea de todos los descendientes o solamente de alguno de ellos.

a.- Preterición errónea total. Si se trata de un error del testador, ya que desconocía la existencia del descendiente y esta ignorancia afecta a la totalidad de los descendientes. El artículo 814 en su párrafo segundo número 1º nos dice que si la preterición errónea afecta a todos los descendientes se anulan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, y por tanto se tiene que abrir la sucesión intestada por ser nulo el testamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 912,1 del Cc. En este caso el hijo o hijos preteridos erróneamente perciben la totalidad de la herencia.

b.- Preterición errónea parcial. Si se trata de un error del testador y esta ignorancia afecta a un o varios de los descendientes, pero no a todos, es decir hay hijos que son designados en el testamento como herederos o legatarios. El artículo 814 en su párrafo segundo número 2º nos dice que se anulará la institución de heredero y se respetarán los legados y mandas que no sean inoficiosos. Por tanto, si la preterición errónea es parcial el hijo preterido erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente o por institución de heredero a favor del cónyuge del causante. En este caso deberá abrirse también la sucesión intestada (art. 912,2 Cc)

c.- Preterición intencional parcial. El testador deliberadamente omite a un hijo en el testamento. Puede ser que lo nombre en el testamento pero no le haga ninguna adjudicación, o simplemente reconozca en un documento posterior que el olvido fue intencionado. Si esta preterición es parcial, es decir hay otros descendientes que no son preteridos, el hijo que sí lo es sólo podrá reclamar su participación en la legítima estricta. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 814,1 y 808, 2 C.c. En este caso no hace falta abrir la sucesión intestada, se reduce primero la institución de heredero y después los legados.

d.- Preterición intencional total. Si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, y omite intencionalmente toda disposición en favor de todos sus descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma, porque como dice el párrafo tercero del artículo 808,3 del Código Civil el testador sólo puede disponer libremente de una tercera parte de la herencia. Es decir, un extraño sólo puede percibir como máximo una tercera parte de la herencia porque el conjunto de los descendientes tienen derecho a los otros dos tercios (art. 808, 1 Cc). Interpretar lo contrario es conculcar nuestro sistema de llamamiento sucesorio en las legítimas. También en este supuesto no es necesario que se abra la sucesión intestada a favor de los descendientes preteridos, sino que bastará reducir la institución de herederos y en su caso los legados en dos terceras partes. (art.814,1 C.c)

Conclusión

El testador sólo puede dejar el tercio de mejora a uno de sus hijos o descendientes, nunca a un extraño. Es decir, puede instituir heredero a un nieto y desheredar injustamente o preterir intencionalmente a sus hijos que sólo podrían reclamar su participación en el tercio de legítima pero no el tercio de mejora.

La legítimas es un tipo de sucesión mortis causa distinto de la sucesión testamentaria e intestada, que actúa por ministerio de la ley como un derecho conjunto y global de los descendientes. El artículo 808 de nuestro Código Civil lo expresa de forma clara. "Constituye la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre"

En ninguna parte del Código Civil se dice que el preterido sólo tenga derecho a la legítima estricta. Es más la expresión legítima corta o estricta es ajena al Código Civil. Ni el artículo 814 del C.c. en sede de preterición, ni el 851 y 857 del mismo cuerpo legal en caso de desheredación, hace referencia a esta distinción. Tanto el desheredado injustamente como el preterido intencionalmente conservan su derecho a la legítima.

Ahora bien, este derecho a la legítima tendrá un alcance distinto según que sean todos los hijos preteridos intencionalmente o lo sean solamente algunos de ellos: en el caso de preterición total, ya sea errónea o intencional los descendientes conservan íntegros su derechos a la legítima larga; en el caso de preterición intencional parcial de sólo uno o varios de los descendientes, el preterido sólo podrá reclamar su legítima corta, porque los hijos que no han sido preteridos intencionalmente incrementan sus derechos a costa de los que sí lo hayan sido.

Y es que los hijos que no han sido preteridos o desheredados tienen una mejora tácita frente a los hijos desheredados o preteridos. Pero esta limitación no es porque lo diga el art. 814, sino porque lo establece el párrafo 2 del artículo 808 que permite al padre o madre disponer de una parte de las dos que forman la legítima (tercio de mejora, tercio de legítima estricta) para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Pero si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, como sucede en el caso que se plantea al principio, y omite intencionalmente toda disposición en favor de sus dos únicos descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma. Por consiguiente, y en consideración a que son los únicos descendientes del testador, y a que este sólo podía haber dispuesto libremente de una tercera parte de su herencia, la adjudicación de dos tercios de su herencia no supone ningún exceso de adjudicación sino todo lo contrario: el cumplimiento estricto del llamamiento sucesorio a la legítima, como un derecho global y conjunto de los descendientes que han de ser necesariamente beneficiados en dos tercios de la herencia del causante.

José María Sánchez-Ros Gómez
Notario de Sevilla

10 comentarios:

Maria Del Carmen Letona dijo...

Buenos días. Tenemos un caso muy complicado y especial y me gustaria que me podria ayudar por favor.Mi padre ha fallecido en 2016 y realizo testamento en 2006 en Baracaldo, Vizcaya, aforado.Nos deseredó a los 3 hijos y deja de heredera universal a su nieta, menor de edad y tutelada que atenta contra el art. 756 del codigo civil. Deja 3 legados , uno mi hija, que es su nieta y dos primos mios. Mi pregunta es si la diputación que es la tutelar de la heredera, mi sobrina, rechaza la herencia a quien pasaria? Un saludo y muchas gracias de antemano.

Tomás Marcos Martín y Jose Maria Sánchez-Ros Gómez dijo...

Buenas tardes Carmen: Si los hijos están desheredados y su hija renuncia a la herencia y al legado hay que abrir la sucesión intestada a favor de los parientes más próximos al causante, con exclusión de los desheredados. Si no hay más nietos, la sucesión sería en favor de los hermanos, sobrinos y primos hermanos por ese orden.

Vivian dijo...

Hola, tengo el caso de mi esposo al que el abuelo, en su día le donó un terreno en Andorra (que no constaba declarado en ningún sitio solo en la escritura notarial en Andorra), tampoco lo mencionó en el testamento. Pues el padre de mi esposo premuere a su padre y sólo lo tenía a él como hijo. El abuelo en el testamento deja la legítima a su hijo pero al morir, la esposa que tenía en ese momento le dijo a mi esposo que no tenía nada que heredar. Lo dejó así pero ahora se da cuenta que sí que habían bienes y el no constó en la adjudicación como heredero de su padre, en atención a la legítima. ¿Qué podría hacer?

Saludos y gracias.

Vivian

Manuel Alba Gomez dijo...

¿En el caso de que en el testamento no se diga que mejora a una hija extramatrimonial y el preterido erróneamente también lo sea, puede este recibir la legitima larga si consideramos que la voluntad, aunque no expresada en el testamento,fuera la de igualar a todos por igual?

Tomás Marcos Martín y Jose Maria Sánchez-Ros Gómez dijo...

Buenos días Vivian: Su marido según me dice es legitimario de su abuelo, por lo que tiene derecho en la herencia cuya extensión varía según tenga vecindad catalana (una cuarta parte)o vecindad común (dos tercios). Lo que puede hacer es reclamar como único legitimario su participación en la finca de Andorra.

Tomás Marcos Martín y Jose Maria Sánchez-Ros Gómez dijo...

Buenos días Manuel: No cabe una mejora presunta en favor del hijo preterido sino lo que se produce es una mejora tácita en favor del hijo no preterido. Como la preterición errónea es parcial el hijo preterido erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente.

José Luis Suárez Suárez dijo...

Hola, soy José Luis Suárez.
Un testador nombra "heredero universal" de todos sus bienes -solo dinero- a una persona ajena a su familia, omitiendo deliberadamente a sus hijos (preguntado por el notario si tenia hijos, dijo que no ). Mi duda es como quedaría el beneficiario del testamento, si este fuera impugnado ( caso poco probable pues los hijos están fuera de España y totalmente desvinculados del padre, desde hace casi cuarenta años ); ¿le quedaría el tercio de libre disposición, o nada ?. ¿Y en caso de que nadie impugnara el testamento ?
Gracias por atenderme y un saludo.

Tomás Marcos Martín y Jose Maria Sánchez-Ros Gómez dijo...

Buenos días José Luis: Se trata de un supuesto de preterición intencional total (art. 814,1 Cc) los hijos preteridos podrían reclamar la legítima larga (2/3)y el extraño nombrado heredero sólo podría retener un tercio. Entretanto el heredero tiene una apariencia y se arriesga a una reclamación.

José Luis Suárez Suárez dijo...

Hola soy José Luis Suárez, de nuevo.
Gracias por la contestación a mi planteamiento; queda todo claro. Solo tengo una duda sobre la figura de la "apariencia". ¿Se supone que el beneficiario, en la creencia de ser el único heredero, Puede disponer del dinero heredado, a riesgo de tener que restituir la parte que no le corresponde ( los 2/3 , si le son reclamados en sentencia firme ) sin que ello suponga una conducta delictiva ?.
Gracias de nuevo y un cordial saludo.

Tomás Marcos Martín y Jose Maria Sánchez-Ros Gómez dijo...

Buenos días José Luis: Mi consejo es que disponga sólo de un tercio y los otros dos tercios lo deje en depósito porque se puede encontrar con una reclamación. Si hay mala fe puede tener responsabilidad por daños y perjuicios.