Es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca aunque el préstamos garantizado no haya sido pagado en su totalidad

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

Se discute si puede o no practicarse la cancelación de varias hipotecas en garantía de varios préstamos en la que se expresa que, no obstante no haber sido reintegrado de la totalidad de lo debido por razón de los préstamos, el banco, a solicitud de la parte prestataria, ha accedido a cancelar totalmente las hipotecas. El registrador suspende la práctica de la cancelación solicitada porque no se expresa la causa onerosa o gratuita de la cancelación ni se desglosa el importe reintegrado por cada uno de los préstamos garantizados con las hipotecas que se cancelan.

El artículo 82 de la Ley Hipotecaria exige para cancelar las inscripciones practicadas en virtud de escritura pública el consentimiento de la persona a cuyo favor se hubiera hecho la inscripción o una sentencia firme. Ciertamente, este precepto no puede interpretarse de forma aislada, sino en congruencia con el conjunto del ordenamiento, y de él resulta que la admisión del puro consentimiento formal como título bastante para la cancelación no se conviene con las exigencias de nuestro sistema registral, que responde, a su vez, al sistema civil causalista que exige la existencia y expresión de la causa que fundamenta dicha cancelación. Ahora bien, cuando el titular del derecho real de hipoteca no se limita a dar un mero consentimiento para cancelar, sino que dispone unilateralmente de su derecho a cancelar la hipoteca, hay que interpretar que estamos ante una abdicación unilateral de la hipoteca por su titular, ante una renuncia de derechos, acto que por sí sólo tiene eficacia sustantiva suficiente conforme al artículo 6.2 del Código Civil para, por su naturaleza, producir su extinción y, consiguientemente, dar causa a la cancelación de la hipoteca conforme a los artículos 2.2.º y 79 de la Ley Hipotecaria. Por tanto, renunciando el acreedor de forma indubitada al derecho real de hipoteca son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, se haya extinguido o subsista, sea con unas nuevas garantías o tan sólo con la responsabilidad personal del deudor, pues todo ello queda limitado al ámbito obligacional de las relaciones «inter partes».

En el presente supuesto, como resulta de las circunstancias anteriormente reseñadas y de la correcta interpretación de las cláusulas de la escritura calificada, la cancelación de la hipoteca se basa en la renuncia del acreedor al derecho real de hipoteca. Por ello, para practicar la cancelación solicitada es irrelevante lo que ocurra respecto de los créditos pendientes de pago que pierden la garantía hipotecaria.

Los arrendamientos rústicos inscritos después de una hipoteca, no pueden constituir una excepción al principio general de purga de titularidades y cargas posteriores, y en consecuencia debe procederse a su cancelación.

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

 Se discute la inscripción de un decreto de adjudicación afectante a una finca rústica, por entender el registrador que, dado que con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta consta inscrito un derecho de arrendamiento rústico, es preciso acreditar la realización de las notificaciones oportunas a los efectos del posible ejercicio de los derechos de tanteo y retracto por parte del arrendatario, sin que, por tanto, pueda aceptarse a estos efectos la instancia suscrita por el adjudicatario manifestando que la finca no está arrendada. Igualmente, se niega el registrador a cancelar la inscripción del citado arrendamiento, por cuanto considera que el adquirente de la finca se ha de subrogar necesariamente en el arriendo que subsistirá hasta la finalización de su plazo de vigencia.

 La cuestión relativa a los efectos que la ejecución hipotecaria tiene sobre un arrendamiento rústico constituido con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, no está resuelta en la Ley de Arrendamientos Rústicos con la misma claridad que en la Ley de Arrendamientos Urbanos. En esta última, el primer inciso de su artículo 13.1 deja claro que el arrendamiento se extingue de forma automática como consecuencia de la ejecución de la hipoteca inscrita con anterioridad: «Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado».

No obstante si se hace una interpretación conjunta de las normas que regulan la ejecución hipotecaria y de los preceptos recogidos en la Ley de Arrendamientos Rústicos, tampoco parece posible sostener que el arrendamiento rústico inscrito con posterioridad a la hipoteca pueda quedar inmune a la purga que respecto de cargas y titularidades posteriores produce la ejecución de ésta.

Una de las consecuencias directas del procedimiento de ejecución hipotecaria, que resulta de los establecido en los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Es a la vista de este principio general de purga de titularidades y cargas posteriores como hay que analizar los preceptos de la Ley de Arrendamientos Rústicos. En efecto, el artículo 22.1 de dicha Ley comienza estableciendo: «El adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador, y deberá respetar el plazo que reste de la duración mínima del contrato prevista en el artículo 12 o la de la prórroga tácita que esté en curso si se trata del tercero hipotecario, mientras que en los demás casos deberá respetar la duración total pactada». Este precepto debe ponerse en conexión con otros dos artículos de la misma Ley. Por un lado, el artículo 10, párrafo primero: «Los arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios, enfiteutas y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre la finca o la explotación se resolverán al extinguirse el derecho del arrendador, salvo que no haya terminado el año agrícola, en cuyo caso subsistirán hasta que éste concluya». Por otro, el artículo 24, letra g): «El arrendamiento termina: (…) g) Por resolución del derecho del arrendador».

Teniendo en cuenta este conjunto de normas, se pueden establecer una serie de conclusiones:

– La hipoteca es un derecho real de realización de valor, que lleva inherente un «ius distrahendi» que determina que la transmisión, en su caso, del bien o derecho gravado, se producirá́ con el alcance y contenido que este derecho tiene al tiempo de la constitución de la propia hipoteca. Mermar la eficacia de la hipoteca en cuanto a la purga de las cargas y derechos inscritos con posterioridad supone desvalorizar su función de garantía, pues deja en manos del hipotecante la posibilidad de disminuir el valor del bien hipotecado gravándolo con arrendamientos que van a quedar exentos de dicha purga.

– Cuando se concierta un contrato de arrendamiento sobre una finca que consta hipotecada, las partes lo hacen partiendo de que la titularidad está afectada por un derecho real que puede provocar la pérdida del dominio en caso de ejecución. Por tanto, el arrendatario conoce y acepta la posibilidad del que el derecho del arrendador quede resuelto. No existe en el caso de la hipoteca ninguna razón que justifique un tratamiento diferente a los casos de arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios o enfiteutas.

- No resultaría lógico que la ejecución hipotecaria comportara la extinción de verdaderos derechos reales de goce sobre la cosa, constituidos después de la hipoteca ejecutada, como el usufructo, la enfiteusis o la superficie, y que, en cambio, debieran subsistir derechos a los que no corresponde tal carácter.

Por todo ello, los arrendamientos rústicos inscritos después de una hipoteca, no pueden constituir una excepción al principio general de purga de titularidades y cargas posteriores, que constituye uno de los pilares esenciales del derecho real de hipoteca. En consecuencia debe procederse a la cancelación de la inscripción décimo tercera de arrendamiento.

Las reticencias que ha planteado en el registrador en su nota, basadas en la existencia de un arrendamiento inscrito con posterioridad a la hipoteca, carecen de fundamento porque, como se ha señalado, dicho arrendamiento ha quedado extinguido automáticamente desde el momento en que ha culminado la ejecución de la hipoteca con la correspondiente adjudicación de la finca y así se ha ordenado en el mandamiento de cancelación de cargas.

 http://www.boe.es/boe/dias/2017/07/21/pdfs/BOE-A-2017-8586.pdf

 

En la herencia que se adquiere por derecho de transmisión deben intervenirr los descendientes que sean legitimarios aunque no sean herederos.

Resolución de 22 de enero de 2018 de la DGRN:

Un hijo muere después que su padre, y en sus disposiciones testamentarias nombra heredera universal a una hija legando la legítima estricta al otro de sus descendientes. En la herencia del abuelo comparecen el hijo que vive y la nieta, aceptando la herencia de su padre y abuelo respectivamente y se adjudican en proindiviso y por partes iguales los bienes correspondientes a las masas hereditarias de los causantes, el primero por derecho propio y la segunda por derecho de transmisión, sin intervención del otro legitimario del hijo fallecido al que sólo le había legado su padre la legítima

Como ha señalado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de septiembre 2013 el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia. Los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente. En esta línea la DGRN en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente de 26 de julio de 2017. Esta última, consideraba en la que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son.

La legítima, tal y como se ha configurado en el Código Civil  se identifica como una auténtica pars bonorum que confiere al legitimario un derecho como cotitular -por mandato legal- del activo líquido hereditario, quedando garantizada por la ley igualmente una proporción mínima en dicho activo y que -salvo excepciones - ha de ser satisfecha con bienes hereditarios, por lo que su intervención en cualquier acto particional de la masa hereditaria del transmitente debe ser otorgado con el consentimiento de dicho legitimario,  

La aceptación como un acto propio, independiente, voluntario, único y responsable, debe y puede exigirse sólo al designado como tal heredero. En un caso como el ahora planteado, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (a los abuelos primeros causantes) sólo deben intervenir -a los efectos de aceptar o repudiar su herencia- los designados por ellos como herederos (es decir, el hijo superviviente) así como los igualmente nombrados herederos de un hijo que habiendo sobrevivido a aquéllos no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adquisición de la condición de heredero (es decir, la nieta aquí compareciente), al ser ambos los únicos titulares del «ius delationis». Por todo ello, la intervención de ambos herederos a los efectos de aceptar la herencia de los dos causantes es perfectamente válida y plenamente eficaz.

Resulta evidente que, en un caso como el aquí planteado, el primer causante dispuso que fueran sus dos hijos los que a título de herederos debían sucederle. Fallecido uno de esos hijos, y habiendo cumplido los presupuestos de supervivencia y capacidad, no se produce declaración sobre su adquisición o rechazo de la condición de heredero. Dicho segundo causante designa en testamento a uno de sus hijos como heredero universal y lega al otro lo que por legítima pudiera corresponderle, sustituyéndoles por sus respectivos descendientes. Resulta evidente que este segundo causante deseó que uno de sus vástagos no adquiriese un título de carácter universal -sin perjuicio del título de cotitular que la legítima le confiere, aunque sea en condición de legatario- y que se beneficiaran de dicha participación tanto ellos como su línea descendente, dentro de la proporción señalada. Estas circunstancias implican que el «ius delationis» del primer causante, como derecho a aceptar o repudiar, corresponde al hijo que le sobrevive, y por designación del otro hijo al nieto que ahora comparece. Pero lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud de citado precepto no puede ser más que dicho «ius delationis», que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente- sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia del primer causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio.

La decisión de adquirir la herencia corresponde sólo al titular del «ius delationis». Pero cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos que antes hemos señalado, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación.

 https://www.boe.es/boe/dias/2018/01/31/pdfs/BOE-A-2018-1323.pdf

El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio y la elección de la ley sucesoria aplicable (la professio iuris)

 

El nuevo criterio de la residencia seguido por el Reglamento europeo 650/2012, de 4 de julio en lugar del de la nacionalidad, va a determinar, obviamente, una menor aplicación del Derecho extranjero. Pero esto puede evitarse mediante la “professio iuris” en favor de la ley nacional, recomendable en todos aquellos casos en que una persona, por los motivos que sea, quiera mantener el vínculo entre su sucesión y el ordenamiento jurídico del Estado de su nacionalidad.  La “professio iuris” facilita la planificación de la sucesión, al dejar ésta de depender de algo incierto como es el lugar en el que uno residirá al final de su vida.

 En efecto, el causante puede conforme establece el artículo 22 del Reglamento haber previsto su sucesión y en el ejercicio de su autonomía de voluntad haber elegido anticipadamente como ley de su sucesión la correspondiente a su nacionalidad. Así el ciudadano alemán residente en España puede decidir en virtud de testamento que su sucesión se rija por la legislación alemana. Este criterio de conexión es de aplicación prioritaria y excluyente frente al criterio de la residencia y de la excepción de vínculo más estrecho, es decir si hay elección de ley sucesoria es irrelevante la residencia o el vínculo más estrecho con otro país.

La excepción de la “professio iuris” a favor de la ley del Estado cuya nacionalidad posea el individuo, bien al instante de la elección, bien a la apertura de su sucesión, es, desde la perspectiva del ordenamiento español, una de las innovaciones más importantes del Reglamento, ya que supone la entrada en juego en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad. Se trata de una innovación muy interesante en la medida en que permite al causante determinar y prever, con total seguridad, cuál va a ser la ley que rija esta, pues, una vez hecha la elección, habrá de reputarse irrelevante que el sujeto fallezca con otra nacionalidad o en situación de apatridia. Es cierto que las posibilidades de elección previstas en el Reglamento son muy limitadas. Pero ello se explica por el hecho de que la “professio iuris” en sede sucesoria siempre ha sido vista con cierto recelo en tanto en cuanto puede constituir una vía aprovechada por el causante  para frustrar las expectativas de sus legitimarios, escogiendo un Derecho que le otorgue una mayor libertad de disposición mortis causa. De ahí que, la elección de la ley sucesoria aplicable se haya limitado a aquellas leyes sucesorias que presentan la conexión de la nacionalidad del causante.

 La elección o professio iuris ha de hacerse en una disposición mortis causa o instrumento de voluntad anticipada, ya sea de forma expresa o tácita, y sólo puede excluir la aplicación de la ley sucesoria de la residencia habitual en beneficio de la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante, bien sea la que posea en el momento de realizar la elección, bien sea la que ostente en el momento de su fallecimiento, es decir no cabe el sometimiento arbitrario a la legislación de un tercer país, ni siquiera a la Ley del país de su residencia habitual, ni tampoco puede elegir la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su régimen económico matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge o pareja de hecho.

La exclusión de la ley de la residencia habitual puede ser a veces  contradictoria en el caso de que sea esta la que se aplique en defecto de elección, Pensemos en la española casada con un inglés que vive en Londres pero que tiene propiedades en España que al hacer testamento determina que prefiere que su sucesión se rija por la ley inglesa, como quiera que o bien luego no tiene la nacionalidad inglesa o no le da tiempo a adquirirla en el momento de su fallecimiento la elección es nula, con el efecto reflejo de aplicar de todas formas a su sucesión la ley inglesa; que era lo que quería la testadora, siquiera la aplicación no sea por su voluntad sino por la aplicación del criterio de la residencia en defecto de elección.

La ley elegida por tanto tiene que ser necesariamente la de la nacionalidad al tiempo de realizar la elección o la de la nacionalidad que se tenga al tiempo del fallecimiento para garantizar así que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las legítimas expectativas de los herederos forzosos. Está última opción de la futura nacionalidad es más insegura ya que si al final no se obtiene la nacionalidad elegida la elección deviene ineficaz y se aplicaría la ley de la residencia habitual. En estos casos conviene dejar constancia en el documento de que la elección sólo será válida si el causante tiene la nacionalidad elegida en el momento del fallecimiento.

Si bien por regla general la elección se hará de forma expresa y en virtud de testamento es igualmente admisible la hecha en forma tácita, esto es, la resultante de los propios términos de la disposición de última voluntad (art. 22.2). Así sucedería por ejemplo con el supuesto de un gallego que vive en Alemania y que hizo testamento en España en cuya virtud dispuso de un pacto sucesorio de labrar y poseer con su hijo mayor. El causante al haber formalizado testamento en España y establecer un pacto sucesorio concreto regulado por la ley sucesoria gallega, está, como dice la profesora Rodríguez-Uría, optando siquiera de forma tácita por la aplicación del Derecho Gallego, y excluyendo en consecuencia la aplicación de la ley sucesoria alemana que hubiera correspondido aplicar como ley de la residencia habitual.

La elección o professio iuris es un acto independiente de la validez o nulidad del documento sucesorio que la contenga, y además susceptible de revocación o modificación. Sólo se puede elegir una única ley, ya sea de un Estado miembro o de cualquier otro Estado. La ley elegida no puede referirse sólo a una parte de la sucesión. No se puede disponer que los bienes que deje se rijan por la ley sucesoria respectiva del país donde se encuentren. Aunque si cabe y es aconsejable si se tiene propiedades en diferentes países hacer testamentos en cada uno de ellos con idéntico contenido, pero limitándolos a los bienes que se tenga en cada uno de ellos. Así suele ser frecuente que los ingleses hagan testamento en su país y luego hagan otro en España con el mismo contenido para facilitar la adquisición de los bienes que se encuentren en nuestro país. Aunque este problema de la acreditación de la cualidad de heredero en el extranjero está ahora solucionado mediante la aportación del certificado sucesorio europeo. 

En el caso de que el causante tenga varias nacionalidades podrá elegir entre cualquiera de ellas aunque no sea la prevalerte o dominante. Bastara que diga en el testamento que tiene doble nacionalidad para que pueda optar entre una u otra.

También puede discutirse si además de poder optar por la ley sucesoria de un Estado cabe también la posibilidad de optar en concreto por uno de los regímenes sucesorios vigentes dentro de ese Estado. Así por ejemplo cabría que un gallego emigrado con residencia habitual en Francia aprovechando unas vacaciones vaya al notario español de su pueblo y otorgue testamento en el que manifieste que no es residente y quiere que se le aplique como ley sucesoria la ley gallega que es la que ostenta en el momento en que otorga la disposición mortis-causa. No hay duda que esta cláusula sería válida siempre y cuando al fallecimiento del gallego mantenga este la misma vecindad civil.

Pero que sucedería cuando después de esa elección el gallego retorna y adquiere una vecindad civil distinta de la gallega por residencia continuada de diez años en territorio de derecho común. En principio parece que, mientras no se modifiquen las normas de Derecho interregional, la mayoría de la doctrina entiende que la elección no surtiría efecto y se aplicaría por tanto las normas sucesorias que se deriven de la vecindad civil que tenga el causante en el momento de su fallecimiento. En contra se ha manifestado Albert Font Segura, quien sostiene que se debería aplicar la ley de la vecindad civil poseída en el momento de disponer con independencia de la vecindad civil que pueda tener en el momento de fallecer. Esta posibilidad se produciría según este autor por efecto de la professio iuris tanto si el causante español tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España. Pero no creemos que esta opinión prospere ya que sería necesario una modificación del artículo 16 y 9,8 del Código Civil

Lo que no cabe duda es que en el testamento que otorgue un ciudadano español residente en España este puede elegir, es decir realizar la professio iuis, en su testamento y optar como ley rectora de su sucesión la ley de la vecindad civil que ostente en el momento en que otorga la disposición mortis-causa en previsión de que su herencia después pueda devenir transfronteriza y siempre y cuando no adquiera una vecindad civil distinta. Esto es ya frecuente en los testamentos que se otorguen ante notario español. Pues se suele incluir la cláusula de professio iuris, aunque no se tenga la certeza de una futura residencia en el extranjero. Pues bien, para estos supuestos, como señala Inmaculada Espiñeira, la professio iuris debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable por lo que, en principio, no hay objeción al ejercicio interno de la professio iuris para los nacionales residentes, ya que cuando el disponente u otorgante de nacionalidad española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la elección, opta por la ley de su vecindad civil en dicho momento.

Por último hay que destacar que, según el régimen transitorio del Reglamento (art. 83), las elecciones que se hayan efectuado antes del 17 de agosto de 2015 son perfectamente válidas, aunque el Reglamento sucesorio no estuviera vigente; de hecho, constituye ya una práctica habitual desde su misma aprobación en 2012, como, por ejemplo, entre ciudadanos británicos residentes en España, los cuales suelen hacer constar expresamente su voluntad de que su sucesión se rija conforme a su ley nacional. 

La partición ordinaria por el contador partidor no precisa de la intervención ni de los herederos ni de los legitimarios

Resolución de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

 Se discute si es o no inscribible una escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador-partidor en la que concurren los dos herederos y no lo hacen los otros tres hijos a los que se le había ha legado «lo que por legítima les corresponda»; habiendo ordenado la testadora que dicha legítima se les satisfaga en dinero metálico. En las adjudicaciones realizadas por el contador-partidor a los legatarios de legítima  en metálico, al no haber dinero en la herencia, se les adjudican porciones indivisas de bienes de la herencia. El registrador señala como defecto que se trata de una decisión del contador-partidor que excede de las facultades de contar y partir ya que el metálico para el pago de las legítimas en dinero ordenadas por la testadora no tiene que existir necesariamente en la herencia.

Para que la partición del contador se sujete a lo establecido en los artículo 841 y siguientes es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. Pero es que además, en este supuesto, es inocua la interpretación, pues como se reconoce en la calificación y se alega por los recurrentes, no se han cumplido los requisitos y garantías exigidas por los artículos 841 siguientes de Código Civil. Así pues, no habiendo lugar al ejercicio de la facultad de pago de la legítima en metálico, esto nos aboca a la partición ordinaria recogida en los artículos 1057 a 1063 del Código Civil, por lo que tampoco sería precisa la aprobación del letrado de la Administración de Justicia o notario (cfr. artículo 843 del Código Civil).

 Aclarado que nos encontramos ante una partición hecha por el contador-partidor en los términos ordinarios de los artículos 1057 y siguientes del Código Civil, no es necesaria la intervención de todos los legitimarios. Ha dicho este Centro Directivo que «como regla general la legítima en el derecho común se configura como pars bonorum, o como pars hereditatis lo que atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagada en bienes de la herencia. Así pues, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil supone una importante excepción, ya que permite, si así lo establece expresamente el testador, a uno o algunos de los descendientes, o al contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico. Pero en este supuesto el contador-partidor ha optado por la regla general de partir con bienes de la herencia. En consecuencia, cabe pagar en metálico extra hereditario, lo que no implica que forzosamente se deba hacer así, pues no se ha de olvidar que la posibilidad de pago de la legítima en metálico es una facultad y no una obligación de los herederos. El contador-partidor, por tanto, no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que decide no ejercitar la facultad de pago de la legítima en metálico y optar por la partición ordinaria manteniendo la naturaleza de la legítima que es «pars bonorum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia, excluyendo el supuesto del artículo 841 que constituiría una excepción y daría amparo legal al hipotético cambio de la naturaleza de la legítima desde «pars bonorum» a «pars hereditatis». Se ha optado por lo tanto por una partición en forma ordinaria que practica el contador sin que sea precisa la intervención de los herederos ni los legitimarios.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/01/26/pdfs/BOE-A-2018-1022.pdf

En caso de fallecimiento del vendedor resulta necesaria la concurrencia del legitimario para poder elevar a público el documento privado de compraventa, no siendo suficiente la intervención del heredero si hay legitimarios que no lo son

Resolución de 9 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En el presente expediente se discute si como consecuencia del fallecimiento del vendedor deberá comparecer para proceder a su elevación a público exclusivamente la hija designada heredera universal en el testamento o también el otro hijo, don J. F. C. P., al que se le atribuye exclusivamente la legítima estricta por título de legado.

En aquellas escrituras en que se reconoce la existencia de un acto o contrato anterior (artículo 1.224 del Código Civil), el evidente valor recognoscitivo de la existencia y contenido del negocio que comportan y la autenticidad que con aquel reconocimiento adquieren, requiere, que tratándose de negocios bilaterales o plurilaterales, concurran al otorgamiento de la escritura todos los que en ellos fueron parte o sus herederos, y así ha de deducirse tanto de las reglas generales en materia de contratación (artículos 1.261.1 y 1.262 del Código Civil), como del propio valor unilateral del reconocimiento (cfr. artículo 1.225).

Esta Dirección General ha tenido ocasión de manifestarse en repetidas ocasiones respecto de la naturaleza del derecho que corresponde a los legitimarios en nuestro Derecho común como consecuencia de controversias surgidas en la fase de partición hereditaria, reconociendo que la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1.057.1 el Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima (Resolución de 17 de octubre de 2008). Por tanto, debe confirmarse la calificación recurrida resultando necesaria la concurrencia del legitimario para poder elevar a público el documento privado de compraventa.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/01/26/pdfs/BOE-A-2018-1017.pdf

La prohibiciones de disponer y la inscripción de una adjudicación judicial consecuencia de un embargo posterior.

Resolución de la DGRN de 21 de julio de 2017:

 Se discute la inscripción de una adjudicación judicial de la tercera parte indivisa de una finca como consecuencia de un embargo, ya que dicha participación indivisa se encuentra gravada por una anotación de prohibición de disponer ordenada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por tanto anterior a  la anotación de embargo ordenada en el procedimiento de ejecución del que resulta la adjudicación judicial presentada. El registrador fundamenta su oposición a la inscripción precisamente en la existencia de esa previa anotación de prohibición de disponer.

 La regulación de las prohibiciones de disponer en nuestro derecho positivo es escasa y dispersa. En primer lugar, el artículo 26 de la Ley Hipotecaria nos permite clasificarlas en atención a su origen en tres grupos, legales judiciales y administrativas, y voluntarias: «Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas: Primera. Las establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica, no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio. Segunda. Las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva. Tercera. Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez».

 Respecto a sus efectos y alcance, ha de citarse el artículo 145 del Reglamento Hipotecario: «Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número segundo del artículo 26 y número cuarto del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a esta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación».

  En relación con la naturaleza y alcance de las distintas modalidades de prohibiciones de disponer, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, se han de distinguir dos grandes categorías:

– Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil, tratan de satisfacer intereses básicamente privados: pueden cumplir funciones de garantía (vid. Ley 482 del Fuero Nuevo de Navarra), de tutela (hasta que los hijos lleguen a determinada edad), para lograr la plena satisfacción de la voluntad del beneficiario de la prohibición, garantizar el resultado de un procedimiento o la caución del mismo, etc. Por ello, prevalece la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva. En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que ésta debe arrastrarse. Es esta una solución que se puede denominar ecléctica. Por un lado, se entiende que, en la medida en que el artículo 145 del Reglamento Hipotecario impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad –conclusión que resulta también de la aplicación de la regla general que para las anotaciones dicta el artículo 71 de la propia Ley Hipotecaria–. Sin embargo, por otro lado, se estima que tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

– Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar. Debe, en consecuencia, prevalecer el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario que se impone en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición. No cabe duda que tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto. Y es que en estas últimas la prohibición de disponer no trata de impedir la disponibilidad del derecho por parte de su titular, desgajando la facultad dispositiva del mismo, cual ocurre con las voluntarias, sino que tiende a asegurar el estricto cumplimiento de la legalidad administrativa o el resultado del proceso penal.

 

El derecho de uso de la vivienda familar y su inscripción en el Registro de la Propiedad

Resolución de la DGRN de 27 de diciembre de 2017:

Se discute la posibilidad de inscribir el uso sobre la vivienda familiar, fijado en un pacto de convivencia de una pareja de hecho sin fijación expresa de plazo. La registradora, en su nota de calificación argumenta que dicho derecho de uso no puede inscribirse en tanto no se fije un término o plazo de duración, así como por la inexistencia en el pronunciamiento judicial de un mandato tendente a ordenar su acceso al Registro de la Propiedad.

En el ámbito de las situaciones de crisis matrimonial, el derecho de uso sobre la vivienda familiar encuentra su regulación legal en los artículos 90 y 96 del Código Civil, al señalar que: «1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos: (…) c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar», y que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».

El derecho de uso familiar de la vivienda es considerado por la doctrina como un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito, para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96, último párrafo, del Código Civil). Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.

 El Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán que se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad. El artículo 96 CC en cambio se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho.

La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial, en el marco del derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Por ello, y presenciando un supuesto de hecho concreto en el que existe una hija menor de edad, no resulta preciso señalar el límite temporal del derecho de uso a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/01/19/pdfs/BOE-A-2018-692.pdf

La reserva de dominio como garantía del precio aplazado en la compraventa de inmuebles. Su inscripción en el Registro de la Propiedad y su diferenciación con la condición resolutoria.

Resolución de la DGRN de 28 de noviembre de 2017: Se vende un bien inmueble por precio que queda totalmente aplazado. Las partes pactan que la transmisión del dominio quede sujeta a la condición suspensiva del completo pago del precio. Establecen adicionalmente una serie de pactos para el caso de cumplimiento o incumplimiento de la obligación de pago, así como la reserva de dominio a favor del vendedor hasta el total cumplimiento. La registradora rechaza la inscripción.

 El primer motivo de rechazo hace referencia a la falta de transmisión del dominio provocada por el juego de la reserva de dominio pactada lo que supone, a efectos registrales, que en realidad no existe nada que inscribir de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1 de la Ley Hipotecaria. Se añade que el pacto supone de facto un pacto comisorio prohibido por el ordenamiento jurídico. Ninguno de dichos argumentos puede ser amparado Ciertamente el pacto de reserva de dominio, con hondas raíces históricas, ha sido desarrollado esencialmente por una práctica jurídica apoyada tanto por la doctrina científica como por una secular doctrina jurisprudencial que iniciada en el siglo XIX llega hasta nuestros días afirmando, sin resquicio de duda, su validez. En la compraventa el pacto de reserva de dominio supone que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, significa una derogación convencional del art. 609 del CC en relación con los arts. 1461 y concordantes. Es cierto que ha sido en el ámbito de la regulación de los bienes muebles donde ha encontrado el reconocimiento legal. Pero a pesar del escaso reconocimiento normativo en el ámbito inmobiliario en la normativa de viviendas de protección oficial, no deja de ser cierto su pleno reconocimiento jurisprudencial. Y es que, con independencia del mayor o menor desarrollo normativo en uno y otro ámbito, su fundamento, su razón de existir es la misma: el principio de autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el artículo 1255 de nuestro Código Civil.

Aunque el pacto de reserva supone la dilación de la transmisión del dominio a un momento posterior, el del completo pago del precio, no por ello deja de desenvolver unos efectos que merecen la oportuna protección del Registro. Mientras el comprador cumpla en todo o en parte, el vendedor carece de poder de disposición respecto al bien que vendió, así como, y por ello, de facultades de transmisión del mismo a terceros, tanto en forma voluntaria como forzosa; por lo que a la compradora le asiste, «pendente conditione», el indudable derecho del ejercicio de la tercería de dominio sobre la vivienda adquirida y trabada en embargo por deudas propias de quien se la vendió, a las que es totalmente ajena». Es indudable que el pacto de reserva de dominio tiene alcance jurídico real y que en nuestro ordenamiento aquella estipulación, por la cual, pese a la inmediata entrega se supedita o aplaza el traspaso dominical pleno del bien vendido a la íntegra realización del pago del precio convenido y aplazado, origina una situación que equivale sustancialmente, en los efectos prácticos, a las que crea la denominada condición resolutoria explícita, en tanto en cuanto la falta de pago del precio comporta la resolución del contrato. En definitiva, produciéndose efectos jurídico reales que afectan tanto al ámbito de las facultades del vendedor y del comprador (transmisión de su posición jurídica), como al ámbito de su respectiva responsabilidad patrimonial frente a terceros (embargo de su respectiva posición jurídica), resulta evidente la oportunidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La naturaleza jurídica del pacto de reserva de dominio ha sido de objeto de una larga y tradicional discusión, destacando, por haber sido acogida por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo aquella postura que la asimila con una condición suspensiva, por cuanto se suspende la transmisión del dominio hasta el momento del completo pago del precio. El adquirente bajo condición suspensiva, titular de un derecho expectante, puede, antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones procedentes para conservar su derecho (art. 1121) y una vez cumplida la condición, los efectos de la obligación condicional se retrotraen al día de su constitución (art. 1120).

No hay identidad práctica entre pacto de reserva de dominio y condición resolutoria. En la compraventa de inmueble con precio aplazado garantizado con condición resolutoria, el comprador adquiere el dominio y desde ese momento puede disponer de él con entera libertad, así como sus acreedores pueden dirigirse contra el pleno dominio adquirido como parte de su patrimonio afecto al cumplimiento de sus obligaciones. El vendedor se desprende del dominio y no puede enajenarlo ni gravarlo ni sus acreedores dirigirse contra él. Y todo ello sin perjuicio de que incumplida la obligación de pago se produzca, ipso iure, la resolución contractual y que dicha circunstancia sea oponible a terceros en caso de que resulte su inscripción en el Registro de la Propiedad. En el supuesto de compraventa con precio aplazado y pacto de reserva de dominio, el comprador adquiere la posesión de la cosa y no puede enajenarla ni gravarla (artículo 4 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles), estando limitada la acción de sus acreedores a la posición jurídica adquirida (vid. regla decimoquinta de la Instrucción de esta Dirección General de 3 de diciembre 2002). El vendedor por su parte, pese a conservar el dominio, está limitado por el derecho del comprador y sólo puede disponer de su derecho respetando su posición jurídica como sólo puede ser embargado su derecho en los mismos términos. Al igual que en el caso de la condición resolutoria, el incumplimiento de la obligación de pago da lugar a la resolución contractual con efectos frente a terceros si consta debidamente inscrito, pero esta identidad de efectos en caso de impago no altera el hecho de que durante el periodo de pendencia los efectos son radicalmente distintos, lo que justifica sobradamente que las partes opten por una u otra fórmula de acuerdo a lo que resulte más conforme con sus intereses en ejercicio de su libertad civil.

http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/14/pdfs/BOE-A-2017-14741.pdf

Los activos esenciales de las sociedades de capital: El artículo 160 f) de la LSC.

Resolución de 29 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

 Una sociedad anónima en liquidación, representada por su liquidadora única, vende determinados inmuebles a otra sociedad. En dicha escritura se expresa que «aún cuanto el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC. La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, de conformidad con el citado apartado f) del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, es necesario que la junta de la sociedad transmitente autorice expresamente la transmisión de estos activos.

La norma del artículo 160.f), que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquélla para la mejora del gobierno corporativo con la pretensión de ampliar las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales.  El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»– comporta evidentes problemas de interpretación. Pero, sin duda, son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador.

Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.

No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.

Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.

Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). En el presente caso, del mismo título calificado resulta inequívocamente que la finca constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la Ley es aplicable también a la enajenación realizada por la liquidadora única de la sociedad.

Este criterio no puede ser compartido por este Centro Directivo. Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma ley).

Reducciones en el Impuesto de Sucesiones por la Ley presupuestaria de Andalucía

Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018 ha introducido  una mejora sustancial en los beneficios fiscales autonómicos de los herederos directos. Así se reducirá significativamente la carga tributaria de los mismos, quedando la gran mayoría de los contribuyentes andaluces sin tributar por dicho de impuesto, reforzando al mismo tiempo la progresividad y equidad.

También se han adoptado mejoras de beneficios fiscales para los contribuyentes con discapacidad, en particular en la donación de la vivienda habitual, que se bonifica al 99 por ciento. Por último, se impulsa al tejido empresarial de Andalucía con el incremento de la reducción por donación de dinero a parientes por la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional.

La disposición final Segunda de esta Ley presupuestaria modifica el texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre. Estas modificaciones consisten:

 - UNO. Se modifica el artículo 19, que queda redactado como sigue:

«Artículo 19. Reducción propia de la base imponible para cónyuge y parientes directos por herencias.

1. Sin perjuicio de las reducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y de cualquier otra que pudiera ser de aplicación en virtud de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en ejercicio de su competencia normativa, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 1.000.000 de euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que concurran en el contribuyente los siguientes requisitos:

a) Que esté comprendido en los Grupos I y II del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, o en los supuestos de equiparaciones establecidos en el artículo 17.1 de la presente Ley.

b) Que su patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 de euros.

El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 1.000.000 de euros.

2. En los supuestos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 1.000.000 de euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición».

DOS. Se modifica el artículo 20, que queda redactado de la siguiente manera:

«Artículo 20. Reducciones propias de la base imponible para sujetos pasivos con discapacidad por adquisiciones mortis causa.

1. Sin perjuicio de las reducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y de cualquier otra que pudiera ser de aplicación en virtud de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en ejercicio de su competencia normativa, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 1.000.000 de euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que concurran en el sujeto pasivo los siguientes requisitos:

a) Que tenga la consideración legal de persona con discapacidad.

b) Que pertenezca a los Grupos I y II del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, o en los supuestos de equiparaciones establecidos en al artículo 17.1 de la presente Ley.

El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 1.000.000 de euros.

En los casos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 1.000.000 de euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición.

Esta reducción será incompatible con la prevista en el artículo 19 de la presente Ley.

2. En el supuesto en que el sujeto pasivo con discapacidad pertenezca a los Grupos III y IV del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 250.000 euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que su patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 de euros.El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 250.000 euros.

En los casos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 250.000 euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición».

 

TRES. Se añade el artículo 21 bis, con la siguiente redacción:

«Artículo 21 bis. Reducción propia por la donación de vivienda habitual a descendientes con discapacidad.

1. Los donatarios que reciban el pleno dominio de una vivienda de sus ascendientes o adoptantes, o de las personas equiparadas a estos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17.1 de la presente Ley, podrán aplicar una reducción propia del 99% del importe de la base imponible del impuesto, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el donatario tenga la consideración legal de persona con discapacidad.

b) Que el inmueble adquirido se destine a vivienda habitual del donatario.

c) Que se haga constar en la escritura pública en la que se formalice la donación que el inmueble se destine a constituir la vivienda habitual para el donatario y el compromiso de no realizar una transmisión inter vivos en los tres años siguientes a su adquisición.

d) Que el patrimonio preexistente del donatario esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2. El importe de la reducción no podrá exceder de 180.000 euros.

En el caso de dos o más donaciones provenientes del mismo o de diferentes donantes cotitulares de la vivienda donada, la base de la reducción no podrá exceder del límite anteriormente señalado».

 

CUATRO. Se modifica el apartado 2 del artículo 22 bis, que queda redactado de la siguiente manera:

«2. El importe de la reducción no podrá exceder de 1.000.000 de euros.

En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes donantes relacionados en el apartado 1 de este artículo, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite anteriormente señalado».

http://www.juntadeandalucia.es/boja/2017/239/BOJA17-239-00207-21327-01_00126313.pdf

La compra e hipoteca de un activo esencial de una sociedad. Negocio complejo

Resolución de la DGRN de 22 de noviembre de 2017: Una sociedad de responsabilidad limitada, representada por su administrador único, constituye hipoteca sobre determinada finca en garantía de un préstamo. En dicha escritura se expresa que la finalidad del préstamo es financiar la adquisición de la finca hipotecada que fue formalizada mediante escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario el mismo día, con número inmediatamente anterior de protocolo. Y en la escritura de compraventa queda constancia de la referida financiación, así como de la autorización concedida por acuerdo unánime de socios en la junta general universal de la sociedad compradora, a efectos del artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital, por tratarse de un activo esencial de la sociedad representada, como resulta de certificación que se incorpora a la escritura. En esta certificación se expresa que se autoriza la compra de la finca referida «por el precio que libremente convenga el Administrador de la entidad, y pudiendo pactar el representante el resto de pactos y condiciones que estime necesarios». El registrador inscribe la compraventa pero suspende la inscripción de la hipoteca porque, a su juicio, de conformidad con el citado apartado f) del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, «al ser la finca hipotecada activo esencial de la compañía debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente».

El notario recurrente alega, en esencia, que en este caso la compraventa e hipoteca posterior constituyen un acto complejo de adquisición con financiación; y el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la compraventa hace que, si se han acreditado los presupuestos y requisitos de legitimación respecto de la compra, dichos requisitos deben estimarse también cumplidos respecto de la hipoteca.  La norma del artículo 160.f), que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate. Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). En el presente caso, del mismo título calificado en unión de la escritura previa de compraventa otorgada inmediatamente antes, resulta inequívocamente que la finca hipotecada constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la ley es aplicable también a la constitución de hipoteca, sin que –a su juicio– sea suficiente la autorización de la junta general acreditada en la escritura de compraventa de la finca hipotecada. De las circunstancias del presente caso no resulta que por la hipoteca constituida sobre el bien comprado inmediatamente antes –con autorización de la junta general por manifestar que es un activo esencial– para garantizar precisamente el préstamo destinado a su financiación quede comprometido el objeto social ni la forma en que se desarrollan las actividades sociales. Precisamente por esa finalidad de la constitución del gravamen debe aplicarse la doctrina de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque los elementos heterogéneos que lo constituyen están íntimamente ligados, de suerte que la causa compleja que sirve de base absorbe las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos como, en este caso, es la compraventa autorizada por la junta general. Indudablemente, la presente constitución de hipoteca sobre un inmueble en el acto de la compra para financiar la adquisición misma no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/14/pdfs/BOE-A-2017-14729.pdf

En la inmatriculaciones de fincas el titulo inmatriculador ha de ser un documento púlbico y el cómputo final de un año se refiere al momento en que se formalice el titulo publico adquisitivo posterior

Resolución de 16 de noviembre de 2017:

 Una persona fallece el día 28 de abril de 2016 y se otorga la escritura pública de adjudicación de su herencia el día 15 de noviembre de 2016. El adjudicatario vende la finca adjudicada, que no consta inmatriculada, en documento privado de fecha 3 de enero de 2017, liquidado de impuestos el día 6 de febrero de 2017. Y finalmente, formaliza la escritura pública de esa misma venta el día 16 de mayo de 2017. Presentada esta escritura de compraventa solicitando la inmatriculación de la finca a favor de la compradora conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria, acompañada de la escritura de adjudicación de herencia, la registradora suspende la inmatriculación señalando dos defectos: que no se acredita haber adquirido la propiedad de la finca mediante título público, y que no se cumple el requisito del transcurso de un año, el cual debe computarse desde la fecha del fallecimiento del causante (28 de abril de 2016) hasta la fecha fehaciente del documento privado de compraventa, que es la de su liquidación fiscal (6 de febrero de 2017).

El artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción introducida por la Ley 13/2015, establece que «serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto». Ahora,, con la nueva redacción legal, no se admite más forma documental de acreditar la previa adquisición que el título público, que es una especie concreta y especialmente cualificada dentro del amplio género de los documentos fehacientes, y, además, se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo que va a operar como título inmatriculador. Nótese que dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior».

No puede olvidarse a efectos de acreditar el momento de la transmisión en una inmatriculación que el artículo 657 del Código Civil dispone que “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”, así como la previsión del artículo 989 del mismo cuerpo legal, según la cual “los efectos de la aceptación y de la repudiación de la herencia se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”. Ello permite interpretar que en los casos de aceptación de herencia y formalización en título público de la adjudicación y adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios, si con posterioridad otorga título traslativo de ellos a un tercero, el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se puede entender adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia».

 En el supuesto a que se refiere el presente recurso, el primer defecto señalado por la registradora consistente en que a su juicio «no se acredita haber adquirido la propiedad de la finca mediante título público», ha de ser revocado, pues al título publico  (la escritura de compraventa) se acompaña una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 15 de noviembre de 2016 en la que los vendedores se adjudican el dominio de la finca que posteriormente venden, por lo que no cabe duda alguna de que sí que se aporta título público que acredita haber adquirido la propiedad de la finca.

 Respecto del segundo defecto expresado en la nota de calificación, relativo al modo en que ha de computarse el plazo del año a que se refiere el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tanto la registradora como la recurrente están de acuerdo en que el momento inicial de dicho cómputo, como así también lo ha señalado la citada doctrina de este Centro Directivo, ha de ser la fecha del fallecimiento de la causante de la herencia, que ocurrió el día 28 de abril de 2016, pero difieren respecto del momento final del cómputo, que según la registradora debería ser la fecha en la que el documento privado de compraventa fue liquidado y obtuvo fecha fehaciente (el 6 de febrero de 2017), y según la recurrente debe ser la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que fue el día 16 de mayo de 2017.

Y lo cierto es que a este respecto la redacción legal no ofrece dudas interpretativas. El artículo 205 de la Ley dice literalmente que «serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público». Por lo tanto, el momento final del cómputo de dicho año es el del otorgamiento del título público traslativo. Y en el supuesto que nos ocupa, tal fecha no es ni puede ser otra que la fecha de la escritura pública de compraventa, y no la fecha en la que el documento privado anterior de compraventa adquirió fehaciencia por virtud de su liquidación tributaria y conforme al artículo 1227 del Código Civil, pues esa adquisición de fecha fehaciente no lo convierte en título público, sino que sigue siendo un documento privado. (art. 1227 Cc). Por todo ello, dado que entre la fecha a que se retrotraen los efectos de la previa adquisición por el vendedor (fallecimiento de su causante, ocurrido el día 28 de abril de 2016), y la fecha en la que dicho adquirente otorga título publico traslativo de venta (el día 16 de mayo de 2017) sí han transcurrido más de un año, el segundo defecto señalado por la registradora también ha de ser revocado.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/07/pdfs/BOE-A-2017-14407.pdf

En las reducciones de capital por pérdidas la expresión reservas incluyes las primas de emisión.

Resolución de la DGRN de 13 de noviembre de 2016:  Se discute si es o no inscribible el acuerdo adoptado por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada por los que, a la vista del balance y con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido como consecuencia de pérdidas, se reduce a cero el capital social y su simultánea ampliación hasta la cantidad de 150.000 euros. En el informe del administrador que la citada propuesta se hace, «tras la aplicación de la totalidad de las reservas existentes a la compensación de créditos (en cumplimiento del artículo 322.1 de la LSC)…». La registradora suspende la inscripción porque «no resulta del acuerdo de la Junta que el importe de la prima de asunción -emisión- se haya destinado a enjugar las pérdidas, ya que como exige el artículo 322 LSC, no puede reducirse el capital por pérdidas mientras la sociedad cuenta con cualquier clase de reservas voluntarias, teniendo esta consideración la prima de emisión.

 La reducción meramente contable del capital social para compensar pérdidas aparece rodeada por la Ley de unas garantías básicas. Así, el artículo 322 de la Ley de Sociedades de Capital impone, por un lado, que la sociedad carezca de cualquier clase de reservas; y, por otro lado, el artículo 323.1 exige que el acuerdo tome como base un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirvan de base a la adopción del acuerdo social. Como medida complementaria de seguridad, en beneficio de los socios y de los terceros, se exige que el balance haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio bien por el auditor nombrado al efecto (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital).

 Según el artículo 320 de la Ley de Sociedades de Capital, la modalidad de reducción del capital social por pérdidas tiene como presupuesto que éstas hayan producido un desequilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio neto -recursos propios- de la sociedad. Por ello, al establecer el artículo 322 que el capital no se podrá reducir por pérdidas en tanto la sociedad limitada cuente con «cualquier clase de reservas», esta expresión debe entenderse en su acepción amplia, comprensiva de cualquier partida distinta del capital social que represente recursos propios y, por ende, abarca la prima de asunción.

En el presente caso, atendiendo al informe del órgano de administración, al balance que sirve de base a la operación de reducción del capital y al acuerdo de la junta general sobre la misma, resulta del acuerdo de la junta general que se corrige el desequilibrio patrimonial mediante dicha reducción una vez que el importe de la prima de asunción se ha restado del saldo de las pérdidas acumuladas, a diferencia de lo que ocurría en la Resolución de este Centro Directivo de fecha 31 de agosto de 1993, en la que existía una prima de emisión más que suficiente para enjugar las pérdidas, sin tener que reducir el capital social, y en la que el recurrente, en aquella Resolución, negaba su equiparación, a estos efectos, a las reservas.Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.