Resolución
de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado:
Se discute si es o no inscribible una
escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el
contador-partidor en la que concurren los dos herederos y no lo hacen los otros
tres hijos a los que se le había ha legado «lo que por legítima les
corresponda»; habiendo ordenado la testadora que dicha legítima se les satisfaga
en dinero metálico. En las adjudicaciones realizadas por el contador-partidor a
los legatarios de legítima en metálico,
al no haber dinero en la herencia, se les adjudican porciones indivisas de
bienes de la herencia. El registrador señala como defecto que se trata de una
decisión del contador-partidor que excede de las facultades de contar y partir
ya que el metálico para el pago de las legítimas en dinero ordenadas por la
testadora no tiene que existir necesariamente en la herencia.
Para
que la partición del contador se sujete a lo establecido en los artículo 841 y
siguientes es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo
841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él
previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido
equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de
significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del
testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo
841. Pero es que además, en este supuesto, es inocua la interpretación, pues
como se reconoce en la calificación y se alega por los recurrentes, no se han
cumplido los requisitos y garantías exigidas por los artículos 841 siguientes
de Código Civil. Así pues, no habiendo lugar al ejercicio de la facultad de
pago de la legítima en metálico, esto nos aboca a la partición ordinaria
recogida en los artículos 1057 a 1063 del Código Civil, por lo que tampoco
sería precisa la aprobación del letrado de la Administración de Justicia o
notario (cfr. artículo 843 del Código Civil).
Aclarado que nos encontramos ante una
partición hecha por el contador-partidor en los términos ordinarios de los
artículos 1057 y siguientes del Código Civil, no es necesaria la intervención
de todos los legitimarios. Ha
dicho este Centro Directivo que «como regla general la legítima en el derecho
común se configura como pars bonorum, o como pars hereditatis lo que atribuye
al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe ser
pagada en bienes de la herencia. Así pues, ante la regla general, el artículo
841 del Código Civil supone una importante excepción, ya que permite, si así lo
establece expresamente el testador, a uno o algunos de los descendientes, o al
contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás legitimarios con
bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su cuota
por un caudal que se pagará en efectivo metálico. Pero en este supuesto el
contador-partidor ha optado por la regla general de partir con bienes de la
herencia. En consecuencia, cabe pagar en metálico extra hereditario, lo que no
implica que forzosamente se deba hacer así, pues no se ha de olvidar que la
posibilidad de pago de la legítima en metálico es una facultad y no una
obligación de los herederos. El contador-partidor, por tanto, no está
limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que decide no
ejercitar la facultad de pago de la legítima en metálico y optar por la
partición ordinaria manteniendo la naturaleza de la legítima que es «pars
bonorum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia,
excluyendo el supuesto del artículo 841 que constituiría una excepción y daría
amparo legal al hipotético cambio de la naturaleza de la legítima desde «pars
bonorum» a «pars hereditatis». Se ha optado por lo tanto por una partición en
forma ordinaria que practica el contador sin que sea precisa la intervención de
los herederos ni los legitimarios.
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