EL TESTAMENTO NOTARIAL ABIERTO: LA MEJOR OPCIÓN

 

El testamento notarial abierto suele ser un documento sencillo que se hace con rapidez y que tiene un coste fijo de alrededor de 50 euros. También existen otras clases de testamento como el cerrado y el ológrafo, pero no son recomendables porque luego hay que adverarlo y protocolizarlo con un coste mucho mayor. En el testamento abierto aparte de las circunstancias personales del testador sólo hay que indicar a quién se quiere dejar los bienes y en qué proporción, sin que sea obligatorio concretar lo que se entrega a cada heredero.

 Para hacer testamento abierto lo más fácil es pedir cita a la notaría. Los datos que son necesario son el DNI del testador, fecha y lugar de nacimiento. Nombre de los padres con indicación de si viven o no, estado civil, y en su caso nombre y apellidos del cónyuge o pareja de hecho y de los hijos. En caso de legados a favor de otros parientes o extraños también se debe determinar los nombres y apellidos. Suele ser frecuente el nombramiento de un albacea y se recomienda la designación de un contador- partidor si hay previsión de dificultad de acuerdo entre los herederos para hacer la partición.

 Ante lo inevitable de la muerte lo mejor es tener previsión, por lo que lo más recomendable es hacer testamento. Todavía circula el malentendido de que si no se hace el Estado lo hereda todo. Esto no es verdad. Si no se hace testamento la ley establece un orden de sucesión en favor de los parientes más cercanos hasta el cuarto grado: primero heredan los descendientes, luego los ascendientes, a continuación, hereda el cónyuge que también tiene derechos sucesorios cuando concurre con ascendientes y descendientes, y a falta de los anteriores la herencia se defiere a los hermanos, sobrinos, tíos y primos hermanos. Sólo en defecto de parientes la herencia se abre a favor del Estado.

 Cuando no se hace testamento para determinar quiénes son los herederos hay que tramitar una declaración de herederos ante notario en la que hay que aportar una prueba documental y testifical que acrediten el parentesco de los herederos. Para evitar este trámite que es más costoso y sobre todo para fortalecer la posición del cónyuge viudo o poder hacer una distribución más libre de la herencia lo más práctico es hacer testamento.

 Hay una cierta aprehensión a testar porque se puede pensar que es un asunto triste que se puede dejar para más adelante, pero en realidad hay poderosas razones para testar cuando se es joven que cuando se tiene una edad avanzada. Sólo piénsese en la situación de desamparo en que se quedan los hijos menores de edad o en la situación en que se queda la pareja o el cónyuge cuando no hay hijos y no se ha hecho testamento.  Si no hay testamento y los hijos son menores de edad la ley atribuye la representación legal al otro progenitor, pero puede que el deseo del testador no sea ese o simplemente el otro progenitor no exista o haya fallecido. Y también es débil la posición del cónyuge viudo porque la ley sólo le reconoce una cuota usufructuaria de un tercio en la herencia cuando concurre con descendientes y de la mitad si lo es con ascendientes, por no decir nada de la indigencia sucesoria en que puede encontrarse la pareja de hecho si no se hace testamento, pues ley común no le reconoce ningún derecho a su herencia.

  Por tanto, por razones de prevención razonable, para empoderar al cónyuge viudo mediante la atribución de un usufructo universal o delegarle la facultad de mejorar, para amparar a los hijos menores e incapacitados, desigualar a los hijos para compensar méritos o atender a los más necesitados, decidir en caso de que falten los padres quién se va ocupar de nuestros hijos,  hacer legados de bienes específicos, nombrar tutores, realizar obras de caridad mediante legados solidarios, reconocer deudas y créditos, nombrar albacea y contador partidor para que se encarguen de la administración y gestión de la herencia y el reparto entre los herederos, elegir la ley sucesoria si hay previsión de residencia en el extranjero, por todas estas razones y aunque sólo sea para ahorrar trámites, dinero y tiempo a tus seres queridos es conveniente tomarse la molestia de ir al notario y hacer testamento.

El testador en derecho común no tiene libertad absoluta de dejar su patrimonio como quiera, ya que debe respetar unos derechos forzosos de determinados parientes, que se denominan legitimarios que por ley tienen derecho a reclamar una parte de la herencia, la legítima. Estos legitimarios son los descendientes del fallecido, en su defecto los ascendientes y en concurrencia con ambos y en su defecto el cónyuge.

 Los hijos y descendientes tienen derecho a dos tercios, uno de ellos, el tercio de legítima. a repartir a partes iguales y el otro, el de mejora, según disponga el testador. El tercio restante es de libre disposición. Los ascendientes, siempre que no haya hijos ni descendientes de estos, tienen derecho a la mitad o a un tercio si hubiera un cónyuge viudo. Y el cónyuge tiene derecho a un tercio en usufructo, si hubiera hijos o descendientes; a la mitad de la herencia en usufructo, si existen ascendientes, o a dos tercios en usufructo cuando no haya ni ascendientes ni descendientes. A los legitimarios se les puede privar de la legítima en los casos de desheredación que están determinados por la ley y que son la denegación de la obligación de alimentos y el maltrato físico y síquico. Los derechos de los desheredados pasan a sus descendientes.

 Las legítimas en los derechos forales son menos rígidas que en el derecho común. Por eso es importante que se fije la vecindad civil que es vínculo que determina qué legislación es aplicable.

Lo más frecuente, si se tienen hijos, es que se les nombre herederos por partes iguales, pero se puede desigualar a los hijos mediante el tercio libre y el tercio de mejora ya que solo el tercio de legítima tiene que ir a los hijos por partes iguales. También se suele nombrar como herederos sustitutos a los nietos en caso de que sus padres no quieran o no pueda aceptar la herencia. Al viudo se le suele atribuir el usufructo universal pero también se le deja la posibilidad de que pueda optar por el tercio libre de la herencia además de su cuota legal del usufructo del tercio de mejora.

Si no hay hijos hay que tener en cuenta que la ley reconoce a los padres una legitima de un tercio que se amplía hasta la mitad en el caso de que tampoco haya cónyuge viudo. La pareja de hecho no tiene reconocido en derecho común ningún derecho sucesorio por lo que es recomendable atribuirle en testamento la parte de herencia que se le quiera dejar. En el caso de que no existan descendientes, ni ascendientes ni cónyuge no hay ninguna limitación y se puede hacer testamento de forma libre.

También hay otras formas de otorgar testamento sin intervención de notario como el testamento ológrafo, el testamento en peligro de muerte, y el testamento en caso de epidemia. El inconveniente que tiene este testamento ológrafo es que un testamento privado que nadie más que el testador en principio sabe que existe. Si lo guarda en la caja fuerte o lo mete en un cajón puede pasar desapercibido, Por lo que es imprescindible que el testador entregue este documento a alguien de su confianza.

 En cuanto a la donación de órganos y cuidados paliativos. Es evidente que se pueden hacer manifestaciones sobre estos aspectos, pero como quiera que el testamento se abre después de la muerte puede que estas manifestaciones lleguen tarde. Por eso, sin perjuicio de poder hacer constar lo que se quiera en el testamento y hacer una encomienda expresa al albacea o los herederos que deben estar avisados, lo más práctico es hacer una declaración responsable en el Registro General de Voluntades Vitales Anticipadas de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.  Se puede solicitar cita previa por teléfono 902505060. Esta declaración administrativa se puede hacer por vía telemática o presencial en la que se pueden recoger los valores que usted desea que se tengan en cuenta al tomar decisiones sanitarias sobre su persona, especificando las actuaciones sanitarias que desea que se hagan o no, sus preferencias respecto a la donación de órganos y tejidos, y otras consideraciones como puede ser la designación de un representante. 

En lo que se refiere a las declaraciones sobre creencias religiosas y los deseos sobre la forma en que se debe proceder en el entierro y funeral también se puede decir que estas manifestaciones pueden ser estériles si los herederos o los albaceas la desconocen, ya que como mínimo hasta quince días después del fallecimiento no se expide el certificado de defunción para poder solicitar el certificado de últimas voluntades que nos permitiría saber cuál es el último testamento. Por eso, también se recomienda que esta voluntad sea transmitida también en vida a los herederos con indicaciones claras y precisas sobre estos aspectos.

Una cuestión que ya no se puede desconocer es el destino de nuestro patrimonio digital. No cabe duda que los archivos electrónicos subidos a la red como son nuestras cuentas de correos, los perfiles de las redes sociales, la música y libros que se han descargado en la nube tienen un valor económico por lo que se aconseja incluir en el testamento una cláusula en la que se exprese de forma explícita qué queremos hacer con estos  archivos online. A través de ese testamento notarial, el interesado puede legar sus archivos a un familiar o bien designar a un albacea digital para que se encargue de la gestión y custodia de los archivos digitales del fallecido. Es importante incluir esta cláusula en el testamento para administrar o cerrar los contenidos de sus cuentas digitales Así una cuenta de bitcoins o una cuenta de Paypal será para los herederos legales exactamente igual que una cuenta bancaria. Del mismo modo, si el testador tiene obras intelectuales, almacenadas en cualquier formato digital, es recomendable que deje por escrito qué quiere que se haga con ellas tras su muerte, y este deseo no puede plasmarse de una forma más segura y auténtica que mediante la formalización de un testamento ante notario. 

Por último, recuerde que el testamento siempre se puede modificar, ya que el último revoca el anterior. No se preocupe si cambian las circunstancias personales o patrimoniales, porque usted puede en cualquier momento hacer uno nuevo que contemple la nueva situación. También tenga presente que el testamento es un proyecto de reparto de bienes que surte sus efectos después de su muerte, por lo que hasta entonces usted dispone de su patrimonio con entera libertad.

Uno de los supuestos más frecuentes es el conocido como “testamento del uno al otro y después los hijos”. Se trata de un testamento donde el testador establece el usufructo universal de todos sus bienes a su cónyuge, siendo los herederos los que poseen la nuda propiedad de éstos. Al fallecer el cónyuge, los herederos serían los propietarios en pleno derecho de los bienes.

Tras la firma de un testamento ante Notario, la notaría comunicará el otorgamiento al Registro General de Actos de Última Voluntad. En esta comunicación se identifica al testador mediante nombre completo y DNI, para informar que ha otorgado testamento, sin declarar en ningún momento el contenido del testamento. Cuando sucede el fallecimiento los herederos podrán pedir el certificado de últimas voluntades que acreditará cuál es el último testamento otorgado.

Testamentos excepcionales:

Son tres las posibilidades que brinda nuestro Derecho para hacer testamento sin la presencia del notario: El testamento ológrafo, el testamento en caso de epidemia y el testamento en caso de peligro inminente de muerte.

1.- En primer lugar, usted puede hacer un testamento ológrafo. Es un testamento sin notario que tiene la particularidad que tampoco precisas testigos.  Esta forma de testar es muy sencilla. El testador debe escribir de su puño y letra cuál es su última voluntad y firmarlo al final. Es imprescindible fechar el testamento con el día, mes y año, y la hora en que se firma. Si hay alguna enmienda o tachadura debe salvarla al final. Este testamento lo firmará también el testador, sin necesidad de testigos. Para hacer este testamento usted tiene que ser mayor de edad y el testamento no puede ser escrito a máquina ni en ningún soporte digital, ni tampoco cabe la posibilidad de que sea escrito a mano por otra persona. Es un testamento manuscrito, hecho de puño y letra del testador con su firma.

Si tiene alguna duda puede llamar a cualquier notario para que le asesore. Pero en el supuesto normal que quiera beneficiar a su cónyuge e hijos bastaría la fórmula siguiente:

"En Sevilla, a * de abril de 2020 siendo la catorce horas y cinco minutos, Yo, fulano de tal, en pleno uso de mis facultades mentales, dispongo este testamento. Es mi voluntad que mi esposa tenga un derecho de usufructo universal sobre toda mi herencia. Mis hijos fulano, mengano y zutano serán herederos por partes iguales con la obligación de respetar el usufructo de su madre. Si alguno de mis hijos no quiere o no puede los derechos de mi herencia pasarán a los hijos que cada uno tenga".

  Todo esto debe ser escrito a mano y firmado por el propio testador. Si el testador es extranjero lo podrá hacer en su propia lengua.

El inconveniente que tiene este testamento ológrafo es que un testamento privado que nadie más que el testador en principio sabe que existe. Si lo guarda en la caja fuerte o lo mete en un cajón puede pasar desapercibido, Por lo que es imprescindible que el testador entregue este documento a alguien de su confianza.

Fallecido el testador, aunque sea después del estado de alarma, el testamento sigue siendo válido. La persona que tenga en su poder el testamento ológrafo deberá llevarlo al notario para que proceda a su adveración y protocolización. Hay diez días a contar desde el fallecimiento para hacer esta comunicación y un plazo de cinco años para protocolizarlo. El notario para poder protocolizar este testamento deberá asegurarse de que está escrito de puño y letra del testador y que cumple los demás requisitos legales. El notario citará a los que tenga algún derecho como heredero o legatario en el testamento, así como a tres testigos para que confirmen que el testamento está escrito del puño y letra del testador. En caso de duda se pedirá una prueba caligráfica. Acreditado el cumplimiento de todos los requisitos de adveración el notario extenderá el acta de protocolización.

Para evitar los trámites posteriores del testamento ológrafo, que puede rondar alrededor de los 200 euros, aparte de lo que puede cobrar un perito que certifique la autenticidad de la letra del testador, lo mejor es que el testador una vez pasado la urgencia y la declaración de pandemia acuda al notario y haga el testamento notarial abierto. Este testamento al ser un documento posterior dejará sin efecto el testamento ológrafo.

 2.- La segunda posibilidad es el testamento otorgado en caso de epidemia. Es un testamento abierto que se otorga por el testador en presencia de tres testigos que sean mayores de dieciséis años y que no sean parientes del testador hasta el cuarto grado ni sean beneficiarios del testamento salvo que se trate de un legado de bien muebles o de poca relevancia económica. Este testamento se deberá escribir por el testador o por los testigos si es posible. Si no fuera posible ponerlo por escrito se podrá hacer en forma oral. Como prueba de este testamento oral es recomendable su grabación en video en cualquier soporte digital donde quedará además registrado la hora y la fecha en que se otorgó. Por tanto, es posible hacer este testamento de viva voz por el testador en presencia de los tres testigos, grabarlo en video y mandarlo por correo a una persona de confianza.

  Pasado esta situación de alarma si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que haya cesado la epidemia. Por el contrario, si el testador fallece durante la pandemia, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización. Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto. El Notario autorizará la protocolización del testamento cuando de las declaraciones de los testigos resultaran clara y terminantemente que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última voluntad y que los tres testigos eran idóneos y oyeron simultáneamente de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad. 

3.- Por último, es posible hacer testamento sin intervención de notario en caso de peligro inminente de muerte. Este testamento puede hacerse no sólo en caso de pandemia, sino también en cualquier otra circunstancia que ponga en peligro la vida del testador. El testamento deberá hacerse ante cinco testigos idóneos y puede hacerse también en forma oral si no es posible hacerlo por escrito.

 Pasado el peligro si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte. Por el contrario, si el testador fallece en esta situación de peligro, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los cinco testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización.

En el caso de que el testador tenga el temor que después de una operación delicada no tenga seguridad de las condiciones en que pueda sobrevivir lo aconsejable es que haga un testamento ológrafo, ya que los otros dos testamentos que hemos dicho, el testamento en caso de epidemia y en caso de peligro inminente de muerte, quedan sin efecto cuando pasen dos meses desde el cese de la epidemia o el peligro de muerte. En cambio, el testamento ológrafo no tiene esa provisionalidad, por lo que siempre es preferible esta modalidad de testamento. Si como consecuencia de la operación el testador pierde la capacidad para hacer un nuevo testamento le servirá el testamento ológrafo.

 

No obstante, en cualquier de estos tres casos que hemos reseñado, se puede contar con el asesoramiento de cualquier notario para formalizar estos testamentos. Aunque sea a distancia el notario le podrá aconsejar la mejor forma de hacerlo. Pero pasada esta situación excepcional que estamos viviendo lo recomendable para evitar gastos innecesarios y trámites arduos lo más fácil, económico y conveniente es siempre acudir al notario de su confianza y formalizar un testamento abierto.

HERENCIAS: DOCUMENTACIÓN Y TRÁMITES POSTERIORES

 

HERENCIAS

Cuando alguien fallece y deja bienes surge la necesidad de repartir el patrimonio entre sus herederos. No es obligatorio, pero se hace necesario si se quiera evitar la indivisión de los bienes o se pretende vender un bien.

A través de la escritura de partición herencia los herederos y legatarios manifiestan su voluntad de aceptar la herencia y repartirse los bienes respetando las disposiciones del testamento o los porcentajes que le correspondan según la ley.  El notario le puede asesorar sobre la mejor forma de hacer el reparto para evitar los excesos de adjudicación, la valoración más conveniente de los bienes para disminuir plusvalías y le puede facilitar los trámites posteriores de la liquidación del impuesto de sucesiones y la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Documentación: Para formalizar una herencia se requiere:

1.    Los datos personales de todos los herederos y legatarios: fecha de nacimiento, estado civil, profesión, domicilio y DNI, pasaporte, tarjeta de residencia o NIE. Si algún heredero interviene representado deberá aportarse poder suficiente.

2.    Certificado literal de defunción. Se puede obtener en el Registro Civil o a través de la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia. Es un documento que suele entregar la funeraria. Es necesario que hayan pasado quince días.

3.     Certificado de últimas voluntades. A través de este certificado, los herederos podrán saber dónde se firmó el último testamento, que será el válido, y podrán solicitar en la Notaría pertinente una copia autorizada del mismo. Se puede obtener al Registro Civil o a la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia. En Sevilla se puede pedir en la oficina de Registro de Última Voluntades en la Torre Sur de la Plaza de España. Nosotros también le podemos ayudar a obtenerlo.

4.    Copia autorizada del último testamento otorgado o, en su defecto, acta de declaración de herederos abintestato.

5.    Certificado de seguros de vida para ver quiénes son los beneficiarios.

6.    Escrituras o Notas Simples del Registro de la Propiedad donde consten la titularidad y descripción de todos los inmuebles, ya sean urbanos o rústicos que fuesen propiedad o copropiedad del difunto.

7.     Datos Catastrales de los bienes inmuebles ya sean mediante recibos de contribución (IBI) o bien mediante relación de las parcelas catastrales en caso de fincas rústicas. A este efecto es recomendable aportar los recibos de I.B.I.

8.    Certificado de saldos bancarios. Se tendrán que solicitar los certificados bancarios con los saldos a fecha de defunción de cuentas corrientes, acciones, títulos valores a las entidades bancarias con las que el difunto tenía relación.

9.     En caso de tener vehículos a su nombre: tarjeta técnica y permiso de circulación.

10.  Deudas del causante. Si hay deudas deben inventariarse en el pasivo. Se tendrán que aportar a la Notaría todas las deudas que tuviera el causante en el momento de su defunción, que podrán ser préstamos, el I.B.I o la cuota devengada por declaración de la renta del difunto.

11. Documentos que acrediten el cumplimiento de requisitos fiscales para las reducciones y deducciones que procedan como pueden ser los justificantes de los gastos de entierro y de los gastos de última enfermedad, certificado de empadronamiento del difunto, para justificar la vivienda habitual del causante. Si algún heredero tiene algún grado de minusvalía superior al 33%, se ha de aportar el justificante correspondiente. Si hay fincas afectas a una explotación agraria prioritaria, se ha aportar el justificante correspondiente

Plazos

Existe un plazo fiscal de 6 meses a partir de la muerte del causante, para pagar el impuesto de sucesiones y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. Existe la posibilidad de solicitar un aplazamiento de seis meses más de este plazo (en total un año) pero se ha de solicitar dentro de los primeros cinco meses. En este caso, solo se pagarían intereses.

 Pasados 4 años y seis meses desde la muerte del causante (o desde la última comunicación sobre el hecho imponible al sujeto pasivo), la acción de la administración para reclamar la liquidación del impuesto prescribe y no se han de pagar impuestos.

Por el contrario, no existe un plazo para aceptar la herencia ni para repartirla. Las escrituras de aceptación y partición de herencia se pueden realizar en cualquier momento, aunque si debemos señalar la conveniencia de que se realicen en el plazo de seis meses, establecido por la legislación fiscal.

Deben firmar en notaría la escritura de herencia todos los herederos y los legatarios. Cada una de estas personas podrá acudir a la firma de forma presencial o bien mediante un apoderado con poder notarial. Si algún heredero guarda silencio sobre si acepta o repudia la herencia, se le puede instar notarialmente para manifieste si la acepta o repudia.

 

Trámites posteriores

El proceso sucesorio no acaba con la escritura de herencia. A continuación, y si no se hubiese hecho anticipadamente, habrá que liquidar el impuesto de sucesiones en la comunidad autónoma correspondiente al último domicilio del causante, a través del modelo 650 y si en la herencia se adjudican bienes inmuebles urbanos, habrá que presentar la escritura, también, en los ayuntamientos correspondientes, a efectos del impuesto de plusvalía.

Una vez pagado el impuesto de sucesiones y presentada la escritura para el pago de la plusvalía, la escritura se puede llevar al Registro de la Propiedad y/o a los correspondientes registros administrativos.

Estos trámites posteriores, los pueden realizar los interesados, encargarlos a un gestor, o lo pueden encargar a la propia notaría.

El impuesto de sucesiones es difícil de calcular porque depende de la cuantía de la herencia, el número de herederos y el grado de parentesco entre el fallecido y los herederos. Hay bonificaciones y deducciones que son distintas en cada Comunidad Autónoma y que tienen en cuenta el grado de parentesco, la discapacidad, o el hecho de heredar la vivienda habitual entre otras.

 Deben firmar en notaría la escritura de herencia todos los herederos y los legatarios. Cada una de estas personas podrá acudir a la firma de forma presencial o bien mediante un apoderado con poder notarial.

El precio de los actos notariales se ajusta a la normativa reguladora del ARANCEL NOTARIAL (RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se regula el Arancel de los Notarios). No obstante, el precio exacto de un documento notarial no puede calcularse hasta que se conoce su contenido concreto, es decir, hasta que esté firmado, pues son muchas las circunstancias que lo pueden hacer variar. La cuantía de la herencia, el número de inmuebles, de herederos y de copias que se pide de un documento, los folios que contiene la escritura, si ha sido necesario tramitar acta de abintestato, además de posibles cambios o añadidos pueden variar el precio final. Por eso si desea saber el importe aproximado es necesario que se aporte toda la documentación y que se fije el valor de los bienes que se heredan.

Compraventa de acciones y participaciones sociales

 

Se trata del negocio jurídico mediante el cual un socio transmite su acción o participación a otra persona física o jurídica, a cambio de una contraprestación. La compraventa de participaciones sociales o de acciones permite comprar empresas enteras o partes de ellas. Las participaciones sociales representan la cuota de propiedad de los socios en el capital social de las sociedades limitadas mientras que la denominación de acciones se reserva para las cuotas de propiedad en el capital social de una sociedad anónima. En ambos casos la compraventa se formaliza a través de una escritura pública en la que se recogen todos los aspectos de la transmisión.

Las razones para llevar a cabo una compraventa de acciones o participaciones sociales pueden ser la entrada de nuevos inversores en la compañía a los que se les da parte del capital social, la salida de un socio o accionista que desea retirarse de la empresa o la necesidad de liquidez del socio que vende su acción o participación.

La venta de acciones o participaciones permite que un socio pierda o gane peso en la composición del capital social. Hay que tener en cuenta que la titularidad de las acciones o participaciones sociales otorga una serie de derechos como son el derecho a la distribución del dividendo, el derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital o en la compra de nuevas participaciones o acciones, el derecho de asistencia y voto en juntas generales para la toma de decisiones trascendentes y el derecho a la información sobre la situación financiera de la sociedad.

 Las compraventas de acciones y participaciones sociales no pueden inscribirse en el Registro de bienes muebles. Pero si como consecuencia de la compraventa se ha producido la adquisición o la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad, así como el cambio de socio único, es obligatorio dejar constancia de ello mediante una escritura de adquisición o pérdida de unipersonalidad o cambio de socio único que deberán ser inscrita en el Registro Mercantil. También debe tenerse en cuenta que no es posible la transmisión de participaciones ni la entrega o transmisión de las acciones hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil. (artículo 34 de la ley de Sociedades de Capital)

En la Sociedad Anónima (S.A.) las acciones son libremente transmisibles, salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario. Es decir, cualquier accionista puede vender sus acciones sin necesidad de obtener la autorización de los demás socios. Ahora bien, lo que sí será necesario en todo caso es anotar la transmisión en el Libro Registro de Accionistas, donde se refleja quién es el titular de las acciones en cada momento. Si las acciones están representadas por títulos no impresos (no incorporados a documentos físicos), su transmisión será de acuerdo con las normas sobre cesión de créditos y derechos incorporales y se producirá mediante escritura pública. En el caso de títulos impresos y entregados, los títulos al portador serán transmisibles por contrato translativo y la entrega física de los títulos. En caso de títulos nominativos, la transmisión de acciones se producirá mediante endoso. En cuanto a la transmisión en anotaciones de cuenta, se produce la transmisión por transferencia contable. Las sociedades cotizadas en Bolsa tienen un sistema de transmisión objetivo, impersonal y con una regulación propia que no exige acudir a Notario para formalizar escritura de compraventa de acciones. 

En el caso de que la compraventa de participaciones sociales se celebre entre los mismos socios solo deberán acudir a la notaría para completar la operación. A no ser que los estatutos indiquen lo contrario, no sería necesario aprobar dicha transmisión en una junta de socios. Si las participaciones son gananciales será necesario el consentimiento del cónyuge. Pero en el caso el caso de que se quiera vender a un tercero que no sea socio, a diferencia de lo que sucede en la S.A., en la sociedad de responsabilidad limitada (S.L.) la transmisión de participaciones sociales está sujeta a restricciones y los socios tienen un derecho de adquisición preferente. Esto significa que, si un socio desea vender sus participaciones, debe ofrecerlas primero a los demás socios quienes tendrán prioridad para comprarlas antes de que puedan ser ofrecidas a terceras personas, salvo determinadas excepciones previstas legalmente como cuando la transmisión es a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, salvo disposición en contrario de los estatutos. Además, los estatutos sociales de la S.L. pueden incluir cláusulas que limiten aún más la transmisión de participaciones, como la necesidad de obtener la aprobación de la junta de socios para proceder con la venta. En el supuesto de transmisión mortis causa, es decir, por muerte del titular de las participaciones, el heredero o legatario será quien adquiera la condición de socio. Sin embargo, los estatutos podrán determinar a favor de los socios supervivientes y a favor de la sociedad dicho derecho de adquisición.

La documentación necesaria para realizar la compraventa es:

1.- Documentos de identificación en vigor: se deberá presentar DNI original y en vigor o NIE y pasaporte original y en vigor si la persona es extranjera.

2.- Documentos de la sociedad a la que se pertenece:  como la escritura de constitución de la sociedad, los estatutos sociales actuales u otros documentos como el cambio de denominación social, domicilio social u objeto social. Si el comprador es una sociedad el representante deberá acreditar su representación y presentar el acta de titularidad real.

3.-Título de propiedad de aquellas acciones o participaciones que se pretenden vender.

4.- Comprobante de los medios de pago que se hayan usado en el pago del precio.

 En las sociedades limitadas la transmisión de las participaciones debe inscribirse en el Libro Registro de Socios de la sociedad. Y es que sólo quienes consten inscritos en él podrán ser reconocidos y ejercer sus derechos como socios (votar en juntas, participar en beneficios, etc.). Por otro lado, en las sociedades anónimas la transmisión de acciones se refleja en el Libro Registro de Accionistas de la sociedad. En este caso, si las acciones están representadas por títulos nominativos, la inscripción en el libro servirá como prueba de la transmisión.

Aspectos fiscales

Como regla general la compraventa de acciones y participaciones está exenta de todo impuesto, tanto de IVA, como TPO, siempre que se cumplan los requisitos legales, pero existen excepciones, concretamente cuando se trata de eludir el pago de impuestos que gravan la transmisión de inmuebles. Esto se produce cuando se transmitan acciones y participaciones que permitan obtener el control, de forma directa o indirecta, de una sociedad cuyo activo este formado por, al menos, un 50% de inmuebles. En estos casos, la transmisión tributará conforme a las reglas de IVA o TPO.

En el caso de compraventa de participaciones sociales que hayan producido ganancias patrimoniales al vendedor, se deberá tributar el Impuesto sobre la Renta de las personas físicas.

Los gastos

El coste del trámite de compraventa de acciones y participaciones sociales en una notaría está regulado por el Gobierno y se ajusta a la normativa reguladora del Arancel notarial. De forma orientativa le podemos indicar que el precio de una compraventa por un importe de 3000 euros oscila entre 250 y 350 €, incluyendo el IVA. No obstante, si hay varios vendedores o compradores, el precio puede ascender.

Escritura pública de compraventa: Documentación necesaria y determinación de los gastos

  La escritura pública de compraventa es uno de los contratos más habituales que se firman en una notaría. El notario es el garante de que la finca se venda de manera voluntaria por sus propietarios, por el precio acordado y con las garantías que aseguren que no hay cargas, ni limitaciones legales que impidan la venta y que la vivienda se encuentra al corriente en los gastos de comunidad y de impuestos municipales. También se verifica que haya certificado de eficiencia energética. El Notario orienta y asesora tanto al vendedor como al comprador para garantizar que han comprendido las distintas cláusulas de la escritura de compraventa. Finalmente, tras la firma de la escritura, se presenta una copia telemática al Registro de la Propiedad que provoca un asiento de presentación y se procede a modificar la titularidad catastral para que el comprador reciba el IBI en el futuro.

Si ya tenemos firmado el contrato de arras y el comprador tiene cerrada la financiación ya podemos firmar la escritura de compraventa. Los datos y documentos que se necesitan para formalizar la escritura de compraventa son:

1.     La identificación de todos los vendedores y compradores. Hay que aportar sus datos personales: nombre, apellidos, estado civil, profesión y domicilio y DNI/NIF.  En caso de estar casado hay que indicar el régimen económico matrimonial. Todos los vendedores han de ser mayores de edad. Los menores estarán representados por su padres o tutores y necesitarán autorización judicial, salvo que estén emancipados o tengan más de 16 años. Si alguno de los vendedores o compradores está representado deberá aportarse el poder que sea suficiente. Si el vendedor o comprador es una sociedad se necesitan las escrituras de la sociedad, NIF y los documentos que acrediten su representación.

En caso de extranjeros, deberá aportarse la tarjeta de residencia, en el caso de residir en España, o pasaporte y el NIE, en caso de no ser residentes en España.

2.- Certificado de eficiencia energética: Obligatorio desde 2013. No es obligatorio para otorgar la escritura pero su incumplimiento puede dar lugar a una sanción.

3.- Último recibo del IBI (Impuesto sobre Bienes Inmuebles). Lo recomendable es traer los cuatro últimos ejercicios.

4. Certificado de estar al corriente en los gastos de comunidad. Es importante acreditar esto porque la finca esta afecta al pago de los gastos de comunidad de los últimos cuatro años.

5.- Certificado de deuda pendiente si la finca está hipotecada o acreditar el pago de la hipoteca mediante certificación bancaria. Se recomienda antes de firmar la compraventa que se tramite la cancelación registral.

 5.- Nota simple o escritura de propiedad. Es importante para poder identificar la finca y los elementos anejos como garajes, trasteros y elementos vinculados El notario solicitará con antelación a la firma una la nota simple continuada que nos dará una información actualizada del estado de cargas de la finca.

6.- En caso de financiación con hipoteca el banco se pondrá en contacto con la notaría. El comprador deberá firmar ante el acta notarial de transparencia en la que el notario le explicará las condiciones del préstamo.

7.- Si se trata de una vivienda de protección oficial cuyo régimen de protección esté vigente deben aportarse documentos de no sujeción o renuncia a los derechos de tanteo y retracto.

7,- Medios de pago. Deben acreditarse los medios de pago, es decir, la forma en la que se ha pagado la compra ya sea anterior, simultánea o posterior a la escritura.

8.- Indicación de la distribución de los gastos. Es necesario que se indique cómo se van abonar los gastos. Si los gastos son según ley el vendedor paga los derechos de matriz de la escritura que supone un 80 por cientos de los gastos de notaría y el impuesto de plusvalía municipal. El comprador paga la copia, los impuestos devengados por la transmisión ITP o IVA, los honorarios de inscripción en el Registro de la Propiedad y los gastos de tramitación que se suele encargar a una gestoría. También se debe indicar quien paga el IBI del año en curso.

Por otro lado, el vendedor deberá afrontar la plusvalía en el IRPF o el IRPNR en el caso de que resida fuera de territorio nacional. El vendedor estará exento de pagar este impuesto si luego reinvierte en vivienda habitual  o si es mayor de 65 años y lo que vende es su vivienda habitual.

También el vendedor debe abonar la Plusvalía Municipal (Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana - IIVTNU). Este impuesto se paga en el ayuntamiento o en la oficina municipal que se encargue de su gestión. Su importe depende del valor catastral y los años que has tenido la vivienda. Actualmente si no ha habido incremento patrimonial no hay base de liquidación. Es conveniente llevar el título previo y el nuevo para comprobar que no hay diferencia en el valor o se ha vendido por menor de lo que se compró.

El Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) debe ser pagado por el propietario del inmueble a fecha de 1 de enero de cada año. Sin embargo, en las operaciones de compraventa, se suele acordar su división proporcional.

El Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) lo paga el comprador si compra un piso de segunda mano. En Andalucía el tipo impositivo es del 7%. Si bien hay bonificaciones fiscales para los menores de 35 años y personas discapacitadas que pagan el 3,5%. El tipo es del 6 por ciento con carácter general si el valor no excede de 150.000 euros.

El Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y Actos Jurídicos Documentados (IAJD) se paga por el comprador si la vivienda es de nueva construcción. El tipo impositivo es el 10% del precio de compra (o 4% en vivienda protegida).

El Impuesto de Actos jurídicos Documentados se devenga en las operaciones sujetas a IVA y lo paga el comprador. En Andalucía el tipo impositivo es del 1,2%. También hay bonificaciones fiscales.

Los honorarios de Inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad serán de cuenta del comprador.

También los honorarios de la gestoría que se encarga de la presentación en Hacienda y en Registro de la Propiedad son de cuenta del comprador y oscilan entre 300 y 500 euros.

Otros gastos a tener en cuenta son los gastos de cancelación de hipoteca y la comisión de la inmobiliaria que haya intermediado en la operación.

Los honorarios notariales:

Todos los Notarios están sujetos en sus honorarios a un arancel y deben cobrar lo mismo Lo que ocurre es que el precio de la escritura de compraventa depende del precio de la compra o el valor mínimo fiscal si es superior, si se vende un solo inmueble o varios como en el caso de vivienda y garaje, el número de folios del documento, las copias que se generan de la escritura, los testimonios y las diligencias que haya que realizar. De forma orientativa, le podemos adelantar que, de acuerdo a la normativa reguladora vigente, el precio habitual de la formalización de una escritura por un importe de 100.000€ oscila entre 700 a 1000 euros, incluyendo IVA. Si se tiene toda la información se puede calcular los honorarios de forma previa.

Abajo hay un enlace para su consulta.

BOE-A-1989-28111 Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.

Es suficiente la manifestación del vendedor de que el inquilino de un local ha renunciado al derecho de adquisición preferente.

La entrada a Jerusalem (Catedral de Sevilla)

Resolución de 4 de julio de 2018: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de compraventa en la que las fincas vendidas, que se destinan a usos distintos de vivienda, constan arrendadas. La registradora señala dos defectos: no haberse practicado la notificación al arrendatario en los términos del artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y no acompañar o incorporar el contrato de arrendamiento para comprobar si, en su caso, contiene el pacto por el cual la parte arrendataria ha renunciado expresamente al derecho de tanteo y retracto, o se excluyó el derecho de adquisición preferente a favor del mismo. Se añade que en el caso de ser un documento privado, no hace fe de su contenido. 

 El notario recurrente alega que debe tener el mismo valor la manifestación del vendedor cuando dice que no está alquilada que cuando manifiesta que está alquilada sin derecho de adquisición preferente; que el derecho de adquisición preferente del arrendatario es renunciable; que si no se renunció, se presume que existe y habría que notificar al arrendatario; que si se renunció, no existe, y no hay que hacer ninguna notificación; que, para acreditar que se renunció a dicho derecho, es suficiente la manifestación del arrendador bajo su responsabilidad. 

.Hay que recordar que la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, distingue dentro de su ámbito de aplicación entre los arrendamientos destinados a vivienda y los destinados a otros usos distintos del de vivienda. Esos últimos vienen regulados en el Título III y entre los derechos que establece a favor del arrendatario se encuentra el de adquisición preferente. Así en su artículo 31, señala que "lo dispuesto en el artículo 25 de la presente ley será de aplicación a los arrendamientos que regula este Título". El carácter dispositivo del artículo 31 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y la posibilidad de excluir el derecho de adquisición preferente en los arrendamientos para uso distinto de vivienda está fuera de toda duda, cualquiera que sea su duración, incluso los de duración inferior a cinco años. Respecto de la exclusión de los preceptos del Título III (que es donde se ubica el artículo 31, derecho de adquisición preferente), el artículo 4.4 de la ley exige que se haga "de forma expresa respecto de cada uno de ellos", siendo la finalidad de la norma "potenciar la voluntad de las partes y evitar las renuncias genéricas". La exclusión puede ser con referencia expresa al precepto, a su contenido, o estableciendo para el mismo punto regulado por la norma una regulación distinta. 

En síntesis, en los arrendamientos de locales de negocio cabe que las partes excluyan este derecho cualquiera que sea la duración del contrato. Debe entenderse que si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, porque se ha renunciado al mismo o porque en el contrato de arrendamiento se excluyó por las partes, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada. Cabe recordar que la Ley de Arrendamientos Urbanos establece desde su redacción original que "el adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria". Consecuentemente son trasladables a este expediente las consideraciones que se hacían en las Resoluciones de este Centro Directivo de 11 de enero y 11 de julio de 2016 y al afirmarse que la protección de los derechos del arrendatario aconseja ahora un plus de diligencia mediante la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro como forma de hacer oponible su contrato frente a tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, señalándose en esas Resoluciones que "es precisamente en estos supuestos de manifestación inexacta del vendedor-arrendador sobre la situación de estar libre de arrendamientos la vivienda transmitida o la manifestación de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente, donde la inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad adquiere toda su importancia al objeto de que el mismo le sea oponible al tercer adquirente, de tal modo que no puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente". Como concluyó la citada Resolución de 11 de julio de 2016, "si se admite a efectos de inscripción como suficiente la manifestación del vendedor de que la finca está o no arrendada o la identidad del arrendatario, no hay razón alguna para que la validez de dicha manifestación no se extienda a otros elementos del contrato como es la existencia o no de los derechos de adquisición preferente. Este criterio queda reforzado por el propio artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al no exigir expresamente que se acredite dicha renuncia a diferencia con lo que ocurre con las notificaciones que señala el mencionado artículo en caso de venta de finca arrendada a efectos de los derechos de tanteo y retracto (artículo 25.5)". En el presente caso, debe entenderse realizada la manifestación del vendedor sobre tal extremo al expresar que en el referido contrato de arrendamiento "no se estableció el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario". Es evidente que esta expresión abarca tanto el supuesto en que se haya excluido expresamente la aplicación del artículo 25 de la Ley de Arrendamiento Urbanos (al que se remite el artículo 31) como el supuesto en que, con base en la prevalente autonomía de la voluntad -vid. artículo 4.3 de la misma ley- se haya pactado una regulación contractual que excluya la aplicación de todos los preceptos del Título III de dicha ley (que es donde se ubica el artículo 31, relativo al derecho de adquisición preferente). Las razones anteriormente expuestas deben conducir también a la revocación del defecto invocado por la registradora consistente en que no se acompaña ni se incorpora el contrato de arrendamiento para comprobar si contiene el pacto por el cual la parte arrendataria ha renunciado expresamente al derecho de tanteo y retracto, o se excluyó el derecho de adquisición preferente en favor del mismo. Como ha quedado expuesto, la Ley de Arrendamientos Urbanos no exige este requisito a efectos de inscribir una escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad cuando el arrendamiento no esté inscrito, siendo suficiente la manifestación del vendedor de que la finca no está arrendada o sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación. 

RESOLUCIONES - Arrendamientos urbanos: Renuncia a los derechos de tanteo y retracto.

Resolución de 8 de noviembre de 2023: En una escritura de compraventa de un local arrendado se incorpora copia del contrato de arrendamiento y el notario autorizante de aquélla hace constar que se le ha exhibido copia autorizada electrónica de la escritura que se reseña, por la que la sociedad arrendataria ha renunciado a los derechos de adquisición preferente que le corresponden. El registrador suspende la inscripción porque entiende que es necesario que el notario autorizante de la escritura de compraventa incorpore o acompañe la copia auténtica de la escritura de renuncia, o testimonie las circunstancias de ésta que permitan al registrador calificar si existe o no derecho de retracto a cuyos efectos deba ser notificado el arrendatario. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 4 de julio de 2018 y 19 de noviembre de 2020), si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, porque se ha renunciado al mismo o porque en el contrato de arrendamiento se excluyó por las partes, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada. Asimismo, si se admite a efectos de inscripción como suficiente la manifestación del vendedor de que la finca está o no arrendada o la identidad del arrendatario, no hay razón alguna para que la validez de dicha manifestación no se extienda a otros elementos del contrato como es la existencia o no de los derechos de adquisición preferente. Este criterio queda reforzado por el propio artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al no exigir expresamente que se acredite dicha renuncia a diferencia con lo que ocurre con las notificaciones que, a efectos de los derechos de tanteo y retracto, señala el mencionado artículo en caso de venta (apartado 5 de dicho precepto legal). Si se considera suficiente la mera manifestación del vendedor sobre el hecho de que el arrendatario del local vendido ha renunciado al derecho de adquisición preferente, ningún reparo cabe oponer a la inscripción en el presente caso, en el que es el notario autorizante de la escritura de venta quien da fe de que se le ha acreditado dicha renuncia del arrendatario. Además, debe tenerse en cuenta que la Ley de Arrendamientos Urbanos, a efectos de inscribir una escritura de compraventa en el registro de la propiedad, no exige que la renuncia al derecho de adquisición preferente por el arrendatario se acredite, ni atribuye al registrador competencia para calificar los extremos relativos a dicha renuncia a los que se refiere la nota objeto de impugnación en el presente recurso (alcance de la renuncia, circunstancias de la sociedad renunciante, identidad del representante de ésta, su carácter de apoderado o representante orgánico, el título del que derivan esas facultades, juicio notarial sobre la suficiencia de estas, etc.). Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada respecto del único defecto recurrido.

Disposición 24452 del BOE núm. 286 de 2023

La facultad de pagar en metálico la legítima tiene un plazo de caducidad , pasado el cual la partición de la herencia sigue las reglas generales y requiere la intervención de todos los herederos y legitimarios. La aceptación tácita de la herencia por la interpelatio in iure no supone en ningún caso aceptación de la partición.

Glorieta de la Concha

 Resolución de 17 de diciembre de 2024:  Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de herencia en la que concurre las siguientes circunstancias: Doña C. M. L fallece el día 6 de septiembre de 2016, en estado de viuda, y de su matrimonio tuvo cuatro hijos de los que uno de ellos había premuerto dejando a su vez dos hijos, nietos de la testadora -don A. y don P. H. F.– – Mediante acta de 22 de marzo de 2023, se inicia expediente de «interpelación a los legatarios D. A. H. F. y D. P. H. F. (expediente sucesorio del artículo 1005 CC y aprobación notarial del artículo 843 CC)», que es finalizado mediante otra acta de cierre y aprobación de fecha 19 de julio de 2023, en la cual se aprueba la valoración de la legítima y de la que resulta que los dos legitimarios «únicamente han quedado como titulares de un derecho de crédito por el valor de la legítima frente a los herederos». – Mediante escritura de fecha 21 de julio de 2023, se otorga la aceptación y adjudicación de la herencia causada por el fallecimiento de doña C. M. L. Intervienen en el otorgamiento de la escritura los tres hijos que viven de la testadora. En el inventario solo consta una vivienda que se adjudica a los tres herederos por terceras partes, dejando a salvo para los legitimarios un derecho de crédito por el valor de la legítima frente a los herederos.

 La registradora señala como defectos los siguientes: a) que ha caducado la facultad de pago de la legítima en metálico, lo que conduce a la necesidad de repartir la herencia conforme a las disposiciones generales de la partición; b) que el hecho de que los legitimarios acepten la herencia no significa que hayan prestado su consentimiento para la partición de la misma y se evite la caducidad de la facultad de pago en metálico.

 Como ha reiterado este Centro Directivo, la naturaleza de la legítima como «pars bonorum» atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagada en bienes de la herencia. Así, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil supone una importante excepción, ya que permite, si así lo establece expresamente el testador, a uno o algunos de los descendientes, o al contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico. No se cuestiona en la calificación que esta partición esté sujeta a las reglas establecidas en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, sino que se exige que se cumplan los requisitos establecidos por esos preceptos para la efectividad del ejercicio de esta facultad. Conforme lo previsto por el 844 del Código Civil, la decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión y el pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. El último inciso del precepto citado no deja lugar a dudas sobre los efectos del incumplimiento: «Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o por el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición». La apertura de la sucesión se ha producido -como se ha expresado- el día 6 de septiembre de 2016, y la comunicación del ejercicio de la facultad de pago de la legítima en metálico lo ha sido el día 22 de marzo de 2023, fecha de inicio del expediente, y, en consecuencia, transcurrido el plazo señalado por la ley. Por tanto, no puede más que confirmarse el defecto señalado.

Por lo que se refiere al segundo defecto, relativo a la necesidad de consentimiento de los interpelados a la partición y adjudicación realizada sin contar con ellos, en primer lugar, hay que recordar que es doctrina reiterada de esta Dirección General que el hecho de que uno de los herederos acepte la herencia no significa que haya prestado su consentimiento para la partición de la misma. Así, en el supuesto concreto, se ha practicado la «interpellatio in iure», y ante la falta de contestación de los requeridos, la ley común -dado que se ha planteado en el ámbito del Código Civil, conforme al artículo 1005- determina que la herencia está aceptada pura y simplemente. Pero esto no implica que se haya consentido en la partición y adjudicación realizada por los otros herederos de forma unilateral y sin contar con los interpelados. Es cierto que también se les ha comunicado la partición con las adjudicaciones realizadas de su legítima en metálico, pero no han prestado su consentimiento a ellas. En el caso de partición y adjudicaciones en la que no concurran la totalidad de los herederos, se quiebra el principio de que la partición de la herencia se debe realizar por todos los coherederos por unanimidad, pues una cosa es el derecho hereditario a aceptar la herencia, que no es más que un derecho en abstracto al conjunto de bienes que integran la herencia y otra el derecho en concreto sobre bienes o cuotas determinadas, en tanto no se lleve a efecto la partición de la herencia, de modo que es  necesario el concurso de todos los llamados a la partición de la herencia para que cada derecho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes del caudal hereditario. El derecho hereditario que, mediante la aceptación, se atribuye a los coherederos no es más que un derecho en abstracto al conjunto de bienes que integran la herencia y no un derecho concreto sobre bienes determinados, en tanto no se lleve a efecto la partición. En el supuesto de este expediente, en virtud de la «interpellatio in iure» del artículo 1005 del Código Civil, se pretende la partición y adjudicación de la herencia y, además, el pago de la legítima en metálico con la sola aceptación tácita. Pero la aceptación, la partición con adjudicación y el pago de la legítima en metálico, son negocios jurídicos distintos, integrados en el proceso sucesorio, exigiendo distintos requisitos. El procedimiento de la «interpellatio in iure» para la aceptación de la herencia exige una notificación fehaciente y el trascurso de un plazo de 30 días naturales (artículo 1005 del Código Civil) sin aceptar o repudiar, y transcurrido este, se tendrá por aceptada tácitamente la herencia (en Derecho común). El procedimiento para el ejercicio de la facultad de pago de la legítima en metálico, como se ha expuesto, exige la comunicación a los legitimarios perceptores en el plazo máximo de un año a contar desde la apertura de la sucesión (cfr. artículo 844 del Código Civil), y salvo «confirmación expresa de todos los hijos o descendientes», requerirá la aprobación del letrado de Administración de Justicia o del notario; transcurrido el plazo para la comunicación, caduca la facultad y son aplicables las disposiciones generales sobre la partición. Por tanto, cualquier ejercicio de la facultad de pago de legítima en metálico fuera del plazo señalado por la ley aboca a las normas de la partición ordinaria y, por tanto, se exige el consentimiento expreso -al igual que para evitar la aprobación posterior de lo realizado en plazo- de todos los herederos y legitimarios. La partición ordinaria entre herederos exige la voluntad de todos los que aceptaron la herencia para, previa liquidación y valoración, adjudicarse los bienes concretos o partes indivisas de los mismos, y debido a la naturaleza de la legítima, a los efectos de su valoración, a falta de contador-partidor testamentario o dativo, también requiere el consentimiento de los legitimarios. El procedimiento de designación de contador-partidor dativo y la partición realizada por el mismo (cfr. artículo 1057.2 del Código Civil), exige un expediente de jurisdicción extrajudicial ante el notario, con unas mayorías para el inicio, y la aprobación del letrado de Administración de Justicia o del notario, «salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios». En consecuencia, el derecho hereditario en abstracto que corresponde a cada uno de los herederos, para convertirse en titularidad concreta sobre cada uno de los bienes, precisa de la partición, que necesita del consentimiento individualizado de todos ellos. Este consentimiento, en lo que interesa a este expediente, tanto para evitar la aprobación final del notario, como para ejercitar la facultad de pago en metálico habiendo caducado el plazo, ha de ser expreso. Por todo ello, habiendo caducado el plazo para el ejercicio de la facultad de pago de la legítima en metálico, es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión prestando su consentimiento expreso, para que ese derecho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones de liquidación. Por lo tanto, la escritura calificada no puede considerarse inscribible al no comparecer ni expresar su voluntad en la partición todos los herederos y legitimarios, conforme a los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento, y este defecto ha de ser confirmado. Habiendo caducado el plazo para el ejercicio de la facultad de pago en metálico, y no habiendo consentimiento de todos los herederos para su ejercicio ni para la partición, cabe el procedimiento de nombramiento del contador-partidor dativo, si bien este, en su caso, debería partir y adjudicar solo con los bienes de la herencia en virtud de la naturaleza de la legítima.

Disposición 2230 del BOE núm. 32 de 2025

La separación de hecho en una herencia debe ser acreditada por acuerdo fehaciente, demanda de separación, acta de notoriedad o ratificación del cónyuge

Martínez Montañés

 

Resolución de 24 de enero de 2023: Se pretende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación otorgada únicamente por los mencionados herederos, quienes afirman que el causante estaba separado de su citada esposa. El registrador basa su negativa a la inscripción solicitada en que, a su juicio, al no intervenir la esposa del causante, debe probarse la separación de hecho.

La especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum».

No puede admitirse una partición hereditaria sin la intervención del cónyuge viudo sobre la base, únicamente, de la afirmación del testador o de los herederos acerca de la situación de separación de hecho de los cónyuges. Existiendo un llamamiento legal al cónyuge viudo por su legítima, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad (cfr. la Resolución de 5 de junio de 2018). Si se tuviera que pasar, aun provisionalmente, por la mera declaración del testador o de los herederos sobre la situación de separación de hecho del cónyuge viudo, quedaría reducida su posición respecto de la que el propio legislador le atribuye al calificarlo como heredero forzoso. Por lo tanto, de no probarse dicha situación, su comparecencia e intervención es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su legítima. Por todo ello, debe confirmarse el criterio del registrador, quien, por lo demás expresa distintas vías para –a los efectos de la inscripción– dar por probada la situación de separación de hecho («por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental»). Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Disposición 3952 del BOE núm. 38 de 2023

Ámbito de actuación del administrador designado en un testamento frente al representante legal excluido, en el supuesto de renuncia del primero.

 

 Resolución de 4 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento del causante, la madre que ejerce la patria potestad ha sido excluida expresamente de la administración de los bienes de la hija "si se diere el caso" y se nombra un administrador de los bienes de la menor para ese supuesto que en su caso será designado tutor; en la escritura de adjudicación de herencia intervienen los herederos y la hija menor representada por la madre que ejerce la patria potestad y se adjudican los bienes en pro indiviso de las participaciones que les corresponden; el administrador nombrado compareció en la escritura de adjudicación de herencia y ha renunciado a su cargo en el número siguiente de protocolo.

     La registradora señala como defecto que la menor actúa representada por su madre a pesar de haber sido excluida expresamente en el testamento de la administración de los bienes de la menor. Producida la renuncia del administrador nombrado en el testamento, y dada la exclusión de la administración de la madre dispuesta por el causante en su testamento, se considera indispensable el nombramiento de un defensor judicial o de un administrador con cargo inscrito en el Registro Civil, y la aprobación judicial de las operaciones particionales realizadas.

 La cuestión básica que debe resolverse para decidir este expediente es la de si la exclusión de las facultades de administración del artículo 164.1 del Código Civil alcanza a los actos de aceptación y partición de la herencia del testador que ha impuesto la exclusión, pues, en caso contrario, la representación legal de la madre se extendería naturalmente a los mismos, en cuanto la privación de su representación legal está limitada a aquellos actos estrictamente comprendidos en el ámbito de la administración de los bienes de la que se le excluye (artículo 162.3.º del Código Civil).

    Debe partirse de que la exclusión de la representación legal de los padres y la atribución de facultades de administración sobre los bienes de un menor a un tercero, nombrado privadamente, es la excepción a la regla general, de manera que la existencia de un administrador testamentario de los bienes no priva a los progenitores, la madre sobreviviente en el caso, de su representación legal general sobre el menor, y de ser, en consecuencia, la persona a quien legalmente se encomienda la defensa de su persona y patrimonio. En esta línea, el artículo 227 del Código Civil nos dice que "las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor" (léase aquí representante legal), y lo mismo cabría decir de las facultades que legalmente no se pueden conferir al administrador, pues esta administración privadamente establecida no puede tener un alcance ilimitado y dependiente solo de la voluntad del constituyente, existiendo límites institucionales a la misma, como el no comprender ningún acto que no sea estrictamente de administración del bien atribuido. El administrador de los bienes del menor nombrado en testamento, al que aluden los artículos 164.1 y.2 y 227 del Código Civil en ningún caso es un representante legal con funciones generales, como no podría serlo aquél que es nombrado en un acto de naturaleza privada, no siendo equiparable su posición ni a la de los padres, cuya representación legal de los hijos es una consecuencia de una relación de filiación natural o adoptiva, ni al tutor, nombrado con intervención judicial, no pudiendo interpretarse extensivamente el alcance de sus funciones ni invadir las que corresponden al represente legal del menor.

    Siendo, por tanto, cierto que se puede excluir al representante legal de la administración de los bienes que se atribuyen por herencia u otro título gratuito a un menor, lo es también que esta previsión tiene límites naturales, y debe concluirse que los actos de aceptación de herencia y partición de bienes no son propiamente actos de administración de los bienes de la herencia, sino actos previos a la adquisición de dichos bienes, con potenciales importantes repercusiones para los menores, que pueden alcanzar, en virtud de la responsabilidad personal de los herederos por las deudas de una herencia aceptada pura y simplemente o del importe de las cargas de la misma, con especial relevancia de las fiscales, a bienes del patrimonio del menor distintos de aquellos a los que la administración se referiría, lo que es demostrativo de su naturaleza distinta a la de simples actos de administración de los bienes que se hayan atribuido al menor.

   Siendo de señalar, por último, que ninguna de las normas que en nuestro Derecho se refiere a la capacidad para aceptar o repudiar herencias o legados menciona al administrador testamentario (artículos 166.2 y 271.3 del Código Civil y 93.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria), sino a los representantes legales (padres o tutores).

En cuanto a la partición de la herencia, el argumento anterior puede reproducirse, pues no se trataría de un acto de administración de los bienes adquiridos, sino de un acto previo necesario para determinar los concretos bienes y titularidades que corresponden al menor, el cual complementa el proceso de adquisición hereditaria y sobre los cuales recaerá la administración de la que el representante legal sí estará excluido.

     Es cierto, no obstante, que el testador sí podría haber excluido a la madre del proceso de partición, aunque para ello debería haber acudido a la figura típica prevista por nuestro ordenamiento para que un tercero, distinto del heredero o legatario de parte alícuota, realice la partición, esto es, el contador-partidor testamentario, quedando sujeto este partidor al régimen legal propio del mismo. Si se asumiera que el administrador testamentario nombrado es el que debe realizar la partición en nombre del menor sin otro requisito o condición, estaríamos excluyendo al mismo del régimen legal del contador-partidor, incluidas las limitaciones y prohibiciones que le afectan, como la de no ser uno de los coherederos (artículo 1057 del Código Civil). En todo caso, hubiera sido preciso que el testador atribuyera al administrador las facultades expresas de partir la herencia en nombre del menor, lo que no sucede en el supuesto analizado.

    Debe considerarse que, en el caso aquí resuelto, además de nombrarse por el causante un administrador testamentario, se excluye a la madre expresamente de la administración de dichos bienes, y puede defenderse que esta última previsión tiene un alcance propio, distinto del estricto nombramiento de administrador, de manera que, si por cualquier motivo cesase o no se constituyese la administración testamentaria, el representante legal no recuperaría sus naturales funciones, sino que sería preciso acudir a la figura del administrador judicial prevista en el artículo 164.2 del Código Civil (aplicado analógicamente a este supuesto), lo que no sería tan claro si el testador se hubiera limitado a nombrar un administrador sin previsión expresa de exclusión de la administración. Pero esta disposición de exclusión de administración no puede suponer privar al representante legal del normal ámbito de su representación, en todo aquello que exceda de los límites institucionales propios de la administración testamentaria de los bienes atribuidos, lo que alcanzaría a los actos de aceptación la herencia o legado y partición, según hemos dicho.

    Por todo ello, asumido que, en el presente expediente, es la madre sobreviviente, dentro de su representación legal general de la menor, quien debe actuar en nombre de ésta en los actos de aceptación de legado (la legítima, atribuida por este título) y partición de herencia, no cabe plantear la intervención de un defensor judicial nombrado concretamente para los mismos o la posible intervención de un administrador general judicialmente nombrado para suplir al administrador testamentario que no acepta el cargo.

     Con esto no se prejuzga la cuestión de quién deberá representar a la menor en el posterior acto de venta, el cual sí podría entenderse como de administración de los bienes hereditarios ya adquiridos, pero esa es cuestión ajena al presente recurso.     Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.

RESOLUCIONES - HERENCIA: ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL ADMINISTRADOR DESIGNADO POR EL TESTADOR PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEJADOS A UN MENOR.

En la escritura de compraventa de un local arrendado es suficiente la manifestación hecha por el vendedor de que el inquilino ha renunciado a su derecho de adquisición preferente

 

Resolución de ocho de noviembre de 2023: Se dilucida la inscripción de una compraventa de un local comercial arrendado a una sociedad. En dicha escritura se incorpora copia del contrato de arrendamiento y el notario autorizante de aquélla hace constar que se le ha exhibido copia autorizada electrónica de la escritura por la que la sociedad arrendataria ha renunciado a los derechos de adquisición preferente que le corresponden.

El registrador suspende la inscripción porque entiende que es necesario que el notario autorizante de la escritura de compraventa incorpore o acompañe la copia auténtica de la escritura de renuncia, o testimonie las circunstancias de ésta que permitan al registrador calificar si existe o no derecho de retracto a cuyos efectos deba ser notificado el arrendatario.

La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos reconoce al arrendatario de local de comercio un derecho de adquisición preferente sobre éste, en los términos del artículo 25, de cuyo apartado 5 resulta que para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de locales comerciales arrendados deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Y cuando el local vendido no estuviese arrendado, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.

Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 4 de julio de 2018 y 19 de noviembre de 2020), si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, porque se ha renunciado al mismo o porque en el contrato de arrendamiento se excluyó por las partes, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada. Asimismo, si se admite a efectos de inscripción como suficiente la manifestación del vendedor de que la finca está o no arrendada o la identidad del arrendatario, no hay razón alguna para que la validez de dicha manifestación no se extienda a otros elementos del contrato como es la existencia o no de los derechos de adquisición preferente. Este criterio queda reforzado por el propio artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al no exigir expresamente que se acredite dicha renuncia a diferencia con lo que ocurre con las notificaciones que, a efectos de los derechos de tanteo y retracto, señala el mencionado artículo en caso de venta (apartado 5 de dicho precepto legal).

Si se considera suficiente la mera manifestación del vendedor sobre el hecho de que el arrendatario del local vendido ha renunciado al derecho de adquisición preferente, ningún reparo cabe oponer a la inscripción en el presente caso, en el que es el notario autorizante de la escritura de venta quien da fe de que se le ha acreditado dicha renuncia del arrendatario. Además, debe tenerse en cuenta que la Ley de Arrendamientos Urbanos, a efectos de inscribir una escritura de compraventa en el registro de la propiedad, no exige que la renuncia al derecho de adquisición preferente por el arrendatario se acredite, ni atribuye al registrador competencia para calificar los extremos relativos a dicha renuncia.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada respecto del único defecto recurrido.