La distribución de toda la herencia en legados y la ineficacia del llamamiento por sustitución debe ser acreditada no bastando la mera manifestación. Igualmente el conflicto de intereses en la renuncia por representante de un heredero debe ser salvado en el juicio de suficiencia notarial.

Resolución de 9 de marzo de 2017 de la DGRN: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de legado en la que los dos únicos herederos y seis de sus descendientes han renunciado a la herencia y en la que en los testamentos hay una sustitución vulgar genérica a favor de los descendientes, resultando que sólo renuncian los que se manifiestan como hijos de los dos herederos, y no quedando acreditada la inexistencia de otros posibles descendientes que pudiera beneficiarse de la sustitución. Como consecuencia de esta supuesta renuncia total toda la herencia está distribuida en legados y se pretende prescindir de la entrega de los legados por parte de los herederos. Además en una las renuncias que se verifica por poder por otro de los renunciantes no consta la salvaguarda de la autocontratación o múltiple representación.

Cabe afirmar que sería admisible la toma de posesión por el mismo legatario si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador-partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, al disponer que «la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de: (…) c) Escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su caso, por el heredero o herederos».

Alega la recurrente que toda la herencia se encuentra distribuida en legados y, por ello, no habiendo legitimarios, puede posesionarse de los bienes legados. Debe tenerse en cuenta que, en este concreto expediente, la causante ordenó en su testamento un llamamiento a título de herencia en el remanente, por lo que en el caso de que hubiera otros bienes de la herencia, serían llamados los herederos abintestato ante la renuncia de todos los sustitutos testamentarios. En consecuencia, debe aplicarse la regla general de que la entrega deben hacerla los herederos, salvo que se acreditase de forma indubitada que toda la herencia se ha distribuido en legados.

Por otra parte para acreditar la ineficacia del llamamiento por sustitución vulgar en favor de los descendientes de los herederos renunciantes no basta  la mera manifestación de que los renunciantes son los únicos descendientes sino que se requiere una prueba fehaciente de que esos descendientes son los únicos que pueden beneficiarse de la sustitución (art. 81 RH). Por tanto no ha quedado acreditado en forma alguna que los pretendidos sustitutos son los únicos que puedan renunciar, ya que el llamamiento por sustitución queda abierto a todos los descendientes y no sólo a los hijos. Este supuesto es distinto de cuando comparecen sustitutos descendientes para hacer efectivo el llamamiento sustitutorio, en cuyo caso no es necesario acreditar que haya más descendientes. Ya que en el caso que nos ocupa se trata de excluir el llamamiento por sustitución, mientras que cuando actúa la sustitución no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en los respectivos testamentos, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento.

 Por otra parte, el registrador, antes de practicar el asiento, deberá calificar, si se da el supuesto de autocontratación con conflicto de intereses y en caso afirmativo, si existe la licencia, autorización o ratificación del «dominus negotii» que permita salvar dicha autocontratación. En efecto, la autocontratación, si hay conflicto de intereses, a falta de la aportación de esa prueba, excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio que afirme su existencia

La licencia de segregación, la declaración municipal de innecesariedad, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o la declaración de su situación de fuera de ordenación es siempre exigible aunque la división se haya realizado al amparo de la legislación anterior.

Resolución de 7 de marzo de 2017, de la DGRN: En el presente expediente se plantea la inscripción de una escritura otorgada el día 31 de marzo de 1989, que contiene la división material y extinción de comunidad sobre una finca situada en el término de Albacete. La registradora resuelve suspender la inscripción del documento presentado por no protocolizar ni acompañar licencia de segregación, tal como exige la normativa vigente, sino un informe emitido por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete de fecha 23 de noviembre de 2014, en el que se hace constar que «resulta indivisible la finca propiedad de la solicitante y no se puede otorgar licencia de segregación sobre la misma». Los recurrentes alegan que, como se demuestra con la documentación acompañada, se formaron por división las dos nuevas fincas y las mismas catastradas y a nombre cada una de su respectivo propietario, teniendo hoy la consideración de suelo urbano en que existen construcciones por las que se tributa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, para cuya división no se obtuvo licencia municipal y por el tiempo transcurrido ha caducado la acción de la Administración para restablecer la legalidad urbanística.

El artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística,  dispone que: «Los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, que deberá testimoniarse literalmente en el documento».

Ahora bien, este Centro Directivo ya ha tenido ocasión de estudiar el problema de derecho intertemporal que plantea la presentación en el Registro, en este caso el año 2016, de un documento público que acredita la práctica de una división realizada con anterioridad a la legislación que actualmente la regula, y que se produjo en fecha, en que la legislación aplicable no exigía licencia para las mismas o que, exigiéndola, no resulta acreditada, pero puede considerarse prescrita la facultad de restablecimiento de legalidad urbanística, al menos, a efectos registrales. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo admiten la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre, claro está, que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o la finalidad de la Ley.

El problema de derecho intertemporal planteado debe resolverse en el sentido de que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior –cfr. disposición transitoria cuarta del Código Civil–. para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley de Suelo estatal –norma registral temporalmente aplicable– la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. Declaración administrativa que no resulta acreditada en el presente supuesto, por lo que procede confirmar la calificación, de modo que las alegaciones de los recurrentes respecto a la antigüedad de la parcelación deberán ventilarse en el seno del procedimiento administrativo y, en su caso, contencioso-administrativo.

No es admisible la inscripción de un exceso de cabida de una finca que procede por segregación y que no tiene linderos fijos y que se realiza en acta de notoriedad complementaria a título público de adquisición formalizada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015.

Resolución de 6 de marzo de 2017 de la DGRN: Es objeto de este recurso decidir si es inscribible la declaración de un exceso de cabida realizada en acta de notoriedad complementaria a título público de adquisición, oponiendo la registradora que no se han notificado a los colindantes y que existen dudas de identidad de la finca al proceder la misma por segregación de otra. La disposición transitoria única, titulada «procedimientos iniciados bajo la anterior regulación», de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria dispone lo siguiente: «Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior.

En el presente caso no se pretende propiamente la inmatriculación de una nueva finca, sino la constatación de un exceso de cabida conforme a lo previsto en el párrafo primero del artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario, antes citado en su redacción anterior. Dicho precepto, aplicable antes de la reforma permitía el acceso al Registro de excesos de cabida cumpliendo los requisitos para la inmatriculación de fincas, es decir, un doble título traslativo o un título traslativo complementado con acta notarial de notoriedad, que es el supuesto que nos ocupa.

Como se ha reiterado por esta Dirección General, la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes. Por eso constituye un requisito capital que se les brinde de un modo efectivo esa posibilidad de intervenir en el expediente. En caso contrario se podría producir un supuesto de indefensión. En el caso de este expediente no puede considerarse debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, puesto que no cabe afirmar que el notario haya agotado todas las vías de notificación posibles a los colindantes, al realizarse un único intento de notificación personal y no realizarse un segundo intento mediante notificación por correo con acuse de recibo, según prescribe la norma.

En cuanto a las dudas de identidad de la finca, el artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario preveía que «será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie». La registración de un exceso de cabida «stricto sensu» solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente, es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados». Y que «fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente». En el caso de este expediente, las dudas de la registradora para acceder a la pretensión de rectificación descriptiva se encuentran fundadas en la circunstancia prevista legalmente para motivar tal duda, como es la procedencia de la finca por segregación (cfr. artículo 298.3, párrafo quinto, del Reglamento Hipotecario), a lo que se añade, además, la falta de intervención de la totalidad de los colindantes. no cabe duda de que quien es dueño de una finca matriz y segrega y transmite una porción, sigue siendo dueño del resto de finca no segregada. Por tanto, cualquier aumento de medida que se quiera sostener a posteriori para la porción segregada va, o puede ir, en detrimento directo de la medida del resto de finca matriz (o de las colindantes) y supone desvirtuar la presunción de exactitud de los pronunciamientos registrales tanto en la matriz como en la segregada. Razón por la cual, la normativa vigente contempla el supuesto de previa segregación como motivo suficiente, por sí mismo, para albergar dudas fundadas acerca de si la nueva medida pretendida para la porción segregada, cualquiera que sea su magnitud relativa con respecto a la que consta inscrita, perteneció siempre a la finca de la que se predica (la segregada), que es lo que afirma la recurrente, o en realidad pertenece a otra finca (el resto de matriz o colindantes), que es lo que le preocupa a la registradora».

Excepcionalmente, este centro directivo ha admitido la posibilidad de declarar excesos de cabida en fincas procedentes de segregación, cuando la finca consta en tales términos que no permiten dudar de ese exceso. Así ocurre en casos en los que los linderos que constan en el título y en la inscripción son fijos, de tal forma que indudablemente contienen una determinada superficie sin riesgo alguno de invadir otras fincas. No es el caso de este expediente, dado que solo uno de los linderos de la finca consignados en la inscripción, en el título de la segregación y en el título ahora calificado es fijo, la carretera. En cambio la finca linda por otros dos linderos con otras porciones segregadas de la misma finca matriz y por el tercero de ellos con un lindero móvil. No son linderos fijos, y por ello, se plantean dudas acerca de si se está invadiendo las fincas colindantes no obstante mantener los mismos linderos. Además, concurre la circunstancia de no coincidir la descripción de la finca en cuanto a naturaleza y linderos según consta en el cuerpo del acta respecto a la que figura en la certificación catastral descriptiva y gráfica. Por tanto, la única forma de lograr la inscripción de la rectificación pretendida será despejar tales dudas, acudiendo a alguno de los procedimientos que específicamente se prevén en la Ley Hipotecaria para la rectificación de la descripción de fincas, una vez vigente la Ley 13/2015, de 24 de junio, en los que cobra especial relevancia la representación gráfica de la finca, aportando una mayor certeza a la descripción del inmueble. Así, se regula el procedimiento de inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro (artículo 199), el deslinde (artículo 200) o el expediente regulado en el artículo 201, en cuya tramitación podrían practicarse las diligencias necesarias para disipar las dudas expuestas, en particular la intervención de los colindantes cuya notificación no ha podido cumplimentarse. En otro caso, sería preciso iniciar el procedimiento judicial correspondiente sobre declaración del dominio sobre el inmueble, con citación de los posibles perjudicados.

Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, no procede la inscripción del apoderamiento prescindiendo de dicha situación, siendo necesario con carácter previo activar la reactivación de la sociedad

Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2017: En el supuesto a que se refiere este recurso el registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción del apoderamiento otorgado por el administrador único de la sociedad en que, al tener esta objeto profesional («el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo») y no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tal apoderamiento deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.

La Dirección ha sentado una consolidada doctrina sobre los casos en que ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo.

En relación con las consecuencias que del asiento de cancelación practicado se entiende que la expresión «disolución de pleno derecho», hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario (meramente voluntario, artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, o provocado por la concurrencia de causa de disolución, ex artículo 362 de la propia Ley), de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce «ipso iure» al concurrir el supuesto previsto legalmente (por ejemplo, disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales).

La apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

La identidad de efectos de la disolución en estos supuestos añadidos, unida al hecho de que la sociedad disuelta pueda reanudar su operatividad ordinaria mediante una reforma estructural como la transformación, la fusión o la cesión global (vid. artículos 5, 28 y 83 de la Ley 3/2009), llevó a esta Dirección General a la conclusión de que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital. Imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, sino que carece de un fundamento jurídico que lo justifique. Según la literalidad del texto del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital (y de su precedente, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), para las sociedades disueltas de pleno derecho «no podrá acordarse la reactivación…»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta «ipso iure» por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que, lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición.

Las consideraciones anteriores son de plena aplicación al presente expediente. Por tanto, disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción del apoderamiento prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo el apoderamiento que el órgano de administración estime oportuno.

La liquidación judicial de gananciales precisa para su inscripción de escritura pública no siendo suficiente el acuerdo extrajudicial alcanzado por los cónyuges aunque sea homologado judicialmente

Resolución de la DGRN de uno de marzo de 2017: La liquidación judicial de gananciales precisa para su inscripción de escritura pública no siendo suficiente el acuerdo extrajudicial alcanzado por los cónyuges aunque sea homologado judicialmente

Se discute la posibilidad de inscribir el testimonio de un auto dictado en un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, por el que se homologa el acuerdo extrajudicial alcanzado entre los ex cónyuges, y en cuya virtud se adjudica a la esposa una vivienda que pertenecía a ambos con carácter ganancial. La registradora considera que el acuerdo transaccional homologado por el juez no deja de tener carácter de documento privado, por lo que no constituye título formal hábil para practicar la inscripción. Por su parte, la recurrente invoca la consideración del acuerdo transaccional homologado por el juez como un documento público, a los efectos de solicitar su acceso al Registro.

En el supuesto de este expediente no estamos en presencia de un convenio regulador aprobado en un proceso de separación, nulidad y divorcio (cfr. artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino ante un procedimiento para la liquidación del régimen económico-matrimonial (cfr. artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Es reiterada la doctrina de este Centro Directivo en relación al convenio matrimonial que establece que puede suponer un título inscribible, en materia de liquidación del régimen económico-matrimonial, en aquellos negocios que puedan tener carácter familiar, como pudiera ser la liquidación del patrimonio ganancial, así como -en los supuestos del régimen de separación de bienes- la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común. Fuera de los casos de convenio matrimonial, conforme al artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el proceso se aplica para la liquidación de cualquier régimen económico-matrimonial, tanto si ha sido establecido por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, siempre que concurra en dicho régimen una situación que determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones, que es precisamente el patrimonio que hay que liquidar y dividir.

Dispone el artículo 810.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de esta Ley». Y el artículo 788 dispone que: «1. Aprobadas definitivamente las particiones, el Secretario judicial procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación. 2. Luego que sean protocolizadas, el Secretario judicial dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos» Poniendo en relación este artículo con el 787.2 anterior se deduce la necesidad de su protocolización notarial. En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

Esta Dirección General ha señalado (cfr. Resolución de 19 de julio de 2016) que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública; esta misma regla es aplicable por la remisión legal que se efectúa conforme ha quedado expuesto, al caso de la liquidación judicial de gananciales. Por lo que este defecto debe ser confirmado.

La constancia de la previa representación gráfica de la totalidad de la finca sólo es indispensable para inscribir una declaración de obra nueva terminada cuando se han manifestado por el registrador dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre ubicada en la finca registral sobre la que se pretende la inscripción.

Resolución de 2 de marzo de 2017: Es objeto de este recurso decidir si es inscribible una escritura de declaración de obra nueva terminada manifestando la registradora dudas de identidad de la finca para hacer constar las coordenadas de la superficie de parcela ocupada así como la previa georreferenciación de la parcela.

En cuanto al modo de proceder en la inscripción de obras nuevas tras la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, el artículo 202 de la Ley Hipotecaria  proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica».

Por su parte, el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, establece imperativamente, en su apartado séptimo que «en el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también (por los registradores al Catastro) las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas».

En consecuencia, para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Además, para que, una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

Además, dado que se trata de una exigencia legal referida a la concordancia del Registro con la realidad física extrarregistral de la finca (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria), sólo será exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral.

En cuanto a la inscripción de la obra nueva, debe considerarse, en primer lugar, que la constancia de la previa representación gráfica de la totalidad de la finca sólo es indispensable cuando se han manifestado por el registrador dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre ubicada en la finca registral (cfr. Resoluciones 28 de septiembre de 2016 ó 6 de febrero de 2017), dudas que en este caso no se han expresado. Por otra parte, la eventual existencia de un procedimiento de reparcelación no afecta a la inscripción de la edificación, ya que el proyecto correspondiente deberá pronunciarse acerca de las edificaciones que se mantienen y su ubicación (artículo 7.7 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio). No obstante, la registradora también pone de manifiesto la circunstancia de haberse alterado en el título la naturaleza de la finca, lo que debe considerarse unido a las modificaciones descriptivas de superficie y linderos. Como ha afirmado este Centro Directivo uno de los principios fundamentales del sistema registral es el de folio real según el cual el Registro se lleva por fincas abriendo a cada una el número registral correspondiente (cfr. artículos 8.1.º y 243 de la Ley Hipotecaria), lo que exige su plena identificación y descripción (cfr. Resolución de 7 de junio de 2012). Por tanto, cuando consta en el Registro la naturaleza rústica de una finca, y no se acredita el cambio de naturaleza a urbana ni la nomenclatura y número de la calle en que se ubica (conforme prescribe el artículo 437 del Reglamento Hipotecario), no puede apreciarse si los documentos aportados, relativos a una finca urbana, se corresponden con la finca registral, de naturaleza rústica. Y tampoco puede estimarse acreditada la nueva naturaleza y datos descriptivos de la finca por la mera aportación de una certificación catastral descriptiva y gráfica de una parcela cuando a juicio del registrador no queda acreditada la correspondencia de la finca (cfr. Resoluciones de 18 de octubre y 12 de noviembre de 2012 y 21 de enero de 2014). Por tanto, no quedando acreditada la correspondencia con la certificación catastral aportada, ésta no es no es hábil para justificar las modificaciones descriptivas y la antigüedad de la edificación, lo que es requisito ineludible para la inscripción de la declaración de obra nueva de conformidad con el artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, sin que proceda tomar en consideración otros documentos de los que no se dispuso al tiempo de calificar y que no han sido objeto de recurso (artículo 326 Ley Hipotecaria).

Todo ello sin perjuicio de que pueda acceder la edificación al Registro si se acredita por otros medios la antigüedad de la misma en los términos previstos por el meritado artículo 28.4 de la Ley de Suelo, y siempre que resulte justificado que las coordenadas de la edificación se encuentran ubicadas en la finca registral, según se ha expuesto en los anteriores fundamentos. Asimismo, las modificaciones descriptivas podrían acreditarse mediante el específico procedimiento previsto para ello en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, en el que podrían practicarse las diligencias necesarias para disipar las dudas expuestas por la registradora en su calificación.

La ampliación de la edificación no precisa de la identificación de la porción de suelo ocupada, siendo suficiente la certificación catastral y la certificación municipal: Resolución de la DGRN de 6 febrero de 2017

Se discute si es inscribible una escritura de rectificación de descripción, que consiste en añadir una planta más a un edificio que figura en la descripción registral de una finca que se inmatriculó en virtud de la escritura que pretende rectificarse. El registrador opone como defectos que no se puede hacer constar una planta nueva por vía de subsanación, por no corresponderse con la descripción gráfica que se aportó en su día por lo que debería procederse a otorgar escritura de ampliación de obra nueva y división horizontal acompañada de todos los requisitos necesarios para ello; que debe identificarse la porción de suelo ocupada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica, y que debe acompañarse el libro del edificio.

El recurrente alega que, con independencia que la escritura se haya titulado como «de subsanación», en la misma se cumplen con los requisitos exigidos por los artículos 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y 28.4 de la Ley de Suelo, al quedar acreditada la antigüedad de la edificación mediante certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca así como certificación municipal; que en cuanto a las coordenadas de la edificación, también resultan acreditadas mediante la referida certificación catastral; y que respecto del libro del edificio no procede exigirlo a las edificaciones antiguas.

En cuanto a la denominación de la escritura como «de subsanación», la expresión de ésta  no puede impedir documentar en la misma una ampliación de una edificación que consta declarada en el Registro, si en el título presentado se cumplen los requisitos para ello. No obsta a esta afirmación el hecho de que la descripción que pretende modificarse sea la correspondiente a una inmatriculación de fincas. Si bien es cierto que en tales supuestos se exige una total coincidencia entre la descripción de la finca según el título y según certificación catastral descriptiva y gráfica ello no puede impedir que con posterioridad se pueda rectificar la descripción de la finca cumpliendo los requisitos y procedimientos legales relativos a la ampliación de una edificación ya inscrita. Además, la rectificación que se pretende en el presente caso es coincidente con la situación catastral actual, según se acredita con certificación catastral descriptiva y gráfica, que difiere de la que en su día se aportó para inmatricular por haberse producido rectificación en Catastro. En las inmatriculaciones la identidad descriptiva con el Catastro ha de referirse a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente a los elementos físicos, tales como las edificaciones, ubicados en el interior de ella.

En cuanto a los requisitos necesarios para la inscripción de la ampliación de la edificación a los que alude la nota de calificación, en la escritura constan incorporadas certificación catastral y certificación municipal de las que resulta la descripción coincidente del inmueble y la antigüedad de la edificación suficiente para el transcurso de los plazos de prescripción correspondientes, dando debido cumplimiento a las previsiones del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre. Por lo que no puede mantenerse el defecto señalado.

En cuanto a la ausencia de coordenadas de la porción de suelo ocupada en los supuestos de ampliación de una edificación ya inscrita, se afirmó en Resolución de esta Dirección General de 23 de mayo de 2016 que en tales casos «la superficie ocupada por la construcción ya consta en el Registro, bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), y no es objeto de modificación o alteración en la escritura de ampliación de obra nueva por elevación de nuevas plantas. Por ello no existen obstáculos que impidan la inscripción de la ampliación de la obra nueva, y  el defecto alegado de su omisión tampoco puede ser mantenido. Además, dado que se incorpora al título inscribible certificación catastral descriptiva y gráfica en la que consta la ampliación de la edificación que pretende acceder al Registro, el registrador podría haber obtenido las coordenadas de la misma directamente del servicio correspondiente que ofrece la Sede Electrónica del Catastro.
Finalmente, en cuanto a la exigencia del libro del edificio, tampoco puede mantenerse el defecto ya que entre los requisitos exigidos en el apartado cuarto del artículo 28 de la Ley de Suelo, ciertamente no se encuentran incluidos los relativos al cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, que sí se exigen en su apartado primero para la declaración de obra nueva terminada, cuando dicha declaración se realiza bajo el régimen que estatuye dicho específico apartado primero. Los indicados requisitos han sido entendidos por esta Dirección General referidos a la acreditación del seguro decenal, regulado en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, cuando dicho seguro sea preceptivo; así como también referido al llamado Libro del Edificio, regulado en el artículo 7 de la misma Ley 38/1999, de 5 de noviembre, según interpretó este Centro Directivo en su Resolución-Circular de 26 de julio de 2007.

La georreferenciación de la parcela para poder inscribir una obra nueva sólo es necesaria en caso de que haya una duda fundada sobre la ubicación de las edificaciones: Resolución de 6 de febrero de 2017

Se discute si para inscribir sobre una finca una edificación con las coordenadas de la superficie ocupada por ella es necesaria o no la previa inscripción de las delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca sobre la que se dice estar ubicada dicha edificación. A este respecto, Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, señaló, en su apartado octavo, punto 1, que «cuando, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique».

La razón de dicha exigencia estriba en que para que proceda inscribir en el folio real de una finca la existencia de una edificación ubicada sobre ella, el primer presupuesto y requisito conceptual es, obviamente, que tal edificación esté efectivamente ubicada en su integridad dentro de la referida finca y no se extralimite de ella.

Para calificar tal extremo, no bastaría con efectuar una simple comparación aritmética para verificar que la medida de la superficie ocupada por la edificación no supere la medida de la superficie de la finca, sino que es precisa una comparación geométrica espacial acerca de dónde está efectivamente ubicada la porción ocupada por la edificación y que la ponga en relación con la delimitación geográfica de la finca.

Pero cuando la finca no tiene previamente inscrita su georreferenciación, tal análisis geométrico espacial resultará difícil en ocasiones o imposible en otras, y puede no llegar a disipar las dudas acerca de si la concreta edificación declarada está o no efectivamente ubicada en su totalidad dentro de la finca sobre la que se declara. Por ello para que, una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este Centro Directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio.

Por tanto, con carácter general, la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar tales dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara.

En el supuesto de este expediente, las edificaciones declaradas y cuya constancia registral del fin de obra se solicita, aportando sus coordenadas UTM según geometría catastral, consisten en una nave de 1.650 metros cuadrados de superficie, una balsa de agua de 465 metros cuadrados y una balsa de purines de 704 metros cuadrados, con cinco depósitos de pienso de 3 metros cuadrados cada uno. Y la finca registral sobre la que se declara estar ubicadas, tiene una superficie muy superior, de 2 hectáreas y 50 áreas según consta registralmente, manifestando ahora una cabida inferior de 2 hectáreas, 39 áreas y 70 centiáreas, coincidente con una subparcela catastral.

Pero como se ha razonado antes, no basta comparar en términos aritméticos las superficies de las edificaciones declaradas con respecto a la de la finca sobre la que se declaran, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta. Y no constando inscrita esta última, no es posible efectuar tal comparación geométrica.  Aun sin ella, hipotéticamente podría darse el caso de que, por otros datos descriptivos no georreferenciados el registrador, ya bajo su responsabilidad, alcanzara la certeza de que esa porción de suelo ocupado por las edificaciones se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir.

En el presente caso el registrador expresa en su nota de calificación que «para poder registrar la declaración de la modificación y finalización de la obra nueva, (…) deberá precederse previamente a la incorporación de la representación gráfica georreferenciada correspondiente a dicha finca, de manera que queden inscritas su exacta delimitación geográfica y lista de coordenadas, pudiendo con ello eliminar cualquier duda sobre la efectiva e íntegra ubicación de las edificaciones ahora declaradas sobre la finca registral en cuestión».

Como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Dirección General en el caso de la Resolución de 28 de septiembre de 2016, la mera falta de coincidencia de la finca registral con la situación catastral de las fincas no puede justificar las dudas de que la edificación se encuentre ubicada efectivamente en la finca registral. En la calificación no se manifiesta ninguna circunstancia adicional justificativa de tales dudas como pudieran ser, por ejemplo, la ubicación de la edificación respecto de los linderos de la finca o la existencia de modificaciones descriptivas como incrementos superficiales o cambio de linderos. Más bien al contrario, se manifiesta una disminución de superficie respecto a la registrada, que es inferior al cinco por ciento de la cabida inscrita, por lo que incluso podría hacerse constar sin necesidad de tramitar el expediente de rectificación previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, conforme a lo previsto en el apartado 3 de dicho precepto.

Por otra parte, no resulta de ningún precepto legal la exigencia previa de lograr la coordinación gráfica con el Catastro, prevista en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, para despejar las dudas sobre la ubicación de las edificaciones. Como ha reiterado este Centro Directivo, siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador (en el presente caso, en cuanto a la ubicación de la edificación), no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, en consecuencia, en el presente caso, no estando debidamente fundadas las dudas que justifiquen la necesidad de previa georreferenciación de la parcela, este defecto señalado en la nota de calificación ha de ser revocado.

Obra nueva terminada. La porción de suelo ocupada por la edificación. Discrepancia entre la superficie titulada y la superficie que resulta del Catastro: Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2017

 

 

Constituye el objeto de este recurso determinar si para la constancia registral de una declaración de obra nueva finalizada, de la que se aportan las correspondientes coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación obtenidas de la geometría catastral, constituye defecto la falta de coincidencia de la superficie ocupada que consta en el título con la que resulta de las coordenadas, existiendo una diferencia de 3 metros cuadrados.

Debe partirse de que el artículo 202 de la Ley hipotecaria, proclama tras la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de manera clara, general y sin excepciones, que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica». Para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica. También es cierto que, de entre todos los supuestos legales en los que la nueva ley exige georreferenciación (como por ejemplo ocurre también, conforme al artículo 9, con las divisiones, agrupaciones, reparcelaciones, etc.), este en concreto de las edificaciones es el que menor complejidad requiere para su cumplimiento y constancia registral, tanto desde el punto de vista técnico como desde el punto de vista procedimental. En efecto, desde el punto de vista técnico, la georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación no necesita ser aportada necesariamente en el concreto formato GML ya que será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla. En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación a las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, si bien en este caso el formato aportado deberá permitir la remisión de la información al Catastro en los términos previstos en el punto sexto de la  Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015. Asimismo debe recordarse que en el caso de edificaciones cuya geometría conste previamente en la cartografía catastral, el registrador podrá tomar las coordenadas directamente de la Sede Electrónica del Catastro utilizando el servicio habilitado para ello.

En el supuesto de este expediente, la escritura cumple con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria al remitirse en cuanto a las coordenadas de la edificación a las que consten en Catastro, pudiendo la registradora obtener las mismas del servicio habilitado en la Sede Electrónica de dicha Institución. La cuestión principal que aquí se plantea es la de si para inscribir la edificación es defecto la falta de coincidencia entre la superficie ocupada por ella según la descripción literaria que figura en el título y la que resulta de las coordenadas aportadas para dar cumplimiento al artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

 

La descripción de la edificación en la escritura es totalmente coincidente con la que figura en la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, constando las superficies construidas de las plantas (67 metros cuadrados en semisótano y 64 metros cuadrados en planta baja) según figuran en dicha certificación. Ahora bien, no puede olvidarse que la superficie construida que consta como alfanumérica en la certificación catastral puede no coincidir con la superficie gráfica. Ello es así porque a efectos catastrales pueden haberse aplicado las «normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana» aprobadas por el Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, cuyo artículo 11 dispone en su apartado 3 que «se entiende como superficie construida la superficie incluida dentro de la línea exterior de los parámetros perimetrales de una edificación y, en su caso, de los ejes de las medianerías, deducida la superficie de los patios de luces. Los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos, que estén cubiertos se computarán al 50 por 100 de su superficie, salvo que estén cerrados por tres de sus cuatro orientaciones, en cuyo caso se computarán al 100 por 100. En uso residencial, no se computarán como superficie construida los espacios de altura inferior a 1,50 metros».

La redacción de la escritura es imprecisa y puede inducir a confusión, pues expresa que «corresponden 67 metros cuadrados a la superficie de parcela ocupada, y 3 metros cuadrados a patio», excluyendo, por tanto, de la superficie de parcela ocupada los 3 metros cuadrados destinados a patio. Hubiera sido más correcto ajustarse en la redacción del título a la superficie de parcela ocupada de 70,47 metros cuadrados que resulta de la geometría catastral. No obstante, el defecto no puede ser mantenido considerando las siguientes circunstancias que lo diferencian del caso de la Resolución de 5 de julio de 2016: que la diferencia de metros que ocasiona el debate se encuentra identificada en la escritura como «patio»; que esta discrepancia, además, se produce entre la superficie expresada alfanuméricamente en la propia certificación catastral y la que resulta de la representación en formato GML obtenido de la misma, lo que es revelador de que esa superficie de 3 metros cuadrados (patio) es la que ha dejado de computarse a efectos catastrales en la certificación; y, en definitiva, que existe una total identidad entre la descripción de la edificación en el título y la de la certificación catastral que contiene la geometría del edificio, que es la que accederá al Registro conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

 

El usufructo universal del cónyuge viudo (La cautela socini): La necesidad de un nuevo planteamiento

En los testamentos abiertos suele ser común establecer una disposición testamentaria en cuya virtud se atribuye al cónyuge el usufructo universal de la herencia. Esta disposición es conocida con el nombre de cautela socini, y suele tener la siguiente o parecida redacción:

“… PRIMERA.- Lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad para tomar posesión por sí de este legado. Si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, sin perjuicio de reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”    

A la hora de testar la mayoría de los testadores son partidarios de conceder a su cónyuge las máximas facultades posibles. Muchas veces se sorprenden de que no puedan instituirse recíprocamente herederos, y mucho más cuando se percatan que sólo podrían aspirar al pleno dominio del tercio libre y al usufructo del tercio de mejora, sin que tenga participación alguna en el tercio de legítima. Ante esta situación de desventaja que tiene el cónyuge viudo frente a los legitimarios descendientes la doctrina y la jurisprudencia ha establecido un mecanismo que permite el gravamen sobre el tercio de legítima mediante lo que se ha convenido en llamar cláusula de opción compensatoria, también conocida como cautela socini,  cautela angélica o gualdense. Esta cláusula debe su origen al jurista italiano del siglo XVI Mariano Socino, quien defendió su validez. 

Consiste esta cláusula testamentaria en dejar al legitimario mayor participación que la que le corresponde por legítima estricta, pero gravando lo así dejado con ciertas cargas o limitaciones (usufructo, pensión u otros gravámenes), advirtiendo que si el legitimario no los acepta íntegramente, perderá lo que les ha dejado por encima de la legítima estricta, es decir su participación en los otros dos tercios de la herencia.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia admite la validez de esta cláusula en tanto no se impone al legitimario, pues se concede a este la opción de recibir su legítima estricta de forma incólume o bien recibir además de su legitima una participación en el tercio libre y en el tercio de mejora con un gravamen que normalmente consiste en un derecho de usufructo. El fundamento legal se encuentra en la aplicación analógica del artículo 820,3 del Código Civil y en la posibilidad de que el legitimario una vez abierta la sucesión renuncie a su derecho a recibir la legítima sin gravamen alguno, ya que la prohibición se refiere a la renuncia futura hecha en vida del causante y no a la que se hace después de fallecido el causante y abierta la sucesión (art. 816 Cc). 

Aun cuando parte de la doctrina ha sostenido que esta cautela supone un artificio en fraude de ley en cuanto elude la norma que establece la intangibilidad cualitativa de la legítima, la doctrina predominante aboga por su validez por su clara utilidad y el hecho de que no se coacciona la libre decisión del legitimario que, en todo caso, puede optar por recibir en plena propiedad la legítima estricta. La STS de 3 de septiembre de 2014, fija como doctrina jurisprudencial que la “cautela Socini”, válidamente configurada por el testador, no se opone ni entra en colisión con los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE, es admisible dentro de la libertad de testar y no constituye un fraude de ley dirigido a imponer una condición ilícita, ya que el testador no condiciona con la cautela la percepción de la legítima estricta, sino la atribución de una mayor participación sometida a gravamen, estando aquélla perfectamente asegurada y, por ello, cumpliendo el testador con su deber.  Del mismo modo, rechaza el Alto Tribunal la posibilidad de que la cláusula sea un subterfugio al servicio del fraude de ley dirigido a obtener indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente. 

Se ha sostenido por parte de una doctrina minoritaria que la cláusula de opción compensatoria es un negocio in fraudem legis que busca eludir lo previsto por el art. 813.2 Cc ya que se aduce que lo que las normas prohíben imperativamente realizar de forma directa – imponer gravamen sobre la legítima corta,– no puede ser evadido por medios indirectos – mediante las cláusulas de opción compensatoria. El TS acoge la explicación, de algún modo, de que el argumento del fraus legis puede invertirse: si es lícito instituir al hijo sólo en su legítima y disponer libremente del residuo, resulta entonces evidente que lo que puede hacerse directamente, mucho más puede hacerse indirectamente.

Se ha dicho que la intención del causante que incluye en sus disposiciones testamentarias la cautela socini es el de lograr la cohesión del patrimonio familiar, especialmente la vivienda habitual común, bajo el usufructo del cónyuge viudo hasta el fallecimiento del mismo, usufructo que servirá al cónyuge sobreviviente para dotarle de los recursos necesarios para mantener el status socioeconómico de que gozaba en vida del consorte premuerto.

La mayoría de los legitimarios descendientes acatan la voluntad del causante y no discuten el gravamen usufructuario. No obstante el usufructo universal puede originar si hay hijos menores un conflicto de intereses que haga necesario el nombramiento de defensor judicial. Este inconveniente junto con la dificultad que puede derivarse de un ejercicio dispar o el retraso malintencionado en el ejercicio de la opción por todos o algunos de los legitimarios descendientes han determinado que cada vez se plantee con más fuerza la necesidad de reformular la cláusula de opción compensatoria. 

Ese cambio o replanteamiento pasa por cambiar el enfoque y trasladar el poder decisión al cónyuge viudo. Se trataría de introducir el criterio de la doble decisión. En primer lugar sería el cónyuge viudo quien decide si prefiere el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora o si prefiere, en cambio, el usufructo universal. Sólo si el cónyuge viudo ha optado por el usufructo universal entraría en juego el derecho de opción de los legitimarios.

Esta fórmula de desplazar en un primer momento el derecho de opción al cónyuge viudo tiene la ventaja indudable de evitar el posible conflicto de intereses con los hijos menores de edad. Además permite al viudo elegir una posición más ventajosa si por razones de su edad el usufructo es sólo un diez por ciento del causal relicto, y esta cantidad es inferior a la que resultaría de cuantificar el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora. Y, por último, es un mecanismo que permite desactivar la falta de ejercicio de la opción por parte de los legitimarios. 

Esta nueva formulación de la cautela socini puede verse reforzada si además se introduce una delegación de la facultad de mejorar prevista en el artículo 831 que permitiría al cónyuge viudo distribuir a su prudente arbitrio el tercio libre y el tercio de mejora de la herencia del causante.

Una nueva formulación de la cláusula sería la siguiente:

“… PRIMERA.- Sin perjuicio de que puede ejercitar la facultad de mejorar a los legitimarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 831 es su voluntad legar a su cónyuge, o bien el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora, o bien usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad para tomar posesión por sí de este legado. En el caso de que elija el usufructo universal si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, además de reconocerle además la cuota viudal legitimaria. Cualquiera que sea la opción elegida los herederos podrán de común acuerdo con el cónyuge viudo conmutar el derecho de usufructo del cónyuge viudo por bienes que sean equivalente a su valor …”

 

                    José María Sánchez-Ros Gómez

                          Notario de Sevilla

Representación gráfica alternativa: Resolución de la DGRN de 16 de enero de 2017

Resolución de la DGRN de 16 de enero de 2017: Se plantea un supuesto de agregación de una finca, en el que la superficies de la finca matriz y de la finca agregada no coinciden con la superficies que resultan del Catastro. Se aporta como justificante de la discordancia una representación gráfica alternativa en formato papel y se rechaza el documento por no constar en formato digital GLM y no cumplirse las demás especificaciones que resultan de la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y Dirección General del Catastro de octubre de 2015 que estableció en su apartado séptimo los requisitos técnicos de las representaciones gráficas alternativas.

 La posibilidad de aportar una representación gráfica alternativa se contempla en los artículos 9 y 10 de la Ley Hipotecaria. El primero de ellos dispone que «para la incorporación de la representación gráfica de la finca al folio real, deberá aportarse junto con el título inscribible la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa». Y en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria se indica que «en los casos de incorporación de la representación gráfica georreferenciada conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 9, deberá aportarse, junto al título inscribible, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos regulados en el apartado 3 de este artículo», apartado en el que se recogen expresamente los actos consistentes en parcelación, reparcelación, segregación, división, agrupación, agregación o deslinde judicial, que determinen una reordenación de los terrenos.

Como indica el artículo 9, «en todo caso, la representación gráfica alternativa habrá de respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la cartografía catastral. Si la representación gráfica alternativa afectara a parte de parcelas catastrales, deberá precisar la delimitación de las partes afectadas y no afectadas, y el conjunto de ellas habrá de respetar la delimitación que conste en la cartografía catastral. Dicha representación gráfica deberá cumplir con los requisitos técnicos que permitan su incorporación al Catastro una vez practicada la operación registral».

El propio artículo 10 de la Ley Hipotecaria previó la regulación mediante Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, entre otras cuestiones, los requisitos que deben cumplir la descripción técnica y la representación gráfica alternativa que se aporte al Registro de la Propiedad en los supuestos legalmente previstos. Ello se llevó a efecto en el apartado séptimo de la Resolución Conjunta de esta Dirección General y la Dirección General del Catastro de fecha 26 de octubre de 2015, publicada por Resolución de la Subsecretaría de Justicia de 29 de octubre de 2015. De este precepto resultan unos requisitos pormenorizados: deberá contenerse en el fichero informático, en formato GML, previsto en el Anexo de la Resolución, cuyos datos deberán corresponderse con los datos descriptivos y de superficie de la parcela o parcelas resultantes cuya inscripción se solicita. El citado fichero habrá de estar firmado electrónicamente, en su caso, por el técnico que haya intervenido en su elaboración, y autenticado con firma electrónica o por otros medios fehacientes por el propietario o autoridad competente. Además deberá estar representada sobre la cartografía catastral y respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la misma, precisando las partes afectadas o no afectadas, de modo que el conjunto de todas las parcelas catastrales resultantes respete la delimitación que conste en la cartografía catastral.También debe contener la fecha de realización, los datos del solicitante, la metodología utilizada, los datos de identificación de las parcelas catastrales afectadas, la representación gráfica de cada una de las parcelas resultantes, representadas sobre la cartografía catastral, la superficie obtenida y un listado de coordenadas de sus vértices y declaración del técnico, bajo su responsabilidad, que el trabajo se ha ejecutado cumpliendo las especificaciones técnicas contenidas en la resolución conjunta, siguiendo la metodología especificada, no estar incurso en causa alguna que le impida o limite el ejercicio legítimo de su profesión o de incompatibilidad legal para su realización, así como el cumplimiento todos los requisitos técnicos que se detallan en el número 2 del apartado séptimo de la Resolución Conjunta.

El plano topográfico incorporado a la escritura no reúne los requisitos técnicos expuestos, por lo que la calificación debe ser confirmada. Ahora bien, debe destacarse que el defecto será fácilmente subsanable, ya que el punto 4 del repetido apartado séptimo de la Resolución Conjunta prevé que «cuando se aporte una representación gráfica que se derive de la digitalización sobre la cartografía catastral, que deberá especificar en su caso la documentación cartográfica de apoyo utilizada, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el número 1 de este apartado se podrá acreditar aportando el informe de validación técnica del Catastro, previsto en el número 4 del apartado segundo de esta resolución. A tal efecto cualquier interesado, siempre que se encuentre debidamente identificado, podrá utilizar los servicios, que estarán disponibles en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, de descarga de la geometría de las parcelas catastrales y de validación técnica de las parcelas resultantes de la modificación realizada». Actualmente se encuentra disponible dicho servicio de validación, que proporciona un informe, que puede acompañarse o incorporarse al título inscribible, cuyo código seguro de verificación permite al registrador obtener el fichero informático con la representación gráfica que, una vez calificada positivamente y tramitado el procedimiento que corresponda, será incorporable al folio registral en cumplimiento de la normativa citada.

Por último, hay que hacer referencia a la alegación de los recurrentes sobre la coordinación con el Catastro. Debe destacarse que de la documentación presentada resulta que la representación gráfica que pretende inscribirse es la alternativa y no la catastral, que ni siquiera consta en la escritura.

La registradora en su nota indica acertadamente la necesidad de aportar bien la representación gráfica catastral o bien alternativa que cumpla los requisitos antes expuestos. Esto que no debe ser entendido, como hace el recurrente, en el sentido de que se exija necesariamente la representación catastral, sino que una de las posibles vías de subsanar el defecto es lograr la previa rectificación catastral correspondiente que incluya las alteraciones que deriven de representación gráfica alternativa aportada, de modo que pudiera acceder ya al registro como representación gráfica catastral, con las ventajas que ello conlleva en cuanto a los efectos de la inscripción.

En este punto debe recordarse que conforme al apartado 5 del artículo 10 de la Ley Hipotecaria, «alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real». Por tanto, quedan excluidas de estos efectos las representaciones gráficas alternativas, salvo en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica.

Extinción de condominio y exceso de adjudicación en finca indivisible: Sentencia del Tribunal Económico-Administrativo Central de 17 de septiembre de 2015

Sentencia del Tribunal Económico-Administrativo Central de 17 de septiembre de 2015, en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por la DIRECTORA DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA, contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de fecha 14 de agosto de 2014, por la que se resuelve la reclamación número 53/00616/2014: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 

Se discute si la escritura pública que documenta la extinción total del condominio ordinario constituido sobre un bien inmueble indivisible, mediante un acto “inter vivos” de adjudicación del mismo a un comunero que abona al otro el importe de su cuota en metálico, está sujeta, o no, a la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre TPO y AJD. Para centrar adecuadamente el objeto del debate, debemos partir de la cita del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD), el cual dispone:

“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

(...)

2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:

(...)

B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento”.

Por su parte, el artículo 31.2 del mismo texto legal determina en su párrafo primero que “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma”.

En cuanto a la disolución de comunidades de bienes, el artículo 61 del Reglamento del Impuesto, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, establece en su apartado 2 que “La disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales, siempre que las adjudicaciones guarden la debida proporción con las cuotas de titularidad, sólo tributarán, en su caso, por actos jurídicos documentados”.

A tenor de lo previsto en el trascrito artículo 7.º 2.B) del TRLITPAJD, los excesos de adjudicación declarados se consideran en principio transmisiones patrimoniales, salvo que surjan de dar cumplimiento a determinados artículos del Código Civil y disposiciones de Derecho Foral basadas en el mismo fundamento, entre los que se incluye, a los efectos que aquí nos interesan, el artículo 1.062 párrafo primero del Código Civil, según el cual “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”..

Por otra parte, para las comunidades de bienes no hereditarias la remisión al citado precepto  se deriva de lo dispuesto en el artículo 406 del Código Civil según el cual: “Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia”.

Pues bien, la contradicción que pone de manifiesto la resolución recurrida es la distinta interpretación que se hace de la salvedad o excepción contenida en el art. 7.2. B) del Rdleg 1/1993. Así, mientras la resolución recurrida entiende que el exceso de adjudicación derivado de la atribución de la totalidad del inmueble con abono en metálico, constituye a efectos fiscales un supuesto de sujeción pero con exención a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, y por tanto, no puede gravarse como acto jurídico documentado, en las otras resoluciones contradictorias se considera un supuesto de delimitación negativa del hecho imponible, y por consiguiente, al haber no sujeción a la modalidad de TPO, no existe la  incompatibilidad establecida en el artículo 31.2 del Texto Refundido y, por tanto, el documento notarial que cumple los requisitos establecidos en este mismo precepto,  está sujeto a la cuota gradual por AJD.

El régimen de tributación de la disolución de comunidades y la incompatibilidad con la cuota gradual de la modalidad de AJD a que se refiere el citado artículo 31.2 del TRLITPAJD es claro cuando la comunidad tenga la consideración de sociedad (artículo 19 y 22) o se trate de la disolución de una sociedad conyugal pues, en el primer caso, la disolución estaría sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias y en el segundo, a la modalidad de TPO, aunque exenta según el artículo 45.I.B) 3. de dicho texto Legal. Al ser estas figuras impositivas incompatibles con la modalidad de AJD, la escritura que las documenta no queda sujeta a la misma. Sólo la no sujeción a  las otras modalidades del Impuesto permite la sujeción a la modalidad de AJD.

Con respecto a la modalidad TPO del ITP y AJD, como regla general, no se encuentra sujeta la disolución de comunidades de bienes siempre que no se produzcan excesos de adjudicación, por ajustarse ésta a la cuota de participación de cada uno de los comuneros adjudicatarios y siempre que a cada uno de estos se le adjudique la titularidad exclusiva y separada de una parte concreta y específica del bien o derecho sobre el que recae la situación de comunidad.

Sin embargo, estas premisas no se dan en aquellos casos en los que la disolución de la comunidad produce excesos de adjudicación, esto es, a un comunero se le adjudican bienes por un valor superior al de su cuota, generándose el correlativo defecto de adjudicación en otro comunero. El exceso de adjudicación a favor de alguno de los comuneros sí puede quedar sujeto a la modalidad de TPO. Para ello deben concurrir los siguientes requisitos:

1).- Que el exceso tenga causa onerosa, de forma que el comunero que se beneficie del mismo compense económicamente, en dinero o en especie, al comunero que sufra el correlativo perjuicio en la adjudicación. Si el exceso se produce a titulo gratuito, sin compensación alguna, el hecho imponible realizado quedaría sujeto al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2).- Que el exceso no resulte gravado por IVA, toda vez que resulta incompatible.

3).- Que se trate de un exceso de adjudicación declarado por los propios sujetos pasivos. El artículo 7.2.B) de TRLITPAJD sólo grava los excesos de adjudicación declarados, pero no los comprobados, sin perjuicio lógicamente, de que sea el valor comprobado por la Administración de este exceso de adjudicación declarado el que sirva para  calcular la base imponible del impuesto al estar  ésta constituida por el valor real (art. 10).

4).- Que el exceso de adjudicación sea evitable. Un exceso de adjudicación es inevitable cuando los comuneros se ven compelidos a realizar una adjudicación desproporcionada a la cuota de participación de alguno de ellos como consecuencia del carácter indivisible del bien o bienes que integran la comunidad.

Es decir, la indivisibilidad que motiva el carácter inevitable del exceso puede ser de tipo:

.- legal: cuando viene exigida por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, unidades mínimas establecidas en normativa urbanística.).

.- material: cuando es imposible la división por la propia naturaleza del bien;

.- económica o funcional: cuando la división haría desmerecer mucho el valor del bien.

5).- Que el exceso de adjudicación, aun siendo inevitable se compense en especie y no en metálico.

Cuando la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división, ésta debe llevarse a cabo necesariamente mediante la adjudicación a uno de los comuneros abonando al otro el exceso en dinero. Tal compensación en metálico no constituye un exceso de adjudicación sino una obligada consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común, por lo que no debe considerarse que exista compra de la otra cuota, sino respeto a la equivalencia que ha de guardarse en la división de cosa común. Esto es, conceptualmente no se reputan como un exceso de adjudicación propiamente dicho o verdadero, sino como un acto de disolución a todos los efectos y, por tanto, como una especificación de un derecho preexistente que no implica traslación del dominio, ni a efectos civiles, ni a efectos fiscales. La disolución y los excesos de adjudicación inevitables que se produzcan como consecuencia de ella, son la misma operación.

En definitiva para que un exceso de adjudicación declarado no quede sujeto a la modalidad de TPO es necesario que sea inevitable y que, además, se compense en metálico.

Los preceptos del TRLITPAJD anteriormente transcritos, han sido interpretados por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 1999 (Rec. n.º 8138/1998) en la que se afirma lo siguiente:

“.......La división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, art. 401 CC)- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero -arts. 404 y 1.062, párrafo 1.º, en relación éste con el art. 406, todos del CC-. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un «exceso de adjudicación», sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar -art. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los artículos 402 y 1.061 del Código Civil, en relación éste, también, con el 406 del mismo cuerpo legal. En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho sólo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el artículo 450 del Código Civil y no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por lo demás, el hecho de que el artículo 7.º 2 B) de la Ley y Reglamento del Impuesto aquí aplicables sólo exceptúe de la consideración de transmisión, a los efectos de su liquidación y pago, «los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil ...» y entre ellos no se cite precepto alguno regulador de comunidades voluntarias, sino sólo de comunidades hereditarias, no constituye argumento en contra de la conclusión precedentemente sentada, habida cuenta que a lo que quiere con ello aludirse es a los excesos de adjudicación verdaderos, esto es, a aquellos en que la compensación en metálico, en vez de funcionar como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sobrepasa en realidad su interés en la comunidad y viene a constituir, efectivamente, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los comunero]. No hay, pues, tampoco, con esta interpretación, desconocimiento alguno del artículo 24 de la Ley General Tributaria -hoy 23.3 de la misma tras la reforma operada por la Ley 25/1995 de 20 de julio-, cuando veda la utilización del procedimiento analógico para extender, más allá de sus términos estrictos, el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones tributarias”.

Partiendo de las anteriores consideraciones, este Tribunal Central  comparte la conclusión de la Directora recurrente en el sentido de que la ubicación sistemática del precepto controvertido (artículo 7.2.B) del TRLITPAJD) dentro de los supuestos asimilados a hechos imponibles, nos obliga a concluir que las salvedades establecidas son casos de delimitación negativa del hecho imponible y, por tanto, con naturaleza jurídica de supuestos de no sujeción.

En tanto en cuanto, esta obligación de compensar al otro en metálico no es un “exceso de adjudicación”, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión (que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar ex artículo 400 del Código Civil) estamos ante una operación no sujeta a la modalidad de TPO. En consecuencia, no existiendo incompatibilidad alguna de las establecidas en el artículo 31.2 del TR, y tratándose de una  primera copia de escritura pública relativa a un bien inmueble que es inscribible en el Registro de la Propiedad y que tiene por objeto cosa valuable, el documento notarial está sujeto a la modalidad de AJD.

El hecho de afirmar que no nos hallamos ante una transmisión patrimonial a los efectos de tributar por ITP, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, no significa que no concurran los requisitos del art. 31.2 y tribute por AJD.

La disolución de la comunidad no está sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales, pero no estamos ante una exención sino ante un supuesto de no sujeción o no realización del hecho imponible. Efectivamente, no existe obstáculo para que la disolución de la comunidad que no está gravada en la modalidad de TPO se subsuma en el hecho imponible de la modalidad de AJD al cumplirse con todos los elementos que definen el hecho imponible en esta última. Por consiguiente en la extinción total del condominio, los excesos de adjudicación declarados que obedezcan al carácter de indivisible del bien adjudicado o que desmerezca mucho por su división, cuando la compensación  por el condueño adjudicatario del bien se materialice en metálico, no están sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados. Consecuentemente, y en la medida en que se cumplan el resto de requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido, el documento notarial, esto es, la escritura pública en que se formaliza la extinción del condominio, está sujeta a la cuota gradual de la modalidad  Actos Jurídicos Documentados del mismo Impuesto.