martes, 21 de febrero de 2017

La cautela socini: La necesidad de un nuevo planteamiento

En los testamentos abiertos suele ser común establecer una disposición testamentaria en cuya virtud se atribuye al cónyuge el usufructo universal de la herencia. Esta disposición es conocida con el nombre de cautela socini, y suele tener la siguiente o parecida redacción:
“… PRIMERA.- Lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad para tomar posesión por sí de este legado. Si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, sin perjuicio de reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”    
A la hora de testar la mayoría de los testadores son partidarios de conceder a su cónyuge las máximas facultades posibles. Muchas veces se sorprenden de que no puedan instituirse recíprocamente herederos, y mucho más cuando se percatan que sólo podrían aspirar al pleno dominio del tercio libre y al usufructo del tercio de mejora, sin que tenga participación alguna en el tercio de legítima. Ante esta situación de desventaja que tiene el cónyuge viudo frente a los legitimarios descendientes la doctrina y la jurisprudencia ha establecido un mecanismo que permite el gravamen sobre el tercio de legítima mediante lo que se ha convenido en llamar cláusula de opción compensatoria, también conocida como cautela socini,  cautela angélica o gualdense. Esta cláusula debe su origen al jurista italiano del siglo XVI Mariano Socino, quien defendió su validez. Consiste esta cláusula testamentaria en dejar al legitimario mayor participación que la que le corresponde por legítima estricta, pero gravando lo así dejado con ciertas cargas o limitaciones (usufructo, pensión u otros gravámenes), advirtiendo que si el legitimario no los acepta íntegramente, perderá lo que les ha dejado por encima de la legítima estricta, es decir su participación en los otros dos tercios de la herencia.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia admite la validez de esta cláusula en tanto no se impone al legitimario, pues se concede a este la opción de recibir su legítima estricta de forma incólume o bien recibir además de su legitima una participación en el tercio libre y en el tercio de mejora con un gravamen que normalmente consiste en un derecho de usufructo. El fundamento legal se encuentra en la aplicación analógica del artículo 820,3 del Código Civil y en la posibilidad de que el legitimario una vez abierta la sucesión renuncie a su derecho a recibir la legítima sin gravamen alguno, ya que la prohibición se refiere a la renuncia futura hecha en vida del causante y no a la que se hace después de fallecido el causante y abierta la sucesión (art. 816 Cc). 
Aun cuando parte de la doctrina ha sostenido que esta cautela supone un artificio en fraude de ley en cuanto elude la norma que establece la intangibilidad cualitativa de la legítima, la doctrina predominante aboga por su validez por su clara utilidad y el hecho de que no se coacciona la libre decisión del legitimario que, en todo caso, puede optar por recibir en plena propiedad la legítima estricta. La reciente STS de 3 de septiembre de 2014, fija como doctrina jurisprudencial que la “cautela Socini”, válidamente configurada por el testador, no se opone ni entra en colisión con los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE, es admisible dentro de la libertad de testar y no constituye un fraude de ley dirigido a imponer una condición ilícita, ya que el testador no condiciona con la cautela la percepción de la legítima estricta, sino la atribución de una mayor participación sometida a gravamen, estando aquélla perfectamente asegurada y, por ello, cumpliendo el testador con su deber.  Del mismo modo, rechaza el Alto Tribunal la posibilidad de que la cláusula sea un subterfugio al servicio del fraude de ley dirigido a obtener indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente. Se ha sostenido por parte de una doctrina minoritaria que la cláusula de opción compensatoria es un negocio in fraudem legis que busca eludir lo previsto por el art. 813.2 Cc ya que se aduce que lo que las normas prohíben imperativamente realizar de forma directa – imponer gravamen sobre la legítima corta,– no puede ser evadido por medios indirectos – mediante las cláusulas de opción compensatoria. El TS acoge la explicación, de algún modo, de que el argumento del fraus legis puede invertirse: si es lícito instituir al hijo sólo en su legítima y disponer libremente del residuo, resulta entonces evidente que lo que puede hacerse directamente, mucho más puede hacerse indirectamente.
Se ha dicho que la intención del causante que incluye en sus disposiciones testamentarias la cautela socini es el de lograr la cohesión del patrimonio familiar, especialmente la vivienda habitual común, bajo el usufructo del cónyuge viudo hasta el fallecimiento del mismo, usufructo que servirá al cónyuge sobreviviente para dotarle de los recursos necesarios para mantener el status socioeconómico de que gozaba en vida del consorte premuerto.
La mayoría de los legitimarios descendientes acatan la voluntad del causante y no discuten el gravamen usufructuario. No obstante el usufructo universal puede originar si hay hijos menores un conflicto de intereses que haga necesario el nombramiento de defensor judicial. Este inconveniente junto con la dificultad que puede derivarse de un ejercicio dispar o el retraso malintencionado en el ejercicio de la opción por todos o algunos de los legitimarios descendientes han determinado que cada vez se plantee con más fuerza la necesidad de reformular la cláusula de opción compensatoria. Ese cambio o replanteamiento pasa por cambiar el enfoque y trasladar el poder decisión al cónyuge viudo. Se trataría de introducir el criterio de la doble decisión. En primer lugar sería el cónyuge viudo quien decide si prefiere el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora o si prefiere, en cambio, el usufructo universal. Sólo si el cónyuge viudo ha optado por el usufructo universal entraría en juego el derecho de opción de los legitimarios.
Esta fórmula de desplazar en un primer momento el derecho de opción al cónyuge viudo tiene la ventaja indudable de evitar el posible conflicto de intereses con los hijos menores de edad. Además permite al viudo elegir una posición más ventajosa si por razones de su edad el usufructo es sólo un diez por ciento del causal relicto, y esta cantidad es inferior a la que resultaría de cuantificar el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora. Y, por último, es un mecanismo que permite desactivar la falta de ejercicio de la opción por parte de los legitimarios. Esta nueva formulación de la cautela socini puede verse reforzada si además se introduce una delegación de la facultad de mejorar prevista en el artículo 831 que permitiría al cónyuge viudo distribuir a su prudente arbitrio el tercio libre y el tercio de mejora de la herencia del causante.
Una nueva formulación de la cláusula sería la siguiente:
“… PRIMERA.- Sin perjuicio de que puede ejercitar la facultad de mejorar a los legitimarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 831 es su voluntad legar a su cónyuge, o bien el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora, o bien usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad para tomar posesión por sí de este legado. En el caso de que elija el usufructo universal si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, además de reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”
                     José María Sánchez-Ros Gómez
                          Notario de Sevilla

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