La legítima de los ascendientes: La ley sucesoria aplicable es la vigente en el momento del fallecimiento del causante y no la que exista en el momento de otorgar testamento.

Supongamos un caso que podría darse en nuestro derecho común si el legislador optase en una futura reforma por suprimir la legítima de los ascendientes, hipótesis que sería bastante razonable, pues parece que la mayoría de la doctrina sostiene que la legítima de los ascendientes no tiene ya ninguna justificación. Nuestro vetusto Código Civil en el artículo 809 dispone: “Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la herencia”. Pues, bien partamos de ese supuesto hipotético de que una nueva ley suprima la legítima de los ascendientes para hacernos la siguiente pregunta ¿Qué pasaría con las disposiciones testamentarias en la que los causantes sin descendientes establecían que legaban a sus padres lo que por legítima les corresponda y nombraban heredero a su cónyuge o pareja? ¿Debe respetarse la voluntad testamentaria o debe aplicarse la ley vigente en el momento del fallecimiento del causante en la que ya no se reconocen derechos legitimarios a los ascendientes?

 La cuestión ha sido contemplada por la Resolución de 6 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado para una sucesión de un causante de vecindad civil vasca pero la solución sería igualmente aplicable a un causante sujeto a vecindad civil común en el supuesto que se produjera un cambio legislativo. En efecto, la Resolución se planteaba si puede inscribirse una escritura de partición de herencia en la que comparece únicamente el cónyuge viudo, cuando en el testamento se realiza un legado en atribución de la legitima a los padres del causante, hecho al amparo de la legislación anterior (Ley de 1 de julio de 1992 de Derecho Civil Foral del País Vasco) cuando la ley vigente (Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco) en el momento del fallecimiento del causante, 10 de enero de 2016, no reconoce a los ascendientes derecho legitimario alguno.

Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 31 de julio de 2007 y 1 de junio de 2016) «no es posible entender que al fenómeno sucesorio, que comienza con la muerte de la persona, se le apliquen distintas Leyes según se vaya realizando (declaración de herederos en su caso, aceptación o repudiación de la herencia, partición y adjudicación, etc.) pues aquel fenómeno ha de guiarse por una Ley única. Se ha dicho autorizadamente que la fecha del fallecimiento será la que determina qué personas y en qué cuantía tienen derechos a su herencia como herederos o legatarios».

La disposición transitoria primera de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco establece: «Conflictos intertemporales. Los conflictos intertemporales entre esta ley y las que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, 1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª y 12.ª del Código Civil. La disposición transitoria duodécima del Código Civil dispone que: «Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código». De acuerdo con esta disposición transitoria duodécima la muerte de una persona es la que determina el nacimiento de los derechos a su herencia, de manera que el derecho aplicable es el vigente en ese momento. Tratándose de sucesión testamentaria, como ocurre en el presente expediente, habiéndose otorgado testamento de acuerdo con la legislación anterior, pero falleciendo con posterioridad a su entrada en vigor, el Código Civil no declara la ineficacia del testamento, pero si queda reducida, estableciendo que los derechos de los herederos forzosos en las sucesiones abiertas con la nueva Ley se acomodan a ésta, salvando, en lo demás, las disposiciones testamentarias otorgadas antes de tal vigencia, conforme a la legislación anterior, siquiera reduciendo su cuantía. La legislación anterior no reconocía porción legítima a los cónyuges ni a los hijos naturales, como lo hace la vigente legislación del País Vasco, ni permitía al padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo testamento válido bajo el régimen de aquella legislación, no pudo disponer, teniendo hijos, más que del quinto de sus bienes, ni mejorar a cualquiera de aquéllos en más del tercio de éstos. Pero si murió después, rigiendo la nueva legislación, como por razón del tiempo en que ha ocurrido su muerte resultará aumentada la parte disponible del testador y reducida por tanto la legítima y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento habrá de cumplirse reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si así fuere necesario, para que todos los partícipes forzosos en la herencia, según el nuevo derecho, reciban lo que les corresponda conforme al mismo» .En definitiva, la disposición parte del hecho y del momento de la muerte del causante, para todo el fenómeno sucesorio; los derechos hereditarios nacen en ese momento, y la fecha del fallecimiento determina qué personas y en qué cuantía tienen derecho a su herencia como herederos, legitimarios, abintestato, testamentario, o legatario.

 Si bien los ascendientes no tienen derechos legitimarios, se plantea ahora si la disposición testamentaria «lego a mis padres lo que por legítima les corresponda» puede imputarse a la parte de libre disposición. Son muchas las maneras en las que se puede cumplir con los legitimarios en testamento, pero lo cierto es que la práctica habitual es realizarlo a través de un legado en el sentido recogido en esta cláusula, para después, como sucede en este caso, instituir herederos universales en el remanente de la herencia. Se puede sostener que la condición de heredero tiene una vis atractiva sobre posibles legados vacantes. Así se deduce de artículos como el 888 del Código Civil al decir que «cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer». Siguiendo este criterio, puede deducirse que la voluntad del testador fue que la «porción vacante» derivada de la reducción de los derechos legitimarios legales corresponda a quien hubiese designado heredero frente a quien designa legatario. Más dudoso sería si la legitima se hubiera atribuido sobre bienes concretos o por cuotas determinadas. Extender la voluntad del causante más allá de la literalidad de la cláusula testamentaria, que parece claro que se realiza en atribución de la legítima, es una cuestión que no puede deducirse de una manera indubitada de una lectura del testamento. Es más, atendiendo al momento del otorgamiento, la voluntad del testador (debidamente asesorado por el notario autorizante) se forma con arreglo al contexto legislativo vigente en dicho momento, por lo que deducir que hubiera atribuido la mitad de los bienes de su herencia a sus padres de no haber existido esa legítima es difícilmente justificable. Por tanto los ascendiente se quedan sin ningún derecho a la herencia del causante si éste en el testamento se ha limitado a dejarle lo que por legítima le corresponda, ya que si no hay legítima no hay derecho alguna a la herencia.

La constitución de una comunidad entre los propietarios del suelo y el edificante en suelo ajeno

El supuesto ha sido contemplado en la Resolución de 21 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

Se trataba de una escritura en la que los cónyuges propietarios de determinada finca rústica (en la que ya consta construida una vivienda, inscrita)  reconocen que, a su vista, ciencia y paciencia, su hijo ha construido sobre el terreno de dicha finca y sufragado con fondos propios otra edificación destinada a vivienda. Los cónyuges y dueños del terreno, conforme al artículo 361 del Código Civil, optan por que el edificante, su hijo, les pague el valor del terreno ocupado por la obra, y haga suya esta. No obstante, consta en la escritura que, al existir en la parcela otra vivienda (la construida por los padres), ser indivisible dicha parcela y habida cuenta del valor de las dos construcciones (45.000 euros la preexistente y 90.000 euros la construida por el hijo), acuerdan que el pago del valor del terreno ocupado se concrete en proporción al valor de las construcciones, de modo que el hijo debe pagar 4.000 euros, es decir dos terceras partes del valor total del terreno de la finca (6.000 euros, sin computar el valor de la construcción preexistente). Asimismo, en la escritura se expresa que los padres condonan a su hijo el pago del valor del terreno (4.000 euros); se solicita que se inscriban dos terceras partes indivisas del pleno dominio de la finca a nombre del hijo; y este, con el consentimiento de sus padres, declara la obra por él construida, de modo que la totalidad de la finca, indivisible y con las dos edificaciones (que, según aclaran, no son objeto de propiedad separada del terreno), queda propiedad de los padres, en una tercera parte indivisa, y del hijo edificante en las dos restantes terceras partes.

Según el primero de los defectos impugnados, considera el registrador que, al ser la finca indivisible, los propietarios no pueden optar por que el edificante se quede con el terreno ocupado porque esa parcela no se puede formar; y para que pueda adquirir las dos terceras partes de la finca con sus construcciones, el edificante debe tener un título adquisitivo, no bastando la voluntad de las partes para que sea dueño de esa porción.

En los supuestos de edificación levantada totalmente en finca no perteneciente al constructor el artículo 361 del Código Civil atribuye al dueño del terreno un derecho potestativo o de configuración jurídica para decidir mediante un acto de su voluntad si se aplica el principio de accesión, haciendo suya la obra, previa la indemnización ordenada en los artículos 453 y 454 del mismo Código, o si opta por la enajenación del suelo y su adquisición por el constructor, supuesto este último que no se trata de modalidad alguna de accesión invertida mediante una adquisición inmediata de la propiedad del terreno, pues la adquisición dimana de un acto del propietario del suelo, traducido en la compra obligada y consiguiente trasmisión.

En caso de imposible individualización de la porción de finca sobre la que se ha edificado, ningún obstáculo existe para que, con base en la autonomía de la voluntad de las partes, puedan estas resolver el conflicto de manera diferente, mediante la constitución de una comunidad entre los propietarios del suelo y el edificante como ocurre en el presente supuesto. Como ha reiterado este Centro Directivo, en nuestro Derecho toda transferencia patrimonial debe tener causa, y la misma, a efectos registrales no puede presumirse; pero en la escritura calificada, además de la declaración de obra nueva, se contiene un negocio jurídico de carácter oneroso, que aunque no esté expresamente nombrado, tiene aptitud suficiente para provocar el traspaso patrimonial cuya inscripción se solicita (vid., por todas, la Resolución de 26 de mayo de 1999). Por ello, el defecto debe ser revocado.

 

El notario Antonio Botía Valverde fundamentaba su pretensión en que en el caso de construcción en suelo ajeno la Ley establece una opción a favor del dueño del terreno y no a favor del que construye, y que este en el supuesto de hecho la ejercita, optando no por abonar el dinero de la construcción sino por el que ha construido abone el terreno. En este caso por imperativo legal (indivisibilidad del terreno) no es posible practicar la segregación de la parte de la finca objeto de la construcción en suelo ajeno y por ello nos encontramos ante un único objeto jurídico que es la finca con una construcción previa y otra posterior realizada por un no propietario. Lo que las partes han hecho única y exclusivamente es seguir al pie de la letra lo que el Código manda, optando el dueño del terreno por una de las opciones posibles (que el extraño que ha construido le abone el terreno) pero al existir otra casa sobre la misma finca y único objeto jurídico posible lo que las partes han convenido, al ser todos mayores de edad, es conjugar el principio de indivisibilidad legal de la parcela con el de la pluralidad de propietarios concurrentes (lo es el constructor en suelo ajeno a ejercitar el dueño del terreno la opción legal) y por ello las partes en función del valor de las construcciones optan por aceptar una comunidad romana sobre la finca con las dos viviendas en función del valor de las citadas construcciones. Negar al propietario del terreno la posibilidad de optar por obligar al constructor en suelo ajeno a que le abone el valor del terreno obligaría a aquel tener que optar necesariamente por satisfacer el valor de la construcción

La equivalencia de forma en los poderes otorgados en el extranjero: Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

 La única cuestión que presentó el recurso se refiere al alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero, ante notario de Liverpool, que la notario juzgó suficiente para el concreto otorgamiento, realizando al respecto el juicio establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Conforme al artículo 11.2 del Código Civil que establece que si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiese par su validez una determinada  forma o solemninda, será siempre aplicada incluso en el caso de otorgarse el documento en el extranjero. Por tanto, hay que determinar si el documento público de apoderamiento otorgado en Inglaterra conforme a sus leyes produce en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra de un  inmueble.

El documento extranjero sólo será equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del Reglamento Hipotecario). El artículo 33 de la  Ley  29/2015, de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional sólo considera documentos públicos extranjeros aquellos en que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. En consecuencia, en el caso de la resolución, en que se trataba de un poder otorgado ante un public notary inglés, la Dirección General recuerda que es equivalente a una legitimación de firmas sin que el notario juzgue sobre la capacidad del poderdante, por lo que no cumple ese criterio de equivalencia de funciones y efectos.

La aplicación simultánea de la ley del foro y la de ley personal extranjera en un contrato de compraventa de un inmueble en España.

La cuestión que se plantea la Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado es la posible existencia de un conflicto de intereses en el supuesto en que el representante de la sociedad vendedora sea el cónyuge de la adquirente, estando ambos casados bajo el régimen de separación de bienes con nivelación de ganancias  del Derecho alemán.

En este expediente se trata de una compraventa de bienes inmuebles situados en España, realizada entre persona física y jurídica de nacionalidad alemana y por tanto sujeta al Reglamento 593/2008 de 17 de junio, de obligaciones contractuales, (Roma I) que, en defecto de ley escogida por las partes a los contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles, aplica la ley del lugar donde estuvieran situados, en consecuencia, la legislación española bajo cuyo prisma debe considerarse el posible conflicto de intereses que pueda concurrir en la prestación del consentimiento en el contrato considerado.

Esto, no obstante, existen ciertos aspectos que quedan excluidos de la ley del foro, dos de ellos relevantes en este caso, de un lado la proyección del régimen económico del matrimonio en los efectos del contrato, y de otro las cuestiones de funcionamiento interno de las sociedades, en cuanto a la manera de abordar los supuestos en los que sus representantes defienden en el mismo contrato también intereses contrapuestos al de la sociedad y de formalizar los acuerdos pertinentes. En cada uno de los casos deberá aplicarse la norma de conflicto  prevista en los artículos 9.2 y 9.11 del Código Civil respectivamente que nos remite a la legislación resultante de la nacionalidad de los contratantes, y por tanto a la ley alemana.

En nuestro caso, al aplicar las normas de conflicto la regulación aplicable será el Derecho español en lo relativo al contrato de compraventa y el Derecho alemán en cuanto al régimen económico-matrimonial del comprador y el funcionamiento de la sociedad mercantil.

 En cuanto a la prueba del Derecho extranjero debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del Derecho extranjero, con carácter general, queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley, que no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados. Por otro lado, al igual que en sede judicial, se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros, sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. 

En cuanto a la problemática de la adquisición efectuada por una alemana hay que partir de lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento Hipotecario, que dice que se expresará en el asiento en caso de que los titulares registrales sean personas casadas, el régimen económico matrimonial y el nombre del otro cónyuge si el acto o contrato que se inscriba afecta a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal. Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera la regla es la misma pues la finalidad de publicar una situación jurídica cierta, de conformidad con el principio de especialidad, no se ve modificada por dicha circunstancia.

Por otro lado, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). De otro, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. La aplicación de la legislación alemana queda sometida necesariamente a su acreditación ya que como hemos visto anteriormente el derecho extranjero debe probarse por quien pretenda su aplicación.

 En relación con la necesidad de probar el derecho matrimonial alemán, es cierto que el artículo 92 del Reglamento Hipotecario establece que la inscripción se practicara con arreglo a la legislación de su país. El singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone.

 En lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas, relativo al posible conflicto de intereses por el hecho de que el administrador de la sociedad sea el marido de la compradora cuando están casados en el régimen supletorio de participación en ganancias recogido en la legislación alemana, conviene analizar esta cuestión desde la doble perspectiva de la parte vendedora y de la parte compradora.

a) En relación con la compradora, su régimen económico viene regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, artículos 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» (BGB, Código Civil alemán) disponiendo el número 2 de dicho artículo que el patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; ello será de aplicación asimismo en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante ni a la disolución del matrimonio y como tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 17 de diciembre de 2004, durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo. Mientras esté vigente dicho régimen se rige por las normas de separación de bienes por lo que cada uno un administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Sin embargo, es posible que la inversión inmobiliaria cuestionada, si bien de manera indirecta y diferida, podría afectar a los derechos propios del representante, y afectar, en consecuencia, en alguna medida a su esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos conyugales e incluso en el ámbito sucesorio. Pero concurriendo ambos cónyuges interesados, desde esta perspectiva el conflicto de intereses queda salvado.

b) Desde el punto de vista de la parte vendedora, se plantea si la situación personal del administrador puede viciar de alguna manera el contrato de venta.En este sentido, en el ámbito societario, debe diferenciarse la situación de autocontrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles. Hay que partir de la base de que en el supuesto planteado no existe auto- contratación, ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico. Pero al margen de la problemática de la incidencia de la doctrina del autocontrato, debe analizarse también si existe un posible conflicto de intereses.

El artículo 234 de la Ley de sociedades de capital establece que: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social».

Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime.

El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009).

En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.

Más allá de los razonamientos que preceden, debe señalarse que cuando la sociedad, a través de su junta válidamente celebrada, ratifica el negocio cuestionado, como sucede en el supuesto planteado, el acto queda en todo caso purificado o convalidado a todos los efectos (artículo 1312 del Código Civil, por analogía), decayendo las acciones impugnatorias por razón del eventual conflicto de intereses, en la medida en que dicha ratificación implica que la sociedad no se considera perjudicada -o al menos, rehúsa exigir responsabilidad por las consecuencias que le pudo suponer la operación- y que, por mera razón de congruencia con los propios actos (cfr. artículo 6 del Código Civil), declina el ejercicio de las acciones impugnatorias (artículos 1309 y 1311 del Código Civil, por analogía).

Finalmente, a estos efectos, debe tenerse en cuenta que, si bien la legislación alemana reconoce al administrador la función de redacción de las actas, aunque sin atribuir expresamente al órgano de administración la facultad de certificar el contenido de las mismas, el documento presentado parece equivalente al que resultaría exigible de conformidad al derecho español para complementar la competencia de dicho órgano, por cuanto del título, y de la documentación complementaria, que se presenta a inscripción, se acredita (a diferencia de lo que ocurría en el caso objeto de la Resolución de 20 de mayo de 2006) el cargo de administrador, inscrito en el Registro Mercantil competente, de la persona que emite la certificación, así como la legitimidad de su firma, extremos estos coincidentes con las exigencias del derecho español, derivándose de su contenido que todos los socios, constituidos en junta universal, aprueban por unanimidad la operación sobre cuyo acceso registral se debate. De esta forma se complementa la legitimación -que como órgano social- corresponde al gerente actuante en el caso debatido- pues la certificación complementaria es suficientemente ilustrativa de la dispensa concedida por la junta de socios (artículo 230.2 de la Ley de Sociedades de Capital) y ello con independencia de la eventual responsabilidad del administrador, aun mediando tal dispensa, si el acto fuese lesivo para los intereses de la sociedad (artículo 236.1 y .2 de la Ley de Sociedades de Capital), o si el contenido certificado fuese inveraz, cuestiones cuyo enjuiciamiento competen a los tribunales de Justicia.

La excepción de orden público internacional a la aplicación de la ley sucesoria extranjera.

 El art. 35 del Reglamento Sucesorio Europeo de 2012 prevé la exclusión de la ley sucesoria aplicable si es manifiestamente contraria al orden público del Estado donde tenga que ser aplicada. En este sentido podría excluirse en España una ley sucesoria elegida por el causante que establezca en el orden sucesorio o en la reclamación de derechos hereditarios una preferencia en favor del varón, ya que esta preferencia presupone una discriminación por razón de sexo contraria a nuestra Constitución.
 Así ha ocurrido en la reciente Resolución de 20 de julio de 2016 que aborda la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en una sucesión mortis causa internacional. El supuesto de hecho contemplado conduce a una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní, quien siendo residente en España, falleció el día 24 de mayo de 2015. Divorciado, le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, actualmente integrada por el Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de la herencia, –en el caso abintestata– «es como sigue cuando el causante no deja padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada hijo tomará el doble de la porción de cada hija». Conforme a esta norma fue adjudicada en España la herencia del causante. El registrador califica negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional español y no puede ser aplicada en España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón. La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la Constitución española como en los relevantes convenios internacionales (artículos 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales –además principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–) normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.

También en la misma resolución comentada se reseña que las legítimas como sucesión forzosa en nuestro derecho no supone una discriminación que pueda ser alegada  como excepción de orden público en una legislación que tenga reconocida la libertad de testar. Así fue entendido, fuera de nuestras fronteras, por el Bundesverfassungsgericht alemán, en Sentencia de 19 de abril de 2005, que consideró que la libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y que no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio. En cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.

Partición hecha por el contador partidor: En el supuesto de que la legítima se pague con dinero extrahereditario se precisa consentimiento de los legitimarios o en su defecto aprobación del Secretario o Notario (Resolución de la DGRN de18 de julio de 2016).

 En principio siendo practicada la partición por el contador-partidor, no es necesaria la intervención de todos los legitimarios. Pero esta regla general está exceptuada en el supuesto previsto en el artículo 841 del Cc. Si en el testamento del causante, se nombra contador-partidor a quien se faculta «expresamente para llevar a efecto la partición y adjudicación de los bienes de la herencia y especialmente para la entrega del legado establecido en favor de los legitimarios a los que se les lega por legítima estricta y corta les corresponda, y se añade que se les pagará en efectivo metálico, está claro que estamos ante el supuesto previsto en los  artículo 841 y siguientes.

La facultad del pago de las legítima en metálico recogida en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, fue introducida en la reforma de 13 de mayo de 1981, y según la doctrina y la jurisprudencia  consiste en conceder a alguno o algunos de los descendientes del testador, o al contador-partidor expresamente autorizado por aquél, la posibilidad de conmutar la porción legitimaria de los demás por un caudal que se pagará en efectivo metálico. Como regla general la legítima en el derecho común se configura como «pars bonorum» o como «pars hereditatis» lo que implica que la legítima ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios.

Así pues, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil supone una importante excepción, ya que permite, si así lo establece expresamente el testador, a uno o algunos de los descendientes, o al contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico.

Se ha discutido si el metálico ha de existir necesariamente en la herencia o puede ser extrahereditario. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario porque han afirmado que la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

Así pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario. Por tanto si el contador partidor procede a pagar la legítima con dinero que no está en la herencia sino que se va a hacer con cargo al patrimonio particular de los herederos, no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la legítima de los legitimarios–que es «pars bonurum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia– en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota.

Sentado que esta partición con pago de legitima en dinero extrahereditario está sujeta a las reglas establecidas en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, resulta necesario que, conforme lo previsto por el artículo 843 del Código Civil, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición así hecha, requerirá aprobación por el letrado de Administración de Justicia o notario -tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio-. Así pues, tras la práctica de las notificaciones a que se refiere el artículo 844 y en el plazo que el mismo establece, se acreditará, bien la confirmación expresa de los legitimarios del causante, o bien la aprobación de la partición por el notario o por el letrado de Administración de Justicia. Esto mismo resulta del artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario: «La inscripción de las adjudicaciones de bienes hereditarios a alguno o algunos de los hijos o descendientes con obligación de pago en metálico de la porción hereditaria de los demás legitimarios, expresará que las adjudicaciones se verifican con arreglo al artículo 844 del Código civil, y se llevarán a cabo: (…) En ambos supuestos deberá acompañarse el documento en que conste la aceptación del adjudicatario o adjudicatarios y el que acredite la confirmación de los demás hijos o descendientes o la aprobación judicial» –tras la reforma operada por la Ley 15/2015 debe entenderse la referencia hecha a la aprobación por el letrado de la Administración de Justicia o notario–. En el supuesto en que se proceda a su aprobación por el notario, esta aprobación notarial de la partición realizada por el contador a la que se refiere el artículo 843 del Código Civil es diferente a la autorización de la escritura de partición y supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.

Mejora de la reducción estatal en la adquisición por herencia de la vivienda habitual y nueva reducción autonómica por adquisición inter vivos o mortis causa de explotaciones agrarias. Decreto-ley 4/2016, de 26 de julio, de medidas urgentes relativas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Las medidas están vinculadas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, relacionadas con la capacidad económica de los contribuyentes dotándolo de mayor igualdad, progresividad y en suma, una mayor justicia económica y social. Estas medidas están vigentes desde el pasado dos de agosto.

1.- En primer lugar, se modifica la mejora de la reducción estatal de la base imponible para las adquisiciones «mortis causa» de la vivienda habitual del causante, de modo que se elimina el límite máximo de aplicación y se establece una escala que hace depender el porcentaje de la reducción del valor real del inmueble adquirido por cada sujeto pasivo, con la finalidad de dar mejor cumplimiento al principio de capacidad contributiva. Además,

se reduce el periodo de mantenimiento del inmueble heredado de diez a tres años.

 En este sentido se modifica el  artículo 18 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de Septiembre, que en su nueva redacción dice:

 «Artículo 18. Mejora de la reducción de la base imponible por la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual.

1. El porcentaje de reducción previsto en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el supuesto de adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual

del causante será el siguiente:

VALOR RE AL NETO DEL INMUEBLE EN LA BASE IMPONIBLE

DE CADA SUJETO PASIVO (EN EURO S) PORCE NTAJE DE RE DUCC IÓN

Hasta 123.000,00 100%

Desde 123.000,01 hasta 152.000 99%

Desde 152.000,01 hasta 182.000 98%

Desde 182.000,01 hasta 212.000 97%

Desde 212.000,01 hasta 242.000 96%

Más de 242.000 95%

2. Esta reducción será de aplicación con los siguientes requisitos:

a) Que los causahabientes sean el cónyuge, ascendientes o descendientes del causante, o bien pariente colateral mayor de sesenta y cinco años que hubiese convivido con el mismo durante los dos años anteriores al

fallecimiento.

b) Que la adquisición se mantenga durante los tres años siguientes al fallecimiento del causante, salvo

que falleciera el adquirente dentro de ese plazo.»

2.- En segundo lugar, se crea una nueva reducción autonómica por la adquisición «mortis causa» e «inter vivos» de una explotación agraria, por medio de la que se flexibiliza el requisito exigido en la normativa vigente

de ejercicio de la actividad agraria de manera personal y directa por el transmitente, y se suprime el de que constituya su principal fuente de renta. Además, se reduce el periodo de mantenimiento de la explotación

adquirida de diez a cinco años. Esta reducción propia será de aplicación tanto a parientes directos como a los asalariados agrarios con determinados requisitos.

Para dar cobertura a esta nueva reducción se añade un nuevo artículo 22 quáter con la siguiente redacción, pasando el actual artículo 22 quáter a ser 22 quinquies:

«Artículo 22 quáter. Reducción autonómica por la adquisición “mortis causa” e “inter vivos” de explotaciones agrarias.

1. Para el supuesto de adquisición “mortis causa” e “inter vivos” de una explotación agraria por el cónyuge o descendientes del causante o donante, o en los supuestos de equiparaciones recogidos en el artículo 17.1.a) y b)

de la presente Ley, se establece una reducción propia en la base imponible del 99%, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el causante o donante haya ejercido la actividad agraria de la explotación de forma habitual, personal y directa a la fecha del fallecimiento o donación.

No obstante, en el caso de que el causante o donante se encontrara jubilado de la misma o en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez reconocida a la fecha del fallecimiento o donación, dicha actividad agraria deberá estar ejerciéndose de forma habitual, personal y directa por su cónyuge o por alguno de sus descendientes, ya sea mediante contrato laboral remunerado con el titular de la explotación agrícola, o mediante la explotación directa de éstos, en caso de que le sean cedidas las explotaciones agrícolas por cualquier negocio jurídico.

En tal caso, la reducción se aplicará únicamente al cónyuge o descendientes que ejerzan la actividad agraria y que cumplan los demás requisitos establecidos.

b) Que el adquirente mantenga en su patrimonio la explotación agraria durante los cinco años siguientes al fallecimiento del causante o a la donación, salvo que falleciese dentro de este plazo.

2. La reducción prevista en el apartado 1 anterior, será aplicable a aquellos adquirentes que, sin tener la relación de parentesco con el transmitente que se determina en el mismo, cumplan los siguientes requisitos y condiciones:

a) Que el causante o donante haya ejercido la actividad agraria de la explotación de forma habitual, personal y directa a la fecha del fallecimiento o donación o, en su caso, se encontrara jubilado de la misma o en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez reconocida.

b) Que el adquirente mantenga en su patrimonio la explotación agraria durante los cinco años siguientes al fallecimiento del causante o a la donación, salvo que falleciese dentro de este plazo.

c) Que el adquirente tenga un contrato laboral con el transmitente a jornada completa, que esté directamente relacionado con el ejercicio de la actividad agraria de la explotación, que conste en la Tesorería General de la Seguridad Social por afiliación el Régimen General, que esté vigente a la fecha del fallecimiento o donación y que acredite una antigüedad mínima de cinco años en la misma.

d) Que el adquirente tenga la condición de agricultor profesional o, en su caso, que la obtenga en el plazo de un año desde la adquisición.

3. La reducción prevista en este artículo será incompatible, para una misma adquisición y contribuyente, con la aplicación de la reducción por empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y con las reducciones previstas en los artículos 21 y 22 ter de esta Ley. Asimismo, esta reducción es incompatible con los beneficios fiscales establecidos en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

4. A los efectos de este artículo los términos “explotación agraria” y “agricultor profesional” son los definidos en el artículo 2 apartados 2 y 5 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.»

 

http://www.juntadeandalucia.es/boja/2016/146/BOJA16-146-00003-13856-01_00096229.pdf

El régimen de participación en ganancias: Nuevo impulso para su implantación como régimen legal supletorio de primer grado.

A la hora de pactar el régimen económico matrimonial está muy extendida la opinión  que sólo cabe dos posibilidades, bien pactar el régimen de separación de bienes, bien no pactar nada y dejar que se aplique como régimen legal supletorio el de la sociedad de gananciales. Pero hay muchos regímenes económicos matrimoniales, ya que en virtud de capitulaciones matrimoniales, según el artículo 1315 de nuestro Código Civil, se puede elegir cualquiera de los que se recogen en la legislación civil común y foral así como también cualquier régimen previsto en una legislación extranjera. De las distintas posibilidades que existen el régimen económico con mayor predicamento en Europa es el régimen de participación en ganancias, el cual fue introducido como régimen legal supletorio de segundo grado en la reforma del Código Civil de 1981, pero que hasta ahora ha sido utilizado de una manera muy escasa.

¿Pero por qué el régimen de participación en ganancias y no el régimen de comunidad o el régimen de separación? Está claro que cada régimen tiene sus ventajas e inconvenientes. La experiencia nos va decantando dos principios básicos que debería recoger un régimen económico matrimonial: por un lado, la independencia de los cónyuges en la gestión de su patrimonio con separación de responsabilidad por las deudas del otro cónyuge; por otro, la participación de cada cónyuge en las plusvalías, es decir en el aumento de valor producido en el patrimonio del otro cónyuge durante el matrimonio como compensación, o traslación si se prefiere del proyecto de vida en común que se supone que es el matrimonio.

Es evidente que en el régimen de separación se consigue esa autonomía patrimonial de cada cónyuge, pero no hay una compensación razonable para el cónyuge que tiene un patrimonio inferior. Piénsese en nuestra madres y abuelas, si ellas hubieran pactado el régimen de separación de bienes, como la mayoría de ellas no trabajaba no generaban recursos propios, a pesar dedicar su vida a sacar adelante a sus hijos y a su familia. Y en esta tesitura de falta de recursos propios al fallecimiento de sus esposos su situación no hubiera sido nada ventajosa, pues todo el patrimonio generado por sus maridos durante su vida por su actividad laboral o profesional sería privativo y pasaría a formar parte de su herencia, en la que el cónyuge viudo sólo podría alegar, en defecto de testamento, un escuálido derecho de usufructo de un tercio frente a los hijos que podrían reclamar la totalidad del patrimonio, a excepción de la cuota usufructuaria.

El régimen de gananciales es más protector, en este sentido, con respecto al cónyuge que renuncia a desempeñar un trabajo para atender mejor a su familia y educar a sus hijos, permitiendo al otro cónyuge que pueda desarrollar de forma plena su actividad profesional, pues considera comunes o gananciales, salvo prueba en contrario, las compra y las ingresos o ganancias de cada cónyuge. Pero el régimen de gananciales tiene inconvenientes que no se pueden soslayar, como es la responsabilidad compartida por las deudas y la dificultad de los reintegros y reembolsos que han de producirse a consecuencia de la existencia de bienes privativos y bienes comunes y el juego de la subrogación real. Además en el régimen de gananciales no se produce más que una comunidad de compras y ganancias, y aunque son comunes los frutos de los  bienes privativos, no se consideran gananciales el aumento de valor o las plusvalías de los bienes privativos. Piénsese en el aumento de valor de un terreno que adquirió uno de los cónyuges por herencia, o en los derechos de autor de una obra intelectual de uno de los cónyuges. ¿Es equitativo, nos podemos preguntar que los cónyuges no participen de esas plusvalías de alguna forma? La necesaria autonomía patrimonial de los cónyuges y la equitativa compensación entre cada uno de los patrimonio cuando el matrimonio se disuelve sólo puede alcanzarse por un régimen económico matrimonial que se sitúe en un punto equidistante entre el régimen de separación y el régimen de comunidad. Y este régimen no es otro que el régimen de participación en  ganancias. Se podrá discutir si la compensación en las ganancias debe ser la mitad de la diferencia entre el patrimonio inicial y final de cada cónyuge, o que los criterios de valoración pueden ser corregidos por otros que sean más ajustados a la realidad, o que en cada uno de estos patrimonio hay que incluir o excluir determinados bienes. Pero lo que no se puede discutir es el que el régimen de participación en ganancias es más equitativo para el cónyuge menos favorecido, y sobre todo más protector para el cónyuge viudo con fortuna inferior.

 En el momento actual en que ambos cónyuges, con carácter general, realizan un trabajo remunerado, el régimen de participación en ganancias es uno de los regímenes económicos más equilibrados, teniendo cada uno de los cónyuges la facultad de disponer y administrar libremente sus bienes, sin perjuicio de las limitaciones que se establecen para todos los regímenes económico-matrimoniales, respecto de la vivienda familiar, y la contribución a las cargas del matrimonio. 

Lacruz nos dice que al régimen de participación se le considera generalmente como demasiado complejo. Esta objeción es en realidad fruto de un desconocimiento de cómo funciona el régimen de participación. Los juristas están acostumbrados a utilizar el régimen de gananciales y se encuentran más cómodos con lo que conocen   y se resisten a aceptar una regulación distinta. Y es que el régimen de gananciales, por mucho que se empeñen, es un semillero de problemas y cuestiones dudosas, algunas insolubles, que sin embargo no se suscitan en el régimen de participación mucho más simple y de más fácil aplicación. Constante el matrimonio la claridad de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges no es inferior a la que resultaría del régimen de separación de bienes. Por otra parte, en el momento de la liquidación los problemas que se plantean no son más arduos y complejos que los que se plantean en la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Incluso apunta Lacruz que en ciertos aspectos la liquidación del régimen de participación es más clara, aunque pueda obligar a realizar un mayor número de operaciones de aritmética y de valoración ya que tiene la enorme ventaja de evitar los escurridizos reintegros y reembolsos que exige una liquidación correcta de la sociedad de gananciales. También desde el punto de vista de la solidaridad conyugal, de compartir el máximo el destino del otro en el plano económico, el régimen de participación es más perfecto que el de gananciales, ya que pone en valor los conceptos de pérdidas y ganancias por cuanto toma en consideración el aumento o disminución del patrimonio individual de cada uno de los cónyuges, es decir tiene en cuenta las plusvalía o la minusvalía de los bienes privativos de cada cónyuge. Esto no sucede en la sociedad de gananciales en la que el aumento o disminución de los bienes propios de cada uno de los cónyuges es a beneficio o riesgo del cónyuge que sea titular de cada patrimonio, sin que suponga en ningún caso una ganancia o una perdida a dividir entre los cónyuges. Todo lo contrario sucede en el régimen de participación. Si un cónyuge hereda un terreno y este terreno multiplica por diez su valor, el otro cónyuge participa de esa ganancia, y al contrario si disminuye su valor comparte esa pérdida. 

Si trazáramos un plano de coordenadas cartesianas, la coordenada horizontal o abscisa estaría representada por la sociedad de gananciales y la coordenada vertical u ordenada estaría representada por el régimen de separación de bienes. Pues bien, en esa representación figurada el régimen de participación estaría en una situación equidistante entre los regímenes de separación de bienes y sociedad de gananciales, y podría representarse por un línea en diagonal que la corta en dos planos iguales.

En un intento de reducir y uniformar el régimen económico matrimonial en Europa ha constituido un importante aldabonazo el Acuerdo de 4 de febrero de 2010 entre la República Francesa y la República Federal Alemana por el que se instituye un régimen matrimonial optativo de participación en ganancias. Como consecuencia de la ratificación del Acuerdo, además de los distintos regímenes económicos matrimoniales de derecho interno propio al derecho matrimonial francés y alemán, se ha introducido, con carácter de ordenamiento común en ambas legislaciones, un nuevo régimen eco-nómico matrimonial opcional que puede ser adoptado especialmente por los cónyuges a los que la ley aplicable al matrimonio sea la de un Estado contratante.

El objeto del Acuerdo es posibilitar la adopción convencional de un régimen matrimonial común a ambos países, armonizado e independiente de la nacionalidad o residencia de los contrayentes o cónyuges. El contenido básico de este nuevo régimen se inspira en el régimen legal de participación en las ganancias alemán que es el régimen legal vigente en Alemania, pero también se ha tenido en cuenta la circunstancia de que el derecho positivo francés prevé, asimismo, la existencia de un régimen opcional de participación en ganancias.

La prueba de la inexistencia de descendientes en la sustitución vulgar y el momento en que deben haber nacido los sustitutos para suceder al causante. La no necesidad de prueba en el caso de premoriencia de un hijo si no hay establecida sustitución vulgar

 

Cuando un testador nombra como sustituto vulgar de su heredero a los descendientes que este pueda tener, o simplemente a la estirpe se plantea el problema si el llamamiento alcanza sólo a los nietos  o se extiende más allá, incluyendo a bisnietos y tataranietos. 

En sentido contrario, si el heredero premuere o renuncia y no tiene descendientes se plantea la prueba de un hecho negativo como es la inexistencia de descendientes, prueba que es por definición imposible, ya que no se puede demostrar con total certidumbre que una persona no tiene descendientes ni los va a tener. Por último puede plantearse en el caso de que  uno de los hijos ha premuerto y el testador nombra heredero al otro hijo superviviente si es necesario acreditar la inexistencia de descendientes del hijo premuerto que pudieran tener derechos legitimarios.

A las dos primeras cuestiones en principios contradictorias, pero complementarias se refiere la Resolución de la DGRN de 6 de junio de 2016.  Se plantea la Dirección General la forma de acreditar que la sustitución vulgar ordenada por el causante ha quedado sin efecto, al haberse producido la renuncia de un legatario sin haber tenido descendencia; y por otra parte, se cuestiona si habiendo renunciado otra de las legataria debería ser llamada, como legataria sustituta, la hija nacida después del fallecimiento del causante, pero antes de producirse la renuncia al legado.

 

En virtud de lo dispuesto en los párrafos 3º y 4º del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». «El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente:

 1.º) Que no es suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación» del hecho;

 2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 

3.º) Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del mismo, pues, si para acreditar la declaración de herederos abintestato se prevé el acta de notoriedad del artículo 209 bis del mismo Reglamento, no existe obstáculo para que uno de los extremos que es necesario acreditar por esta última, pueda acreditarse por el acta de notoriedad ordinaria del artículo 209 cuando no haya necesidad de acudir al acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato; y,

 4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido,(...) existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara».

Por tanto no es suficiente la mera manifestación de la inexistencia de descendientes sino que es necesario acreditar por cualquiera de los medios señalados, que normalmente será mediante acta de notoriedad con la comparecencia de dos testigos. La prueba, aunque imperfecta, permite el juego del derecho de acrecer en favor de los demás herederos llamados.

La otra cuestión que se plantea es el alcance del llamamiento por sustitución en favor de la estirpe. Está claro que si el causante no ha establecido lo contrario los descendientes llamados por sustitución lo son todos cualquiera que sea el grado: nietos, bisnietos o tataranietos. Pero estos descendientes han de haber sobrevividos o al menos estar concebidos en el momento de abrirse la sucesión, que no es otro que el de la muerte del causante.  Para determinar el momento en que el sustituto debe ser capaz para suceder el artículo 758 del Código Civil en sus números 1º y 3º, prefigura la regla fundamental: «Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate… Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición». De estas palabras se deduce que el sustituto, para poder heredar, necesita sobrevivir, no solo al testador, sino también -«además» dice literalmente el artículo 758- al acto jurídico de la repudiación de la herencia o legado, realizado válidamente por el heredero o legatario instituido.

No obstante, existen algunas excepciones a este principio fundamental, tales como la situación interina del concebido pero no nacido (ex artículos 29 y 30 del Código Civil), el «concepturus» que nazca con técnicas de reproducción asistida conforme los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006, los llamados por sustitución fideicomisaria, y los descendientes comunes en el caso de la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil. Pero en todos estos casos hay limitaciones legales para su funcionamiento: el «nasciturus» debe nacer con los requisitos del artículo 30 del Código Civil; en las técnicas de reproducción asistida humana, la utilización del material genético está sometida al plazo de doce meses a partir del fallecimiento del titular del mismo; las sustituciones fideicomisarias están sometidos a los límites del artículo 781 del Código Civil; la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código Civil está sometida al plazo del ejercicio de la misma, bien sea voluntario, por la vida del fiduciario-delegado o el supletorio legal. Por lo tanto, no se genera inseguridad jurídica en la aplicación de ninguna de estas.

Fuera de estos casos reseñados la regla general es la que resulta del  artículo 758 del Código Civil. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 establece: que en el llamamiento por sustitución incluya no sólo a los nietos sino también a otros descendientes siempre y cuando hayan sobrevivido al testador y al acto jurídico de las repudiación. En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión.

 

A la última cuestión sobre la no necesidad de acreditar la existencia de otros legitimarios cuando se instituye heredero a un sólo hijo por haber premuerto el otro se refiere la Res. de 6 de julio de 2016 en la que se cuestionó si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: comparece la única heredera instituida adjudicándose los bienes; se menciona en la escritura que el causante tuvo otra hija que falleció anteriormente al otorgamiento del testamento; en el testamento se menciona como hija exclusivamente la instituida heredera sin que el testador declare tener más descendientes. La registradora señala como defecto que el causante falleció bajo un testamento en el que instituye heredera a su única hija viva, habiéndole premuerto otra hija, sin que conste si la misma tenía herederos forzosos, que debieran haber sido citados en el referido testamento, como legitimarlos del causante. 

La cuestión ha sido suficientemente esclarecida desde hace tiempo por este Centro Directivo: ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. En consecuencia, no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 1999 y de 29 de enero de 2016). La sola mención en la escritura de partición, de que el causante tuvo una hija que le había premuerto, siendo que en el testamento no se mencionan descendientes de esta, implica la inexistencia de ellos salvo que se pruebe lo contario, lo que no se ha producido.
 

La atribución de ganancialidad y la aportación a la sociedad de gananciales: Su encaje en la extinción de condominio. Resolución de la DGRN de 11 de mayo de 2016

 Si un bien es privativos de cuatro hermanos por haber sido adquirido por herencia de sus padres y después se acuerda la extinción del condominio, de modo que previa compensación en metálico a los demás comuneros se adjudique a uno de ellos el pleno dominio de la finca, el juego de la subrogación real en el binomio patrimonio ganancial y patrimonio privativo  determinará que el bien adjudicado a uno de los comuneros quede con el carácter de bien privativo, sin perjuicio del posible derecho de reintegro a favor de la sociedad de gananciales, en el supuesto que el comunero adjudicatario estuviera casado bajo el régimen sociedad de gananciales.

Este juego de la subrogación real puede ser neutralizado en virtud de una aportación previa a la sociedad de gananciales por parte del comunero adjudicatario de la finca en la extinción de condominio. Al amparo de la libertad de pacto que establece el artículo 1324 del Código Civil es posible transformar un bien privativo en bien ganancial mediante un desplazamiento patrimonial del patrimonio privativo al patrimonio común. En este caso el bien que era privativo para el comunero adjudicatario, en nuestro caso anterior la cuota hereditaria que ostentaba en el proindiviso  hereditario, se aporta  a la sociedad de gananciales. Esta aportación se haría con carácter oneroso manifestando que el pago a los restantes comuneros se hace con fondos comunes y limitando el derecho de reembolso a la valoración de la cuota originaria del cónyuge adjudicatario. Sería esta cuarta parte que tenía el comunero por herencia de su padre la que daría lugar en su día al reintegro actualizado de su valor (artículo 1358 Cc

Pero también el juego de la subrogación real puede ser enervado por una atribución directa de ganancialidad hecha en el momento de la extinción de condominio al amparo de lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil. En el caso anterior la atribución de ganancialidad no sólo afecta a las tres cuartas partes de la finca, que son en definitiva las que son objeto de transmisión por el negocio de extinción de condominio, sino también afecta esta atribución a la cuota que ya tenía el comunero adjudicatario. Esta atribución de ganancialidad de la cuota no transmitida es posible si se hace de forma simultánea con su aportación a la sociedad de gananciales en el mismo negocio de extinción de condominio. Con esta atribución de ganancialidad se evita la necesidad de hacer un desplazamiento  posterior al patrimonio  ganancial del comunero adjudicatario del bien que ha sido adjudicado por el juego de la subrogación real con carácter privativo. Pero también se puede soslayar la necesidad de un desplazamiento previo de la cuota privativa que tenía el comunero adjudicatario al patrimonio ganancial. Hay, por tanto,  un tracto abreviado, en la configuración del bien con carácter ganancial,  que enerva el juego de la subrogación real, sin perjuicio del posible y futuro derecho de reembolso.       

Y es que la aportación a la sociedad de gananciales y la atribución de ganancialidad son dos negocios jurídicos de contenido patrimonial distintos. La aportaciones a la sociedad de gananciales es un negocio de atribución patrimonial que celebran los cónyuges por causa de su matrimonio (en virtud del cual un bien privativo de uno de ellos pasa a engrosar el patrimonio común ganancial). Su fundamento legal se encuentra en el artículo 1323 que establece que los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos,

La atribución de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 es un negocio jurídico diferente que se hace por razón del matrimonio y en  cuya virtud se atribuye por los cónyuges de común acuerdo carácter ganancial al bien que adquieren a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazo en que se satisfaga.

Y esta atribución de ganancialidad que reconoce el artículo 1355 del Cc encaja perfectamente en el supuesto de extinción de condominio de una finca que había sido adquirida por herencia. El supuesto ha sido contemplado por la Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La Resolución se pronuncia sobre una  disolución de la comunidad que un grupo de personas tenía sobre una vivienda, siendo todos ellos titulares de sus respectivas cuotas con carácter privativo. Como consecuencia de dicha disolución de condominio, y dado el carácter indivisible del bien, se adjudicó la vivienda objeto del mismo a uno de los comuneros , pero con carácter ganancial junto con su esposa. A estos efectos, se hizo  constar que el dinero que estos cónyuges satisfacen a los demás comuneros como compensación de su exceso de adjudicación procede de un préstamo bancario otorgado a ambos en esa misma fecha, con el número siguiente de protocolo. También se pacta que el cónyuge adjudicatario  aporta a la sociedad de gananciales que forma con su esposa,  el 10% que, con carácter privativo, ostentaba sobre la mencionada vivienda, haciéndose dicha aportación a título oneroso para compensar pagos y gastos derivados del matrimonio sufragados por el cónyuge del aportante, sin que en el futuro nada se tengan que compensar ni reintegrar.

La Resolución concluye que en el marco de libertad es en el que se enmarcan el pacto de atribución de ganancialidad recogido en el artículo 1355 del Código Civil y el negocio de aportación de bienes del patrimonio privativo de cualquiera de los cónyuges al patrimonio común ganancial. Como ha puesto de relieve, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de diciembre de 2015), como esta Dirección General (Resoluciones de 29 y 31 de marzo de 2010), se trata de figuras claramente distintas. Así, afirma la Resolución de 29 de marzo de 2010 que «(…) en el caso específico del pacto de atribución de ganancialidad previsto en el artículo 1355 del Código Civil, en puridad, no se produce un desplazamiento directo de bienes concretos entre masas patrimoniales diferentes, dado que aquellos son adquiridos directamente como bienes gananciales, por lo que a tal pacto, en rigor, no le son de aplicación las reglas propias de la transmisión de derechos, sin perjuicio de que el desequilibrio patrimonial que se derive del empleo de bienes o dinero privativo para costear la adquisición genere a favor del patrimonio privativo del que estos procedan un derecho de reembolso para el reintegro de su valor actualizado en el momento de su liquidación, conforme a lo previsto en el artículo 1358 del Código Civil, salvo que la atribución de ganancialidad se efectúe en compensación a otra atribución equivalente procedente del patrimonio privativo del otro cónyuge, como fórmula de pago de un crédito ganancial, por pura liberalidad o por cualquier otra causa lícita distinta de las anteriores. En este sentido se debe afirmar que si bien el pacto del artículo 1355 del Código Civil no constituye, como se ha dicho, un negocio traslativo del dominio sometido a las reglas comunes de esta categoría negocial, sino un negocio atributivo especial, no por ello cabe afirmar que tenga un carácter abstracto, sino que está dotado de una causa propia, legalmente contemplada, que va implícita en el propio acuerdo de voluntades y permite diferenciarlo de esos otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación. Confluyen, por tanto, en el supuesto fáctico contemplado por el artículo 1355 del Código Civil dos negocios: el que vincula al cónyuge o a los cónyuges adquirentes con el tercero, de carácter transmisivo, por una parte, y, por otra, el que surge del acuerdo de voluntades de los cónyuges, de carácter atributivo, que alterando la adscripción patrimonial que resulta de las reglas sobre calificación de los bienes como privativos que se contienen en el Código Civil –que, por tanto, actúan con carácter dispositivo– sujeta el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, aprovechamiento, cargas, responsabilidades y liquidación. Es precisamente la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar –salvo pacto en contrario- al reembolso previsto en del artículo 1358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala Tercera- de 2 de octubre de 2001)».

La Resolución estima que aunque el orden de las estipulaciones podría haberse estructurado de forma distinta recogiendo inicialmente la aportación a la sociedad de gananciales de la participación privativa, lo que habría disipado las dudas sobre el carácter ganancial de la adquisición, en atención a las reglas recogidas en los artículos 1284 y 1285 del Código Civil, las estipulaciones de un contrato han de interpretarse atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas y en el sentido más adecuado para que produzcan efecto. Por ello, las mencionadas cláusulas de la escritura objeto de calificación han de interpretarse en el sentido de que lo que los cónyuges han querido es, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil, atribuir al bien que están adquiriendo carácter ganancial, a pesar de que por la regla de la subrogación real, le correspondería tener carácter privativo. El título de adquisición es sin duda el de disolución de condominio, que, considerando el carácter privativo de la cuota que pertenecía al marido en la extinta comunidad, implicaría el mismo carácter para el bien adquirido. Al añadirle el pacto de atribución de ganancialidad, de acuerdo con el artículo 1355 del Código Civil, ha de practicarse la inscripción a favor de ambos cónyuges con carácter ganancial. El contenido de las estipulaciones segunda y tercera no tiene otro fin que el de explicitar la naturaleza de la relación económica subyacente que justifica el pacto de atribución de ganancialidad.