Cuando un testador nombra como sustituto vulgar de su
heredero a los descendientes que este pueda tener, o simplemente a la estirpe
se plantea el problema si el llamamiento alcanza sólo a los nietos o se
extiende más allá, incluyendo a bisnietos y tataranietos. En sentido contrario, si
el heredero premuere o renuncia y no tiene descendientes se plantea la prueba
de un hecho negativo como es la inexistencia de descendientes, prueba que es
por definición imposible, ya que no se puede demostrar con total certidumbre
que una persona no tiene descendientes ni los va a tener. Por último puede plantearse en el caso de que uno de los hijos ha premuerto y el testador nombra heredero al otro hijo superviviente si es necesario acreditar la inexistencia de descendientes del hijo premuerto que pudieran tener derechos legitimarios.
A las dos primeras cuestiones en
principios contradictorias, pero complementarias se refiere la Resolución de la
DGRN de 6 de junio de 2016. Se plantea
la Dirección General la forma de acreditar que la sustitución vulgar ordenada por el causante ha
quedado sin efecto, al haberse producido la renuncia de un legatario sin haber
tenido descendencia; y por otra parte, se cuestiona si habiendo renunciado otra
de las legataria debería ser llamada, como legataria sustituta, la hija nacida después
del fallecimiento del causante, pero antes de producirse la renuncia al legado.
En virtud de lo dispuesto en los párrafos 3º y 4º del artículo
82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones
hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados
nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad
tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los
produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». «El acta de
notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la
sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o
no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean
susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del
precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones
hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente: 1.º) Que no es
suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del
llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación»
del hecho; 2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada
conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal
ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho
negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes
llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 3.º)
Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento
sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata
de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad
tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del
mismo, pues, si para acreditar la declaración de herederos abintestato se prevé
el acta de notoriedad del artículo 209 bis del mismo Reglamento, no existe obstáculo
para que uno de los extremos que es necesario acreditar por esta última, pueda
acreditarse por el acta de notoriedad ordinaria del artículo 209 cuando no haya
necesidad de acudir al acta de notoriedad de declaración de herederos
abintestato; y, 4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para
acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82
establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también
será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros
medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y
concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido,(...) existe en
todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del
propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según
quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o
por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara».
Por tanto no es suficiente la mera manifestación de la
inexistencia de descendientes sino que es necesario acreditar por cualquiera de
los medios señalados, que normalmente será mediante acta de notoriedad con la
comparecencia de dos testigos. La prueba, aunque imperfecta, permite el juego del
derecho de acrecer en favor de los demás herederos llamados.
La otra cuestión que se plantea es el alcance del
llamamiento por sustitución en favor de la estirpe. Está claro que si el
causante no ha establecido lo contrario los descendientes llamados por
sustitución lo son todos cualquiera que sea el grado: nietos, bisnietos o
tataranietos. Pero estos descendientes han de haber sobrevividos o al menos estar
concebidos en el momento de abrirse la sucesión, que no es otro que el de la
muerte del causante. Para determinar el
momento en que el sustituto debe ser capaz para suceder el artículo 758 del Código
Civil en sus números 1º y 3º, prefigura la regla fundamental: «Para calificar
la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate… Si la institución o legado fuere
condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición». De
estas palabras se deduce que el sustituto, para poder heredar, necesita
sobrevivir, no solo al testador, sino también -«además» dice literalmente el
artículo 758- al acto jurídico de la repudiación de la herencia o legado,
realizado válidamente por el heredero o legatario instituido.
No obstante, existen algunas excepciones a este principio
fundamental, tales como la situación interina del concebido pero no nacido (ex
artículos 29 y 30 del Código Civil), el «concepturus» que nazca con técnicas de
reproducción asistida conforme los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006, los
llamados por sustitución fideicomisaria, y los descendientes comunes en el caso
de la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil.
Pero en todos estos casos hay limitaciones legales para su funcionamiento: el «nasciturus»
debe nacer con los requisitos del artículo 30 del Código Civil; en las técnicas
de reproducción asistida humana, la utilización del material genético está
sometida al plazo de doce meses a partir del fallecimiento del titular del
mismo; las sustituciones fideicomisarias están sometidos a los límites del artículo
781 del Código Civil; la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código Civil
está sometida al plazo del ejercicio de la misma, bien sea voluntario, por la
vida del fiduciario-delegado o el supletorio legal. Por lo tanto, no se genera
inseguridad jurídica en la aplicación de ninguna de estas.
Fuera
de estos casos reseñados la regla general es la que resulta del artículo 758 del Código Civil. En este sentido
la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 establece: que en el
llamamiento por sustitución incluya no sólo a los nietos sino también a otros
descendientes siempre y cuando hayan sobrevivido al testador y al acto jurídico
de las repudiación. En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758
del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar
o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del
fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión.
A la última cuestión sobre la no necesidad de acreditar la existencia de otros legitimarios cuando se instituye heredero a un sólo hijo por haber premuerto el otro se refiere
la Res. de 6 de julio de 2016 en la que se cuestionó si era o no inscribible una escritura de
adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes:
comparece la única heredera instituida adjudicándose los bienes; se menciona en
la escritura que el causante tuvo otra hija que falleció anteriormente al
otorgamiento del testamento; en el testamento se menciona como hija
exclusivamente la instituida heredera sin que el testador declare tener más
descendientes. La registradora señala como
defecto que el causante falleció bajo un testamento en el que instituye
heredera a su única hija viva, habiéndole premuerto otra hija, sin que conste
si la misma tenía herederos forzosos, que debieran haber sido citados en el referido
testamento, como legitimarlos del causante. La cuestión ha sido
suficientemente esclarecida desde hace tiempo por este Centro Directivo: ni el
Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la
persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados
legatarios en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a
esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos
forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó
ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón
no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de
semejante circunstancia negativa. En consecuencia, no puede ser estimada la exigencia
de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados
en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo
testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de
la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento,
consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr.
artículo 14 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 4 de mayo de 1999 y de 29 de enero de 2016).
La sola mención en la escritura de partición, de que el causante tuvo una hija
que le había premuerto, siendo que en el testamento no se mencionan
descendientes de esta, implica la inexistencia de ellos salvo que se pruebe lo
contario, lo que no se ha producido.
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