El régimen de participación en ganancias: Nuevo impulso para su implantación como régimen legal supletorio de primer grado.

A la hora de pactar el régimen económico matrimonial está muy extendida la opinión  que sólo cabe dos posibilidades, bien pactar el régimen de separación de bienes, bien no pactar nada y dejar que se aplique como régimen legal supletorio el de la sociedad de gananciales. Pero hay muchos regímenes económicos matrimoniales, ya que en virtud de capitulaciones matrimoniales, según el artículo 1315 de nuestro Código Civil, se puede elegir cualquiera de los que se recogen en la legislación civil común y foral así como también cualquier régimen previsto en una legislación extranjera. De las distintas posibilidades que existen el régimen económico con mayor predicamento en Europa es el régimen de participación en ganancias, el cual fue introducido como régimen legal supletorio de segundo grado en la reforma del Código Civil de 1981, pero que hasta ahora ha sido utilizado de una manera muy escasa.

¿Pero por qué el régimen de participación en ganancias y no el régimen de comunidad o el régimen de separación? Está claro que cada régimen tiene sus ventajas e inconvenientes. La experiencia nos va decantando dos principios básicos que debería recoger un régimen económico matrimonial: por un lado, la independencia de los cónyuges en la gestión de su patrimonio con separación de responsabilidad por las deudas del otro cónyuge; por otro, la participación de cada cónyuge en las plusvalías, es decir en el aumento de valor producido en el patrimonio del otro cónyuge durante el matrimonio como compensación, o traslación si se prefiere del proyecto de vida en común que se supone que es el matrimonio.

Es evidente que en el régimen de separación se consigue esa autonomía patrimonial de cada cónyuge, pero no hay una compensación razonable para el cónyuge que tiene un patrimonio inferior. Piénsese en nuestra madres y abuelas, si ellas hubieran pactado el régimen de separación de bienes, como la mayoría de ellas no trabajaba no generaban recursos propios, a pesar dedicar su vida a sacar adelante a sus hijos y a su familia. Y en esta tesitura de falta de recursos propios al fallecimiento de sus esposos su situación no hubiera sido nada ventajosa, pues todo el patrimonio generado por sus maridos durante su vida por su actividad laboral o profesional sería privativo y pasaría a formar parte de su herencia, en la que el cónyuge viudo sólo podría alegar, en defecto de testamento, un escuálido derecho de usufructo de un tercio frente a los hijos que podrían reclamar la totalidad del patrimonio, a excepción de la cuota usufructuaria.

El régimen de gananciales es más protector, en este sentido, con respecto al cónyuge que renuncia a desempeñar un trabajo para atender mejor a su familia y educar a sus hijos, permitiendo al otro cónyuge que pueda desarrollar de forma plena su actividad profesional, pues considera comunes o gananciales, salvo prueba en contrario, las compra y las ingresos o ganancias de cada cónyuge. Pero el régimen de gananciales tiene inconvenientes que no se pueden soslayar, como es la responsabilidad compartida por las deudas y la dificultad de los reintegros y reembolsos que han de producirse a consecuencia de la existencia de bienes privativos y bienes comunes y el juego de la subrogación real. Además en el régimen de gananciales no se produce más que una comunidad de compras y ganancias, y aunque son comunes los frutos de los  bienes privativos, no se consideran gananciales el aumento de valor o las plusvalías de los bienes privativos. Piénsese en el aumento de valor de un terreno que adquirió uno de los cónyuges por herencia, o en los derechos de autor de una obra intelectual de uno de los cónyuges. ¿Es equitativo, nos podemos preguntar que los cónyuges no participen de esas plusvalías de alguna forma? La necesaria autonomía patrimonial de los cónyuges y la equitativa compensación entre cada uno de los patrimonio cuando el matrimonio se disuelve sólo puede alcanzarse por un régimen económico matrimonial que se sitúe en un punto equidistante entre el régimen de separación y el régimen de comunidad. Y este régimen no es otro que el régimen de participación en  ganancias. Se podrá discutir si la compensación en las ganancias debe ser la mitad de la diferencia entre el patrimonio inicial y final de cada cónyuge, o que los criterios de valoración pueden ser corregidos por otros que sean más ajustados a la realidad, o que en cada uno de estos patrimonio hay que incluir o excluir determinados bienes. Pero lo que no se puede discutir es el que el régimen de participación en ganancias es más equitativo para el cónyuge menos favorecido, y sobre todo más protector para el cónyuge viudo con fortuna inferior.

 En el momento actual en que ambos cónyuges, con carácter general, realizan un trabajo remunerado, el régimen de participación en ganancias es uno de los regímenes económicos más equilibrados, teniendo cada uno de los cónyuges la facultad de disponer y administrar libremente sus bienes, sin perjuicio de las limitaciones que se establecen para todos los regímenes económico-matrimoniales, respecto de la vivienda familiar, y la contribución a las cargas del matrimonio. 

Lacruz nos dice que al régimen de participación se le considera generalmente como demasiado complejo. Esta objeción es en realidad fruto de un desconocimiento de cómo funciona el régimen de participación. Los juristas están acostumbrados a utilizar el régimen de gananciales y se encuentran más cómodos con lo que conocen   y se resisten a aceptar una regulación distinta. Y es que el régimen de gananciales, por mucho que se empeñen, es un semillero de problemas y cuestiones dudosas, algunas insolubles, que sin embargo no se suscitan en el régimen de participación mucho más simple y de más fácil aplicación. Constante el matrimonio la claridad de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges no es inferior a la que resultaría del régimen de separación de bienes. Por otra parte, en el momento de la liquidación los problemas que se plantean no son más arduos y complejos que los que se plantean en la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Incluso apunta Lacruz que en ciertos aspectos la liquidación del régimen de participación es más clara, aunque pueda obligar a realizar un mayor número de operaciones de aritmética y de valoración ya que tiene la enorme ventaja de evitar los escurridizos reintegros y reembolsos que exige una liquidación correcta de la sociedad de gananciales. También desde el punto de vista de la solidaridad conyugal, de compartir el máximo el destino del otro en el plano económico, el régimen de participación es más perfecto que el de gananciales, ya que pone en valor los conceptos de pérdidas y ganancias por cuanto toma en consideración el aumento o disminución del patrimonio individual de cada uno de los cónyuges, es decir tiene en cuenta las plusvalía o la minusvalía de los bienes privativos de cada cónyuge. Esto no sucede en la sociedad de gananciales en la que el aumento o disminución de los bienes propios de cada uno de los cónyuges es a beneficio o riesgo del cónyuge que sea titular de cada patrimonio, sin que suponga en ningún caso una ganancia o una perdida a dividir entre los cónyuges. Todo lo contrario sucede en el régimen de participación. Si un cónyuge hereda un terreno y este terreno multiplica por diez su valor, el otro cónyuge participa de esa ganancia, y al contrario si disminuye su valor comparte esa pérdida. 

Si trazáramos un plano de coordenadas cartesianas, la coordenada horizontal o abscisa estaría representada por la sociedad de gananciales y la coordenada vertical u ordenada estaría representada por el régimen de separación de bienes. Pues bien, en esa representación figurada el régimen de participación estaría en una situación equidistante entre los regímenes de separación de bienes y sociedad de gananciales, y podría representarse por un línea en diagonal que la corta en dos planos iguales.

En un intento de reducir y uniformar el régimen económico matrimonial en Europa ha constituido un importante aldabonazo el Acuerdo de 4 de febrero de 2010 entre la República Francesa y la República Federal Alemana por el que se instituye un régimen matrimonial optativo de participación en ganancias. Como consecuencia de la ratificación del Acuerdo, además de los distintos regímenes económicos matrimoniales de derecho interno propio al derecho matrimonial francés y alemán, se ha introducido, con carácter de ordenamiento común en ambas legislaciones, un nuevo régimen eco-nómico matrimonial opcional que puede ser adoptado especialmente por los cónyuges a los que la ley aplicable al matrimonio sea la de un Estado contratante.

El objeto del Acuerdo es posibilitar la adopción convencional de un régimen matrimonial común a ambos países, armonizado e independiente de la nacionalidad o residencia de los contrayentes o cónyuges. El contenido básico de este nuevo régimen se inspira en el régimen legal de participación en las ganancias alemán que es el régimen legal vigente en Alemania, pero también se ha tenido en cuenta la circunstancia de que el derecho positivo francés prevé, asimismo, la existencia de un régimen opcional de participación en ganancias.

Este régimen económico matrimonial opcional franco-alemán de participación en ganancias se basa en los siguientes puntos:

-         El patrimonio de los cónyuges permanece separado. Las ganancias están constituidas por el importe de la diferencia entre el patrimonio final de cada cónyuge y su patrimonio inicial u originario. En el momento de la disolución del régimen  económico, el crédito de participación se obtiene de la comparación entre las ganancias obtenidas por cada uno de los cónyuges.

-         Se trata de un régimen convencional.

-         Debe adoptarse en capitulaciones matrimoniales.

-         Los cónyuges conservan la administración, goce y libre disposición de sus bienes propios o personales.

-         Cada cónyuge responde personalmente de las deudas que haya contraído.

-         Deben respetarse las reglas imperativas que rigen el régimen primario del matrimonio relativas a la vivienda familiar y a la solidaridad por las deudas contraídas en interés del hogar.

-         El régimen se extingue por fallecimiento, cambio de régimen, sentencia de divorcio o decisión judicial firme que declare la disolución del régimen.

-         En el momento de la disolución se determina el montante del crédito de participación. El cónyuge que haya obtenido menores ganancias puede hacer valer frente al otro un crédito de participación igual a la mitad de la diferencia entre las ganancias de cada uno de los cónyuges. 

Este acuerdo franco-alemán supone un hito en la construcción de un Derecho Europeo de la Familia que puede servir de ejemplo para futuros acuerdos bilaterales o multilaterales, ya que abre una nueva etapa en la que emerge un verdadero derecho de familia con vocación de que sea aplicado al Conjunto de la Unión Europea. En este sentido los gobiernos de Luxemburgo, Hungría y Bulgaria han manifestado su interés en adherirse al Acuerdo. Puede decirse que, aunque puede criticarse su efecto limitado al establecer un régimen opcional y el carácter bilateral de la iniciativa, constituye un sustancial avance en la armonización y uniformización voluntaria del derecho económico matrimonial.

Fugardo Estivill señala que en el momento presente, la posible introducción del régimen franco-alemán en el ordenamiento positivo español, como régimen facultativo tiene ya como ventaja que se trata de un régimen que no es desconocido en nuestro derecho positivo. Ello no quiere decir que existan discrepancia relevantes, pues el artículo 1430 de nuestro Código Civil prohíbe que pueda convenirse una participación que no sea por mitad si existen descendientes no  comunes. Otra diferencia importante es la necesidad de computar para el cálculo del patrimonio final el importe de las enajenaciones hechas a título gratuito sin el consentimiento del otro cónyuge o realizadas en fraude de sus derechos (arts. 1423 y 1424  Código Civil español), mientras en el régimen franco-alemán excluye del cómputo del patrimonio final estos actos  si se realizaron hace más de diez años a contar desde la fecha de disolución del régimen. Por último hay una diferencia en el cómputo del patrimonio inicial y final por cuanto en el Código Civil no cabe la admisión del déficit y por tanto siempre el patrimonio inicial y final tienen que ser positivo, en cambio en el Acuerdo franco alemán se admite que tanto el patrimonio inicial como final pueda ser negativo.

Para Fugardo Estivill la introducción del régimen franco-alemán en nuestro derecho positivo podría hacerse al amparo de la libertad de pacto capitular. Los cónyuges tienen libertad para establecer cuál va a ser su régimen económico matrimonial, por lo que se pueden remitir a la regulación propia del régimen económico matrimonial franco alemán. Pero lo más operativo y deseable es la adhesión del Estado Español al acuerdo franco-alemán. España ratificaría el acuerdo para que este, como Tratado internacional, formara parte de su ordenamiento interno.

Navas Navarro considera que el régimen de participación en ganancias podría ser probablemente el régimen económico matrimonial del futuro. Y sostiene, sobre todo después de la propuesta franco-alemana, que una posible armonización de los regímenes económicos matrimoniales en Europa tendrá como punto de partida el renovado régimen económico matrimonial de participación en ganancias convenido entre Francia y Alemania y que entró en vigor el día 1 de mayo de 2013.

En esta propuesta de modelo de un régimen económico matrimonial opcional para la Unión Europea, que se presenta como una propuesta de armonización espontánea del derecho de familia en esta materia,  ya se han dado un paso importante en nuestro Derecho con la modificación realizada por el legislador catalán en el Código Civil de Cataluña que lo acercan al modelo franco-alemán. La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Códi-go civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia retoca el régimen de participación y lo regula en los artículos 232-13 a 232-24. Esperemos que el legislador común no se quede atrás en esta propuesta.