En principio siendo practicada la partición
por el contador-partidor, no es necesaria la intervención de todos los
legitimarios. Pero esta regla general está exceptuada en el supuesto previsto
en el artículo 841 del Cc. Si en el testamento del causante, se nombra
contador-partidor a quien se faculta «expresamente para llevar a efecto la
partición y adjudicación de los bienes de la herencia y especialmente para la
entrega del legado establecido en favor de los legitimarios a los que se les
lega por legítima estricta y corta les corresponda, y se añade que se les pagará
en efectivo metálico, está claro que estamos ante el supuesto previsto en los artículo 841 y siguientes.
La facultad del
pago de las legítima en metálico recogida en los artículos 841 y siguientes del
Código Civil, fue introducida en la reforma de 13 de mayo de 1981, y según la
doctrina y la jurisprudencia consiste en
conceder a alguno o algunos de los descendientes del testador, o al
contador-partidor expresamente autorizado por aquél, la posibilidad de conmutar
la porción legitimaria de los demás por un caudal que se pagará en efectivo metálico.
Como regla general la legítima en el derecho común se configura como «pars
bonorum» o como «pars hereditatis» lo que implica que la legítima ha de ser
abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares
directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes
hereditarios.
Así pues, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil
supone una importante excepción, ya que permite, si así lo establece
expresamente el testador, a uno o algunos de los descendientes, o al
contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás legitimarios con
bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su cuota
por un caudal que se pagará en efectivo metálico.
Se ha discutido si el
metálico ha de existir necesariamente en la herencia o puede ser
extrahereditario. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico
extra hereditario porque han afirmado que la finalidad de salvaguarda de la
intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago
efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual
que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme
al marco establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil.
Así
pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese
al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el
contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando
imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a
alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se
adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás
legitimarios con dinero no hereditario. Por tanto si el contador partidor
procede a pagar la legítima con dinero que no está en la herencia sino que se
va a hacer con cargo al patrimonio particular de los herederos, no está limitándose
a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la legítima
de los legitimarios–que es «pars bonurum» y que debería consistir
necesariamente en bienes de la herencia– en un derecho de crédito frente a los
demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota.
Sentado que
esta partición con pago de legitima en dinero extrahereditario está sujeta a
las reglas establecidas en los artículos 841 y siguientes del Código Civil,
resulta necesario que, conforme lo previsto por el artículo 843 del Código
Civil, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la
partición así hecha, requerirá aprobación por el letrado de Administración de
Justicia o notario -tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio-.
Así pues, tras la práctica de las notificaciones a que se refiere el artículo
844 y en el plazo que el mismo establece, se acreditará, bien la confirmación
expresa de los legitimarios del causante, o bien la aprobación de la partición por el
notario o por el letrado de Administración de Justicia. Esto mismo resulta del
artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario: «La inscripción de las adjudicaciones
de bienes hereditarios a alguno o algunos de los hijos o descendientes con
obligación de pago en metálico de la porción hereditaria de los demás
legitimarios, expresará que las adjudicaciones se verifican con arreglo al artículo
844 del Código civil, y se llevarán a cabo: (…) En ambos supuestos deberá
acompañarse el documento en que conste la aceptación del adjudicatario o
adjudicatarios y el que acredite la confirmación de los demás hijos o
descendientes o la aprobación judicial» –tras la reforma operada por la Ley
15/2015 debe entenderse la referencia hecha a la aprobación por el letrado de
la Administración de Justicia o notario–. En el supuesto en que se proceda a su
aprobación por el notario, esta aprobación notarial de la partición realizada
por el contador a la que se refiere el artículo 843 del Código Civil es
diferente a la autorización de la escritura de partición y supone un expediente
específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o
no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los
criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del
Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.
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