La cuestión que se plantea la Resolución de 3 de agosto de
2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado es la posible
existencia de un conflicto de intereses en el supuesto en que el representante
de la sociedad vendedora sea el cónyuge de la adquirente, estando ambos casados
bajo el régimen de separación de bienes con nivelación de ganancias del Derecho alemán.
En este expediente se trata de una compraventa de bienes
inmuebles situados en España, realizada entre persona física y jurídica de
nacionalidad alemana y por tanto sujeta al Reglamento 593/2008 de 17 de junio,
de obligaciones contractuales, (Roma I) que, en defecto de ley escogida por las
partes a los contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles,
aplica la ley del lugar donde estuvieran situados, en consecuencia, la
legislación española bajo cuyo prisma debe considerarse el posible conflicto de
intereses que pueda concurrir en la prestación del consentimiento en el
contrato considerado.
Esto, no obstante, existen ciertos aspectos que quedan
excluidos de la ley del foro, dos de ellos relevantes en este caso, de un lado
la proyección del régimen económico del matrimonio en los efectos del contrato,
y de otro las cuestiones de funcionamiento interno de las sociedades, en cuanto
a la manera de abordar los supuestos en los que sus representantes defienden en
el mismo contrato también intereses contrapuestos al de la sociedad y de
formalizar los acuerdos pertinentes. En cada uno de los casos deberá aplicarse
la norma de conflicto prevista en los artículos
9.2 y 9.11 del Código Civil respectivamente que nos remite a la legislación
resultante de la nacionalidad de los contratantes, y por tanto a la ley alemana.
En nuestro caso, al aplicar las normas de conflicto la
regulación aplicable será el Derecho español en lo relativo al contrato de
compraventa y el Derecho alemán en cuanto al régimen económico-matrimonial del
comprador y el funcionamiento de la sociedad mercantil.
En cuanto a la prueba
del Derecho extranjero debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del
Derecho extranjero, con carácter general, queda regulado en el artículo 33 de
dicha Ley, que no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación
extrajudicial, en particular al artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Según
este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o
informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente
del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que
«por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros
que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración
expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el
precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse
«entre otros medios», por los enumerados. Por otro lado, al igual que en sede
judicial, se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido
del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las
Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990
y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no
basta la cita aislada de textos legales extranjeros, sino que, por el
contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales
atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.
En cuanto a la problemática de la adquisición efectuada por
una alemana hay que partir de lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento
Hipotecario, que dice que se expresará en el asiento en caso de que los
titulares registrales sean personas casadas, el régimen económico matrimonial y
el nombre del otro cónyuge si el acto o contrato que se inscriba afecta a los
derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal. Tratándose de
adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial
esté sujeto a una Ley extranjera la regla es la misma pues la finalidad de
publicar una situación jurídica cierta, de conformidad con el principio de
especialidad, no se ve modificada por dicha circunstancia.
Por otro lado, debe tenerse presente que la entrada en juego
de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la
situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una
actitud pasiva. De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace
distinción alguna, por lo que el autorizante debe indagar la situación de los
otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre
ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su
caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid.
Resolución de 15 de junio de 2009). De otro, el notario español está obligado a
aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar,
de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen
económico de los cónyuges. Así aunque el notario desconozca el contenido de la
ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del
instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales
entre cónyuges. La aplicación de la legislación alemana queda sometida
necesariamente a su acreditación ya que como hemos visto anteriormente el
derecho extranjero debe probarse por quien pretenda su aplicación.
En relación con la
necesidad de probar el derecho matrimonial alemán, es cierto que el artículo 92
del Reglamento Hipotecario establece que la inscripción se practicara con
arreglo a la legislación de su país. El singular régimen de constancia del
régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de
los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del Reglamento
Hipotecario difiere el problema para el momento de la enajenación posterior,
pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso
concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el régimen de disposición del
bien y requisitos que el mismo impone.
En lo que se refiere
a la segunda de las cuestiones planteadas, relativo al posible conflicto de
intereses por el hecho de que el administrador de la sociedad sea el marido de
la compradora cuando están casados en el régimen supletorio de participación en
ganancias recogido en la legislación alemana, conviene analizar esta cuestión
desde la doble perspectiva de la parte vendedora y de la parte compradora.
a) En relación con la compradora, su régimen económico viene
regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, artículos 1363 y
siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» (BGB, Código Civil alemán) disponiendo
el número 2 de dicho artículo que el patrimonio del marido y de la mujer no
será patrimonio común del matrimonio; ello será de aplicación asimismo en
cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del
matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes
comunes de los esposos ni durante ni a la disolución del matrimonio y como
tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado en
Resolución de 17 de diciembre de 2004, durante la vigencia de dicho régimen,
cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por
el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre
el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo.
Mientras esté vigente dicho régimen se rige por las normas de separación de
bienes por lo que cada uno un administra y dispone de su patrimonio libremente,
salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Sin embargo, es
posible que la inversión inmobiliaria cuestionada, si bien de manera indirecta
y diferida, podría afectar a los derechos propios del representante, y afectar,
en consecuencia, en alguna medida a su esfera patrimonial, por sus eventuales
consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos
conyugales e incluso en el ámbito sucesorio. Pero concurriendo ambos cónyuges
interesados, desde esta perspectiva el conflicto de intereses queda salvado.
b) Desde el punto de vista de la parte vendedora, se plantea
si la situación personal del administrador puede viciar de alguna manera el
contrato de venta.En este sentido, en el ámbito societario, debe diferenciarse
la situación de autocontrato de la del conflicto de intereses en la actuación
del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una
específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles. Hay que
partir de la base de que en el supuesto planteado no existe auto- contratación,
ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su
propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa
a ambas partes en el negocio jurídico. Pero al margen de la problemática de la
incidencia de la doctrina del autocontrato, debe analizarse también si existe
un posible conflicto de intereses.
El artículo 234 de la Ley de sociedades de capital establece
que: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el
objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las
facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en
el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará
obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun
cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el
acto no está comprendido en el objeto social».
Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que
el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz,
desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos
en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se
declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de
concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la
representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en
este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime.
El conflicto de intereses no supone, en realidad, un
supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del
Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar
por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva
de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación
de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz
frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando
incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave
cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la
Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009).
En conclusión, y por lo que respecta a la legislación
española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el
administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando
esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que
se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la
sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el
juicio correspondiente.
Más allá de los razonamientos que preceden, debe señalarse
que cuando la sociedad, a través de su junta válidamente celebrada, ratifica el
negocio cuestionado, como sucede en el supuesto planteado, el acto queda en
todo caso purificado o convalidado a todos los efectos (artículo 1312 del
Código Civil, por analogía), decayendo las acciones impugnatorias por razón del
eventual conflicto de intereses, en la medida en que dicha ratificación implica
que la sociedad no se considera perjudicada -o al menos, rehúsa exigir
responsabilidad por las consecuencias que le pudo suponer la operación- y que,
por mera razón de congruencia con los propios actos (cfr. artículo 6 del Código
Civil), declina el ejercicio de las acciones impugnatorias (artículos 1309 y
1311 del Código Civil, por analogía).
Finalmente, a estos efectos, debe tenerse en cuenta que, si
bien la legislación alemana reconoce al administrador la función de redacción
de las actas, aunque sin atribuir expresamente al órgano de administración la
facultad de certificar el contenido de las mismas, el documento presentado
parece equivalente al que resultaría exigible de conformidad al derecho español
para complementar la competencia de dicho órgano, por cuanto del título, y de
la documentación complementaria, que se presenta a inscripción, se acredita (a
diferencia de lo que ocurría en el caso objeto de la Resolución de 20 de mayo
de 2006) el cargo de administrador, inscrito en el Registro Mercantil
competente, de la persona que emite la certificación, así como la legitimidad
de su firma, extremos estos coincidentes con las exigencias del derecho
español, derivándose de su contenido que todos los socios, constituidos en
junta universal, aprueban por unanimidad la operación sobre cuyo acceso
registral se debate. De esta forma se complementa la legitimación -que como
órgano social- corresponde al gerente actuante en el caso debatido- pues la
certificación complementaria es suficientemente ilustrativa de la dispensa concedida
por la junta de socios (artículo 230.2 de la Ley de Sociedades de Capital) y
ello con independencia de la eventual responsabilidad del administrador, aun
mediando tal dispensa, si el acto fuese lesivo para los intereses de la
sociedad (artículo 236.1 y .2 de la Ley de Sociedades de Capital), o si el
contenido certificado fuese inveraz, cuestiones cuyo enjuiciamiento competen a
los tribunales de Justicia.
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