A la hora de abordar la redacción de un testamento, uno de los supuestos más complejos es el testamento de un matrimonio o de una pareja sin hijos. Esta situación además se puede complicar un poco más con la legítima que tienen los ascendientes en derecho común sobre la herencia de sus hijos fallecidos sin posteridad.
Los ascendientes tienen derecho a una tercera parte de
la herencia si concurren en una sucesión testamentaria con el cónyuge viudo.
Esta legítima se amplía a la mitad de la herencia si el hijo o hija fallece
soltero o en situación de pareja de hecho (art. 809 del C.c.)
La primera intención de estos matrimonios o parejas es
instituirse recíprocamente herederos, pero cuando se les advierte que el último
que fallezca puede reunir el patrimonio de los dos para que sea dispuesto en
favor de los herederos del último fallecido, seguramente parientes de este,
surgen las dudas. Aunque cabe la posibilidad de que ambos testadores estén de
acuerdo en que el último que fallezca haga lo que mejor le parezca con su
herencia, suele ser más habitual que en defecto del cónyuge o pareja se
prefiera a la familia de sangre respectiva, es decir mis hermanos y sobrinos
antes que mis cuñados y sobrinos políticos.
Para conseguir esta discriminación sucesoria se puede
establecer un segundo llamamiento en virtud de una cláusula testamentaria de
fideicomiso de residuo. De modo que en virtud de esta cláusula los testadores
que sean cónyuges o parejas sin hijos pueden instituirse herederos
recíprocamente y a continuación establecer que el heredero quedará gravado con
un fideicomiso de residuo en favor de los fideicomisarios, que serían los
llamados a la herencia después del fallecimiento del fiduciario.
El fideicomiso de residuo es una modalidad de
sustitución fideicomisaria en la que el heredero fiduciario está dispensado de
la obligación de conservar y transmitir en favor de los fideicomisarios. En
este fideicomiso se puede facultar al heredero para que pueda disponer a título
oneroso en caso de necesidad sin que proceda justificación alguna de modo que
al fallecimiento del fiduciario los bienes que queden vacantes pasan a los
fideicomisarios llamados que podrían ser los hermanos y sobrinos de cada uno de
los testadores. Habría por tanto un segundo llamamiento en favor de los
hermanos por derecho propio y en su caso por derecho de representación en favor
de los sobrinos, aunque por supuesto se podría indicar un hermano o sobrino
concreto, o incluso a un extraño, a quien se atribuiría la condición exclusiva
de fideicomisario.
La facultad de disposición a título gratuito debe ser
contemplada expresamente por el testador. También puede afinarse más el
fideicomiso estableciendo que el fiduciario podrá disponer incluso por testamento,
en este caso habría un fideicomiso preventivo de residuo. El segundo
llamamiento tendría como único fin evitar la sucesión intestada sobre los
bienes no dispuestos.
Para hacer que el fideicomiso sea más efectivo se
puede incluir la subrogación real de manera que en caso de venta de un bien
quede afecto al fideicomiso el precio obtenido. En estos casos lo aconsejable
es que el precio obtenido se deposite en una cuenta y el saldo de esta cuenta
quede en beneficio de los fideicomisarios llamados.
En estos supuestos también es conveniente establecer
una sustitución vulgar del fiduciario por los fideicomisarios en caso de premoriencia
o renuncia de aquel. De modo que si el fiduciario fallece antes que el testador,
que sería el fideicomitente, los segundos llamados que serían los
fideicomisarios pasarían a heredar directamente al fideicomitente por derecho
propio como consecuencia de una sustitución vulgar y no por el fideicomiso que
quedaría sin efecto.
A su vez también los fideicomisarios deben en su caso
ser sustituidos por sus respectivas estirpes en caso de que fallezcan antes que
el fiduciario para evitar así la necesidad de abrir una sucesión intestada por
fallar o quedar sin efecto el segundo llamamiento.
José María Sánchez-Ros Gómez
Notario de Sevilla
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