Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que el causante es de nacionalidad holandesa; ocurrió su fallecimiento en estado de viudo, de cuyo matrimonio tuvo tres hijos, y de estos resultan seis nietos.– En su último testamento, manifestó que era residente en España, lo que acredita; manifiesta su deseo de que se aplique la ley española a su sucesión, por motivos de su residencia habitual en España, en virtud del Reglamento Sucesorio Europeo; deshereda a sus tres hijos por la causa prevista en el artículo 853.2 del Código Civil de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, e instituye herederos a sus seis nietos por partes iguales sustituidos por sus descendientes; nombra un albacea y contador-partidor atribuyéndole todas las facultades legales incluso la de pago en metálico a los herederos.– La escritura se otorga por un apoderado representante de todos los hijos y nietos, de los cuales hay tres de ellos que son menores de edad, haciéndolo el apoderado en el caso de los menores, mediante poderes de sus padres en ejercicio de la patria potestad sobre los mismos. Se manifiesta en la escritura que el cónyuge que no presenta conflicto de intereses lo hace representando al menor y el otro que sí lo presenta, lo hace para no oponerse a la representación, en sintonía con las exigencias de la legislación holandesa.– En la escritura exponen que el causante ha desheredado a los tres hijos «por causa que ellos niegan», y se manifiesta que «están de acuerdo los herederos», por lo que concluyen en que esta desheredación conlleva la anulación de la institución de herederos en cuanto perjudique la legítima estricta de los desheredados.– Los herederos, «por sí o debidamente representados», optan por prescindir del albacea y otorgan que se ratifican en la aceptación a beneficio de inventario hecha con anterioridad en Holanda y deciden partir la herencia a razón de un tercio para los hijos desheredados y de dos tercios para los nietos herederos dándose por pagados con las adjudicaciones realizadas.
La registradora señala
como defectos: que se precisa para la interpretación testamentaria la
intervención del albacea contador-partidor del que dicen los herederos que han
prescindido; que es necesaria para la partición la intervención del contador
partidor; que se requiere aprobación judicial para admitir la inexistencia o la
anulación de la causa de desheredación; que deben intervenir representados
también los cónyuges de los padres de los menores interesados en la partición
con los que existe conflicto de intereses; que es necesaria aprobación judicial
para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario por los menores y
para la partición. La notaria recurrente alega: que nada se objeta a la
interpretación del testamento por el albacea, sino que al poderse prescindir de
él en la partición, la interpretación corresponde solo a los herederos; que la
jurisprudencia ha permitido que se prescinda del contador-partidor por acuerdo
de los herederos; que pueden los desheredados negar la causa de la
desheredación y en este caso corresponderá en su caso a los herederos sostener
la certeza de esa causa, lo que no han hecho; que la dicción que se ha empleado
sobre anulación de la institución solo está referida, como resulta de la
partición, a reconocer la legítima estricta de los desheredados para evitar un
procedimiento judicial; que los poderes otorgados en representación de los
menores lo fueron también por los progenitores con los que no pudiera existir
colisión de intereses por lo que está salvada esta y no se precisa aprobación
judicial.
La cuestión de si se puede prescindir del contador-partidor en la partición de la herencia se ha debatido doctrinalmente con ciertas divergencias entre quienes lo han admitido sólo cuando el testador lo haya previsto expresamente y quienes han sostenido que los herederos podrán prescindir del contador-partidor, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente, fundamentándolo en que si se puede lo más, esto es, prescindir de la partición practicada por el testador y pactar la indivisión, se podrá lo menos, que es prescindir del contador-partidor. Pero sobre todo, por el propio fundamento del cargo, cuya misión es evitar litigios entre los herederos. Hasta el año 1992, se sostuvo la opinión contraria por parte del Tribunal Supremo, y pese a esta, los herederos podían decidir continuar en indivisión, constituir una sociedad a la que aportasen el caudal hereditario e, incluso, la doctrina sostuvo que partirlo de modo distinto al pretendido por el comisario. Posteriormente, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992, el Alto Tribunal ha admitido que, a menos que el testador lo haya prohibido expresamente en el testamento, los herederos mayores de edad que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime, pueden prescindir de la intervención del contador partidor y efectuar por sí solos la partición del modo que tengan por conveniente. Este Centro Directivo, en Resolución de 27 de octubre de 2015, en un caso en que el testador prevé la actuación de los contadores–partidores «para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados» (añadiendo que «su intervención no será necesaria si todos los herederos son mayores de edad y plenamente capaces y formalizan la partición de mutuo acuerdo») concluyó que no es posible prescindir de la actuación de los contadores partidores, aun existiendo acuerdo de todos los herederos, por existir menores representados por su padre, careciendo este de interés propio en la partición. En el derecho civil foral de Cataluña (artículo 464–4), de Galicia (artículo 164) y de Navarra (Ley 344) se permite a los herederos prescindir del contador partidor por acuerdo unánime salvo que el testador haya dispuesto otra cosa o que haya disposición en contra que lo determine. En este sentido la ley 345 de la Compilación de Navarra recoge conjuntamente el contenido de los dos artículos 1058 y 1060 del Código Civil, esto es que a falta de partición, los herederos pueden hacerla por acuerdo unánime y si los menores o incapacitados están legalmente representados en la partición no se necesitará intervención judicial; y en el Libro de Sucesiones de Cataluña, en su artículo 464–4, se hace constar únicamente que los herederos de común acuerdo pueden prescindir del albacea.
En definitiva, la cuestión debatida debe resolverse también
atendiendo a la voluntad del testador al nombrar contadores–partidores y a las
facultades que, como se ha expuesto y según los argumentos referidos, se
atribuye legalmente a los propios herederos para realizar la partición. Por
ello, debe concluirse que, solo si del testamento resulta que fue voluntad del
testador nombrar contadores partidores para que intervinieran también en caso
de que hubiera interesados en la herencia menores legalmente representados,
puede entenderse que la intervención de aquellos es imprescindible, algo que no
ocurre en el presente caso toda vez que en el testamento el causante se limita
a nombrar un albacea contador-partidor al que «se le atribuyen todas las
facultades legales», sin ninguna otra indicación sobre el carácter de su
intervención. En consecuencia, en el presente caso no es necesaria la
intervención del contador partidor nombrado.
En cuanto al defecto relativo a
la necesidad de aprobación judicial para admitir la inexistencia o la anulación
de la causa de desheredación. En el presente caso, ha sido negada por los
desheredados y no ha sido determinada la certeza por los herederos. Planteadas
así las cosas y en una situación de herederos que tuviesen todos la libre
administración y disposición de sus bienes, no debiera haber objeción para una
partición así realizada y no sería precisa la aprobación judicial de la misma. En
el concreto supuesto, los menores están correctamente representados en la
partición y por lo que se refiere al conflicto de intereses no precisan
defensor judicial pues están representados por el progenitor con el que no
concurre el conflicto. El último de los
defectos señalados es la necesidad de aprobación judicial de la aceptación a
beneficio de inventario y de la partición. En este supuesto, se ha aplicado el
Derecho holandés, pues es en Holanda donde se ha realizado la declaración de
aceptación a beneficio de inventario. Ciertamente, en la escritura objeto de
este expediente y en el escrito de interposición, se hace constar que la
aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario
judicial competente, lo que es conforme la legislación holandesa un requisito formal,
y se acredita incorporando a la escritura el acta de aceptación a beneficio de
inventario en el Juzgado de la Haya. En consecuencia, siendo que se han
cumplido los requisitos exigidos por el Reglamento Sucesorio Europeo y por la
legislación holandesa, nada más se puede exigir para la aceptación de la
herencia a beneficio de inventario
En cuanto a la partición, como
resulta de los artículos 21, 22 y 28 del Reglamento Sucesorio Europeo, la ley
aplicable es la española, tanto por ser la ley aplicable a la sucesión como por
ser la del lugar de otorgamiento de la partición. La consecuencia a efectos de
la partición, se recoge en el artículo 1060 del Código Civil, cuya reciente
redacción por la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, no ha modificado
el sentido del texto anterior: «Cuando los menores o personas con capacidad
modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no
será necesaria la intervención ni la autorización judicial (…)». En
consecuencia, deben entenderse correctamente representados los menores en la partición
siempre que la representación legal haya sido ostentada por aquel de los padres
con el que no exista conflicto de intereses. Esta doctrina aplicable coincide
además con la norma holandesa, que solo exige autorización judicial para la
disposición de los bienes de los menores, y siendo que se trata de una
partición y estando legalmente representados estos, no es necesaria la
intervención ni la aprobación judicial. En el presente caso no existe ninguna
enajenación, renuncia, transacción o allanamiento, sino más bien, ante la falta
de prueba de la certeza de la causa de desheredación, los herederos (y los
representantes legales de los menores bajo su responsabilidad en el ejercicio
de la patria potestad) deciden realizar la partición respetando la legítima
estricta de los desheredados que niegan ser cierta la causa de desheredación
invocada por el testador. Por ello, este defecto tampoco puede ser confirmado
Esta Dirección General ha
acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.
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