La preterición no intencional de un legitimario descendiente no produce de forma automática la nulidad de la institución de heredero ya que se precisa para ello una declaración judicial previa.

Resolución de la DGRN de septiembre de 2018: Se discute si es inscribible una  escritura de protocolización de operaciones de liquidación de sociedad de gananciales y de adjudicación de herencia otorgada por el cónyuge viudo y el contador partidor, en la que se alega como título sucesorio un declaración de herederos que se formaliza por apreciar la nulidad del testamento del causante por preterición no intencional de un legitimario descendiente. El Registrador señala como defecto que la escritura se basa en un título sucesorio irregularmente creado, ya que no corresponde a la notaria decretar la nulidad de una institución de heredero contenida en un disposición testamentaria en base a una presunta preterición, ni calificar la naturaleza de la misma y que solo la autoridad judicial en un procedimiento contradictorio puede, después de la debida controversia entre las partes, decretar la nulidad de una disposición testamentaria.

El criterio de este Centro Directivo fue favorable a la necesidad de dicha declaración judicial previa en base a los siguientes argumentos que ahora procede reiterar. La primera consideración a tener en cuenta, es que el Código Civil prevé, para el caso de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, la «anulación» de las disposiciones patrimoniales testamentarias, y este término -con independencia de las dificultades de trasponer al ámbito testamentario, los conceptos de nulidad y anulabilidad acuñados por la doctrina para el ámbito contractual- apunta claramente a la necesidad de impugnación del testamento que incurra en tal defecto, si se quiere dejar sin efecto. En segundo lugar, habrá de observarse que el artículo 814 del Código Civil, al declarar la anulación de todo el contenido patrimonial del testamento que incide en preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, no hace distinción de supuestos, de modo que el significado que se atribuya al termino anulación deberá aplicarse a todos, y es evidente que para muchos de ellos resulta incuestionable que la ineficacia de ese contenido patrimonial del testamento precisará, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido, proclame la no intencionalidad. En tercer lugar, el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. art. 24 de la Constitución Española), en conjunción con el valor de Ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. art. 658 del Código Civil), más parece avalar la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurre en caducidad ni en vicios sustanciales de forma, que la solución contraria. En el mismo sentido militan: a) la excepcionalidad de los efectos de la preterición no intencional de hijos y descendientes, frente a la regla general que concreta los efectos de la preterición a la salvaguarda de la legítima; b) el propio inciso final del artículo 814 del Código Civil, que, en armonía con el 658 del mismo texto, dispone que sin perjuicio de legítimas, lo ordenado por el testador debe quedar a salvo en todo caso; c) la indudable posibilidad de renuncia a la acción de preterición por el perjudicado, o la posibilidad de éste de alcanzar un acuerdo transacional con los favorecidos por tal testamento que permita sostener su eficacia. 4. Frente a las consideraciones anteriores podría argumentarse que en determinadas hipótesis extremas de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes (por ej.: la postumidad del único hijo del testador), la necesidad de una declaración judicial previa para privar de efectos a las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, resultará una solución excesiva por sus costes, dilaciones y multiplicación de tramites en la ordenación del fenómeno sucesorio. Mas con ser ello cierto, habrá de reconocerse lo dudoso que resultaría el prescindir en tales casos de la pertinente declaración judicial para ignorar el contenido patrimonial inherente a ese testamento, pues ello sería tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias, lo cual sobre carecer de justificación legal, a la vista de cuanto se ha señalado, conculcaría el claro mandato contenido en el artículo 743 del Código Civil y sin que quepa alegar, para evitar esta objeción, que se trataría de una simple nulidad de pleno derecho, pues ni el termino anulación del art. 814 del Código Civil se compadece con la nulidad radical o con la inversión de la carga de la iniciativa procesal que comporta, ni esta figura encajaría en los supuestos debatidos, en los que no hay inobservancia de requisitos formales esenciales (cfr. art. 687 del Código Civil), ni vulneración de preceptos prohibitivos o imperativos (cfr. art. 6 del Código Civil)».

Por todo lo expuesto habrá de concluirse que en el caso debatido, no podrá prescindirse, sin consentimiento de los beneficiarios, o sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento cuestionado a la hora de formular la partición, y ello sin necesidad de prejuzgar ahora si en el pleito consiguiente la carga probatoria corresponde a la que alega la intencionalidad de la preterición, o, dada la significación de la no revocación del testamento, al que pretenda su ineficacia.

Esta doctrina y la conclusión a que conduce se confirma en el presente caso a la vista de la regulación contenida en el artículo 259 de la Ley de derecho civil de Galicia sobre los efectos de la preterición no intencional, conforme a la cual «la preterición no intencional de un legitimario descendiente faculta a la persona preterida para obtener la declaración de nulidad de la institución de heredero hecha en testamento». Es decir, la Ley faculta al preterido a instar la declaración de nulidad, sin imponer un efecto de nulidad ipso iure, automático y por ministerio de la Ley. Es necesario que el perjudicado por la preterición (en este caso el hijo adoptivo) inste judicialmente la declaración de nulidad de la institución de heredero hecha en el testamento. Obsérvese que aquí nada de ello ha sucedido: el hijo adoptivo no ha instado nada, ni la declaración judicial de nulidad, ni siquiera la autorización del acta de declaración de herederos.

Por tanto, el mero hecho de que la preterición de un hijo nacido (o adoptado) con posterioridad al otorgamiento del testamento pueda presumirse como preterición no intencional no genera como efecto inmediato, automático y «ex lege» el de la nulidad de la institución de herederos. En el presente caso hay que destacar, además, el hecho de que la institución de las herederas instituidas lo era en partes desiguales (una sexta parte de la herencia respecto de una hija, y cinco sextas partes respecto de la otra hija), por lo que la nulidad pretendida no genera sólo un efecto «corrector» del testamento en la medida necesaria para evitar la omisión del hijo preterido, sino también una igualación de las porciones hereditarias entre las dos hijas naturales (en contra de la voluntad expresa del testador que realizó dicha institución desigual de forma plenamente intencional).

En definitiva, en el supuesto concreto de este expediente, como resulta de los antecedentes de hecho antes referidos, no se ha producido una previa declaración judicial de nulidad de la institución de herederos, sino que prescindiendo de la misma la notaria, considerando que concurre en dicha institución causa de nulidad «ope legis», sustancia directamente el procedimiento de declaración de herederos abintestato, por lo que en aplicación de la doctrina señalada ha de confirmarse la calificación impugnada.

La conclusión anterior no puede alterarse por consecuencia de la doctrina de este Centro Directivo con arreglo a la cual se admite la validez de la partición o de la transacción por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición. Así, la Resolución de 4 de mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la previa declaración de herederos abintestato, para la validez de una partición efectuada por la viuda y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que naciese. Nada se opone a que los herederos reconozcan a los preteridos la porción que les corresponda y puedan convenir con ellos no impugnar la partición hereditaria, y en distribuir y adjudicar los bienes en la proporción que legítimamente les hubiera correspondido, si se hubiere abierto la sucesión intestada, por lo que no cabe rechazar la inscripción de la partición en esta forma efectuada, bajo el supuesto de no poder concederse validez legal al testamento que lo origina, pues «los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia», y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia». Por el mismo motivo y fundamento en el caso objeto del presente expediente debe desestimarse el recurso pues la escritura relativa a las operaciones particionales se otorga por el contador-partidor designado y por la viuda, y no por los herederos.

En este sentido de diferenciar la preterición intencional según que sea total o parcial se ha pronunciado la reciente STS de 23 de junio de 2020 que señala que cuando el hijo o descendiente preterido intencionalmente concurre con otros hijos o descendientes no preteridos se aplica el mismo criterio que se había mantenido ya para la desheredación injusta, para una norma semejante ( art. 851 CC), en la sentencia de 23 de enero de 1953. La razón que justifica que solo tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido intencionalmente que concurre con otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la voluntad del padre, solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión ( arts. 808 y 675 CC), ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley ( art. 808 y 823 CC). Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición intencional del hijo o descendiente no puede "perjudicar" ( art. 814.I CC) debe estarse a las facultades de disposición testamentarias del padre. Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus derechos son de dos tercios, tal y como se aplicó, en las sentencias 981/2004, de 7 de octubre, y 613/2010, de 8 de octubre. En el caso litigioso los demandantes, hijos preteridos, concurren a la herencia con los sobrinos del causante instituidos herederos. Por las razones expuestas, tienen derecho a la legítima de dos tercios.
 

Poder otorgado en Japón. El jucio de suficiencia y el principio de equivalencia de formas.

Resolución de la DGRN de 7 de septiembre: Poder japonés.

 Se plantea el alcance de la calificación registral de dos poderes otorgados en el extranjero, y que el notario español juzga suficientes para la autorización de una escritura pública, con expresión del juicio exigido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.En concreto, se refiere este expediente a un supuesto de escritura de cesión de créditos con garantía hipotecaria en cuyo otorgamiento la sociedad cedente actúa representada en virtud de un título de representación otorgado en Tokio, ante notario japonés, y la cesionaria mediante otro otorgado en Londres, ante notario inglés; y de ambos documentos representativos el notario español reseña el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo. La registradora justifica la suspensión de la inscripción en que, a su juicio, «No se acreditan la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal para el acto, respecto de los poderes de las entidades cedente y cesionaria, en la forma prevista en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario», por lo que entiende que debe ser acreditado conforme a este precepto reglamentario que el correspondiente poder «cumple los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan el documento público español (equivalencia de las formas)».

Dice la DG que conforme al artículo 10.11 del Código Civil español «(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula el ejercicio del poder de representación es la Ley española. El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma (apoderamientos conferidos en Japón y Reino Unido –Londres-) para acreditar la representación voluntaria al notario español autorizante del negocio sujeto al Derecho español en cuanto afecta a créditos hipotecarios (artículo 10.1 del Código Civil). Conforme a la ley que regula la obligación principal (artículos 3 del Reglamento (CE) n.º 593/2008; 10.1 y 10.11 del Código Civil), no cabe duda de que los documentos públicos extranjeros de apoderamiento, si son equivalentes, formal y sustancialmente o susceptibles de ser adecuados al ordenamiento español, producen en España el efecto requerido conforme al Derecho español para la representación en la cesión de créditos con garantía hipotecaria y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La  regla de la equivalencia de funciones excluye los documentos generados en aquellos sistemas en los cuales la intervención de los mismos, aun cualificada, corre a cargo de quienes no tienen encomendada la función fedataria y sin que sea posible su adecuación mediante una función integradora del notario español. En cambio, la misma regla abre el paso, principalmente, a aquellos documentos en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos en ellos contenidos, a la que esencialmente responden a aquellos documentos formalizados de acuerdo con los principios del notariado de tipo latino-germánico. Esta Dirección General ha señalado en numerosas ocasiones cómo nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que puedan acceder al Registro de la propiedad, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Y esa selección, por la que sólo los documentos públicos gozan de acceso al Registro, se proyecta y alcanza, en el caso de negocios en los cuales se ejercitan las facultades representativas, al documento en que se haya formalizado el  apoderamiento. El documento extranjero  sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español. Si tales indicaciones constan en la escritura, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas  harán fe, por sí solas, de la representación acreditada. El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que se cumplan los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su ámbito de aplicación, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia. El artículo 36 del Reglamento Hipotecario (al que se remite el artículo 5 del Reglamento del Registro Mercantil) posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario. En definitiva la declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado con base en el mismo. En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

 La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.  Lo que ocurre es que siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente, salvo que por sus términos se desprenda otra cosa. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso (sin ser en este caso exigible conforme al artículo 98 de la ley 24/2001 por no ser poder otorgado ante notario español), de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 56 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional). De lo contrario no sería suficiente y, para salvar su eventual responsabilidad, debe advertir expresamente que dicha equivalencia no ha podido ser apreciada.

 En el caso de este expediente expresamente se expresa por el notario español que se le han exhibido copias autorizadas de las escrituras de poder, con identificación de los notario autorizantes, debidamente apostilladas, que se manifiesta que las facultades conferidas no les han sido suspendidas, revocadas ni anuladas los apoderados, y en la misma escritura calificada dicho notario expresamente considera que el respectivo poder especial que ha sido exhibido, es «suficiente a los fines del presente otorgamiento, por tener atribuidas facultades para la presente cesión de derechos de crédito». Por ello debe ser considerado suficiente a efectos también de acreditación de la equivalencia.

La acreditación del régimen económico matrimonial legal extranjero del comprador: Es suficiente la manifestación

Resolución de la DGRN de 7 de septiembre de 2018:

 

En una escritura de compraventa la compradora de nacionalidad española y no residente en España manifiesta que está «casada bajo el régimen económico matrimonial legal alemán. El registrador suspende la inscripción porque el régimen legal económico-matrimonial alemán de participación en ganancias, le permite adquirir la finca con carácter privativo y por tanto disponer en el futuro libremente de ella y no se aporta prueba ni dato alguno que sustenten esta manifestación, por lo que no puede saberse con certeza si efectivamente el régimen económico-matrimonial es el que como legal supletorio rige en Alemania. El notario autorizante, por su parte, alega que el artículo 92 del Reglamento Hipotecario es claro respecto de la forma de practicar la inscripción a favor de los adquirentes cuyo régimen económico-matrimonial estuviere sometido a la ley extranjera, difiriendo cualesquiera cuestiones de prueba al momento posterior en que se realicen actos sobre el derecho inscrito, y  que la tesis del registrador, literalmente entendida, implica que toda persona cuyo matrimonio esté sujeto a un régimen matrimonial legal debería, antes de inscribir sus adquisiciones, tramitar el acta de notoriedad prevista en el artículo 55 de la Ley del Notariado.

El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del Reglamento Hipotecario. Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.aa), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario).

Por otra parte, como ha expresado esta Dirección General en reiteradas ocasiones la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico-matrimonial sin que conste cuál sea éste, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario. En el presente caso el registrador reconoce expresamente en su calificación que el notario hace constar, por manifestación de la compradora, que está casada con sujeción al régimen económico-matrimonial legal alemán (de participación en ganancias, que le permite adquirir la finca con carácter privativo, según añade el registrador en la misma calificación), si bien entiende que no aporta dicha compradora prueba ni dato alguno que sustenten su manifestación, ni tampoco el notario autorizante de la escritura hace declaración alguna acerca de las averiguaciones que él mismo haya realizado en orden a la determinación de dicho económico-matrimonial. Esta objeción no puede ser confirmada, pues una vez realizada por el notario autorizante dicha labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial (derivado de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional –o, como en este caso, de Derecho internacional privado–, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional de dicho régimen), no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que –bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna– deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones de los otorgantes sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 12.1 del Código Civil–). Por ello, carecen de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el registrador, ya que, atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 159 del Reglamento Notarial, el notario no tiene obligación de especificar cuáles son las razones por las que el régimen económico-matrimonial de carácter legal es aplicable. En este sentido, al indicar que dicho régimen es el legal alemán resulta inequívocamente que el mismo no tiene carácter convencional.

Por lo demás, como también reconoce el registrador en su calificación, conforme al régimen alemán de participación en las ganancias (artículos 1363 a 1396 del Código civil alemán –BGB–), no hay obstáculo alguno a la hora de practicar la inscripción a nombre de la compradora, toda vez que en dicho régimen la propiedad –incluso en la situaciones de condominio- no se convierte en común, sino que gestiona cada cónyuge independientemente su patrimonio.

La aportación de gananciales y la herencia previa como titulo inmatriculador.

Resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 2018: La aportación de gananciales y la herencia previa como titulo inmatriculador.

 

Se plantea en el presente recurso si debe accederse a la inmatriculación de una finca por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria en virtud de escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales otorgada acompañada del título de adquisición de la aportante, que es una escritura pública de adjudicación parcial de herencia otorgada el mismo día, dándose la circunstancia de que el fallecimiento de los causantes de dicha herencia se produjo más de diez años antes. Frente a la anterior redacción del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, relativa a la posibilidad de obtener la inmatriculación en virtud de "títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos", ahora, la nueva redacción legal exige que se trate de "títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público". La diferencia esencial entre ambas redacciones legales no se encuentra tanto en la necesidad de que el título público inmatriculador sea "traslativo", pues tal exigencia, aunque no viniera expresamente formulada en la anterior dicción legal sí que resultaba implícita en ella, como reiteradamente ha venido considerando la doctrina jurídica, la jurisprudencia y la propia doctrina consolidada de este Centro Directivo, sino que tal diferencia esencial radica en los dos requisitos, uno relativo a la forma documental y otro al momento temporal, exigidos para acreditar que el otorgante de ese título público traslativo hubiera adquirido su derecho con anterioridad.

En cuanto a la forma documental para acreditar la previa adquisición, ya no basta cualquier medio de acreditación fehaciente, categoría amplia dentro de la cual el Reglamento Hipotecario, en alguna de sus sucesivas reformas, ha considerado comprendidos incluso a simples documentos privados que reunieran los requisitos del artículo 1227 del Código Civil. Y en cuanto al momento temporal en que debía haberse producido la previa adquisición por el ahora transmitente, no se exigía ninguna antelación mínima con respecto a la fecha del otorgamiento del título público traslativo y que opera como inmatriculador. Ahora, en cambio, con la nueva redacción legal, no se admite más forma documental de acreditar la previa adquisición que el título público, que es una especie concreta y especialmente cualificada dentro del amplio género de los documentos fehacientes, y, además, se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo que va a operar como título inmatriculador. Nótese que dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior. En el presente caso, resulta especialmente relevante que dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior. Ello permite interpretar que en los casos de aceptación de herencia y formalización en título público de la adjudicación y adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios, si con posterioridad se otorga título traslativo de ellos a un tercero, el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se entiende adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia. La inmatriculación de fincas por la vía del doble título exige el encadenamiento de dos adquisiciones sucesivas o directamente coordinadas con la finalidad de lograr cierta certidumbre de que el inmatriculante es su verdadero dueño. Se busca así que sean dos transmisiones efectivas y reales. Por ello, y aun cuando la función registral no pueda equipararse a la judicial, no se excluye que el registrador pueda apreciar el fraude cuando de la documentación presentada resulte objetivamente un resultado antijurídico, cuando el contexto resulta de lo declarado por el presentante y de los libros del Registro pues la tarea de calificación no se limita a una pura operación mecánica de aplicación formal de determinados preceptos, ni al registrador le está vedado acudir a la hermenéutica y a la interpretación contextual. De este modo se ha reiterado por este Centro Directivo que el registrador puede detener la inmatriculación cuando estime la instrumentalidad de los títulos, si bien ésta no puede derivar de simples sospechas, debiendo estar suficientemente fundadas. Para esto, debe estudiarse el caso concreto». Por tanto resulta que, si bien se indica la sospecha de la instrumentalidad en la titulación otorgada, no se justifica de manera objetiva tal circunstancia, limitándose a recordar la exención fiscal de la aportación a la sociedad de gananciales. Tal circunstancia debe ser tenida sin duda en consideración en la calificación, pero no puede ser motivo determinante por sí solo para apreciar la referida instrumentalidad, de tal forma que todo título con «nulo coste fiscal» conlleve la sanción de «elaboración ad hoc». Por tanto el defecto no puede ser confirmado en los términos expuestos en la calificación.

La rectificación de un exceso de cabida es posible aunque la finca proceda por segregación de otra o encontrarse una de las parcelas catastrales en situación de investigación

Resolución de la DGRN de 16 de julio de 2018: Se discute la inscripción de un exceso de cabida acreditado mediante una representación gráfica. El registrador suspende la inscripción por existir dudas fundadas de que la rectificación de cabida y linderos pueda encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, fundándose en el hecho de que la finca procede por segregación de otra inscrita y en la circunstancia de hallarse una de las parcelas catastrales con las que se afirma se corresponde parcialmente la finca en situación de «en investigación,.

 La registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

El artículo 199 regula el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, disponiendo que el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica. Además el apartado 2 prevé que cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa. El apartado 2 del artículo 199 remite en estos casos a la misma tramitación de su apartado 1, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados.

El ejercicio del derecho de opción por mitad una vez disuelta la sociedad de gananciales

Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2018: Se debate si es o no inscribible una escritura de ejercicio de opción de compra con adquisición de un local por mitad y pro indiviso por quienes en el momento de la constitución de dicha opción de compra estaban casados en régimen de gananciales, si bien en el momento del ejercicio de la opción estaban divorciados. La Registradora entiende que es preciso el cambio de la naturaleza jurídica del citado derecho, de ganancial a privativo, lo que no se produce «ipso iure» por la mera disolución de la sociedad de gananciales, sino que es necesaria la liquidación de la misma, aunque sea parcial solo respecto a dicho derecho, y la adjudicación del mismo por mitades indivisas (por el principio de tracto sucesivo. El Notario recurrente alega que, al haberse disuelto la sociedad de gananciales por divorcio, ya no es posible la adquisición con carácter ganancial, dado que la sociedad de gananciales disuelta y pendiente de liquidación se ha transformado en una comunidad postganancial indivisa que es titularidad de los antiguos cónyuges; y que no hay obstáculo legal para que los excónyuges acuerden la adquisición del inmueble por mitad e iguales partes indivisas dando lugar a una situación jurídica interina que se resolverá al hacer la liquidación de la comunidad postganancial, todo en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

Disuelta la sociedad de gananciales y aun no liquidada surge una comunidad –«posmatrimonial» o «postganancial»– «sobre la antigua masa ganancial cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad posmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros. La comunidad postganancial constituye un patrimonio colectivo, con cierta autonomía o separado y en liquidación, por lo que se entiende que actúa el principio de subrogación real para cumplimiento de los fines liquidatorios que le son característicos. Pueden ingresar bienes en dicho patrimonio si no son incompatibles con esa finalidad liquidatoria; y por aplicación de ese principio de subrogación real el patrimonio en liquidación se incrementará con los frutos (cfr. artículos 1410, 760, 1063 y 1533 del Código Civil) y puede ser beneficiado por la usucapión (cfr. artículo 1410 y 1934 del mismo Código). Respecto de las adquisiciones como la que es objeto de este expediente, consecuencia de un derecho de adquisición preferente ganancial («rectius» postganancial) ejercitado por los excónyuges, la consideración de que se adquiere «ipso iure» en copropiedad ordinaria puede comportar el perjuicio de los derechos de los acreedores de la sociedad de gananciales. Ahora bien, en el presente caso, habida cuenta de la manifestación expresa de los adquirentes sobre el carácter de su adquisición, por mitad y pro indiviso, debe admitirse la inscripción de la finca con tal carácter, sin perjuicio no sólo de las compensaciones que procedan entre ambos cónyuges por las diferencias entre el importe satisfecho por cada uno con dinero de su exclusiva propiedad del precio del arrendamiento financiero y del valor residual –como expresamente disponen en la escritura calificada– sino también sin perjuicio del crédito que surge a favor de la comunidad postganancial por el importe actualizado de los fondos comunes empleados. De este modo, el desplazamiento patrimonial que, con base en la autonomía de la voluntad, se produce de la masa postganancial a la propia de los partícipes no contraría el fin liquidatorio de aquélla, de suerte que el bien adquirido quede afecto a la misma finalidad desempeñada por el bien o derecho reemplazado (especialmente, el pago de las cargas y deudas consorciales (vid. artículo 405 del Código Civil). Por lo demás, esa manifestación expresa de los partícipes comporta una implícita liquidación material respecto del bien en cuestión mediante un desplazamiento patrimonial cuya causa negocial es, como apunta el recurrente, la liquidación de la masa ganancial.
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El derecho de representación en la sucesión testada deja fuera del llamamiento a los descendientes del renunciante.

Resolución de 5 de julio de 2018: Se discute en esta Resolución si el derecho de representación sucesorio del artículo 924 del Código Civil se puede aplicar en la sucesión testamentaria por voluntad expresa del testador. El caso que se debatía lo planteaba una cláusula de testamentaria en la que el testador después de instituir herederos a sus hijos establecía un derecho de representación en favor de las respectivas estirpes, derecho que también extendía a los legados. Al emplear la palabra representación y no la de sustitución puede dudarse si estamos ante un sustitución vulgar que se aplicaría en los tres casos de incapacidad, premoriencia y renuncia o por el contrario estaríamos en presencia de un derecho de representación sucesorio que sólo sería aplicable en los supuestos de incapacidad y premoriencia pero no en los casos de renuncia. El problema se planteaba además porque uno de los legatarios renunciaba al legado ya que mientras el notario mantiene que no hay derecho de representación sucesoria en favor de la estirpe del renunciante, el registrador sostenía que entraba en juego la sustitución vulgar y por tanto el llamamiento por sustitución en favor de la estirpe

La sustitución y el derecho de representación, si bien desarrollan una función semejante, se desenvuelven en ámbitos totalmente distintos. La sustitución es una institución propia de la sucesión testada, de ahí su denominación exacta de sustitución testamentaria, consecuencia del principio de libertad de testar que proclama el artículo 763 del Código Civil, que no queda sujeta en cuanto a la condición de los sustitutos a limitación alguna, y cuyo alcance depende de la exclusiva voluntad del testador (artículos 774, segundo párrafo, 778, 779 y 780). Por el contrario, el derecho de representación constituye una excepción al principio de proximidad en grado (artículo 921) propio de la sucesión intestada, lo que supone necesariamente una ausencia de voluntad del causante a la hora de regular su sucesión (artículo 658), y está limitado a determinados parientes del causante y únicamente tiene lugar en los casos previstos en el artículo 924, excluyéndose la renuncia (artículos 923 y 929).

Ciertamente, no hay duda de que el testador, en ejercicio de su libertad de testar, puede someter su sucesión al derecho de representación del artículo 924. Por esto, el debate de este expediente se centra en interpretar si, como afirma el registrador, el testador estableció una sustitución vulgar o si, como sostiene el recurrente, empleó el término «derecho de representación» en sentido técnico de esta institución propia de la sucesión intestada.

El artículo 675 del Código Civil dispone: «Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento».

https://www.boe.es/boe/dias/2018/07/19/pdfs/BOE-A-2018-10166.pdf

La inscripción de una sentencia que declara la usucapión extraordinaria contra herederos indeterminados del titular registral requiere el nombramiento de un administrador judicial de la herencia yacente

 Resolución de la DGRN de 10 de julio de 2018: Se discute la inscripción de un mandamiento judicial que recoge una sentencia dictada contra los herederos desconocidos e inciertos de los titulares registrales, los cuales fueron declarados en situación de rebeldía. Dicha sentencia estimó la demanda y declaró que el demandante era titular de una participación del 58,29% de la finca registral por haberla adquirido por usucapión extraordinaria, ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias. El registrador de la Propiedad se opone a la inscripción alegando que es necesario que se hubiera nombrado un administrador judicial.

En los casos en que en que esté interesada una herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse, bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Esta doctrina se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 790 y siguientes exige la adopción de medidas de aseguramiento del caudal hereditario en los procedimientos judiciales de división de herencia -entre ellas el nombramiento de un administrador judicial ex artículo 795 del Código Civil- cuando fallecido el causante no conste la existencia de testamento ni de parientes de aquél. Atribuye, por tanto -en los supuestos de herencia yacente-, gran importancia a la posibilidad o no de intervención de posibles llamados a la herencia. Por eso parece razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial. Por eso parece razonable no exigir el nombramiento de administrador judicial en los casos en los que se ha verificado el emplazamiento a alguna persona determinada y que reúna la consideración de posible llamado a la herencia. 5. En el presente caso, el procedimiento se ha seguido con los desconocidos herederos de los titulares registrales de las participaciones indivisas cuya titularidad reclama el demandante haber adquirido por prescripción. Ninguna persona concreta ha sido identificada ni citada personalmente como heredera presunta de dichos causantes. Tampoco se ha procedido al nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. Por todo ello, de conformidad con la doctrina expuesta en los anteriores apartados, procede confirmar el defecto impugnado.


En el mismo sentido la Resolución de la DGRN de 7 de septiembre de 2018

 Se discute  la posibilidad de inscribir una sentencia dictada en un juicio declarativo por la que se declara que la demandante ha adquirido por prescripción el dominio de una finca. La registradora se opone a la inscripción por considerar necesario que se acredite que se ha seguido también el procedimiento contra la esposa del titular registral o sus herederos.

De lo establecido en los artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria, 1375 a 1378 del Código Civil y 93 y 94 del Reglamento Hipotecario, se puede concluir que, sobre una finca inscrita en el Registro de la Propiedad como ganancial o presuntivamente ganancial, solo podrán inscribirse resoluciones judiciales dictadas en procedimientos dirigidos contra ambos cónyuges o sus respectivos herederos. La finca, según se ha expuesto, aparece inscrita a nombre de don G. A. M. por título de compra, en virtud de escritura otorgada el día 16 de noviembre de 1913. Procede confirmar el defecto señalado en la nota de calificación, puesto que la finca inscrita se presume ganancial y la esposa del titular, que ostenta derechos sobre la misma, no ha sido llamada al proceso.

Debe reconocerse que concurren en este caso dificultades objetivas para conseguir identificar a dicha señora, más aun cuando tampoco consta que se ha conseguido localizar al esposo que aparece como titular registral. Pero no puede olvidarse que, dado el número de años transcurrido desde la fecha de otorgamiento de la escritura de compra, lo más probable es que esté ya fallecida. Y, para esos casos en los que el titular de derechos inscritos ha muerto y se desconoce quiénes son sus herederos, este Centro Directivo ha consolidado una doctrina en los últimos años según la cual puede suplirse el llamamiento ad personan de esos herederos ignorados, por su genérica citación por edictos y por la garantía añadida del nombramiento de un administrador judicial que represente y defienda los intereses de la herencia yacente, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo que no cabe en ningún caso, porque se vulnerarían las exigencias derivadas de los principios de legitimación registral y tracto sucesivo, y se generaría una evidente situación de indefensión, es inscribir una sentencia que se ha dictado en un procedimiento en el que no se ha demandado ni a la esposa del titular registral ni a sus herederos, siendo la finca de carácter ganancial.

La prueba del derecho extranjero en una sucesión sueca y el juicio de legalidad notarial

Resolución de uno de junio de 2018 de la DGRN:

Se discute la prueba de la ley aplicable a una sucesión en la que el causante, de nacionalidad sueca, fallece siendo titular de bienes en España antes de la entrada en aplicación del Reglamento 650/2012. Por lo tanto, su sucesión se rige por su ley nacional (artículo 9.8 del Código Civil), es decir por el Derecho sueco. Se dan en el supuesto ciertas circunstancias especiales. Éstas se refieren al consentimiento prestado por una de las herederas, ante notario alemán, a la adjudicación de los bienes en España a favor de sus hermanas y coherederas al darse por pagada con bienes en Suecia. También, respecto de la manifestación del ex cónyuge del difunto, quien se encontraba divorciado, conforme al cual en base a la propia legislación sueca, reconocía el carácter privativo de los bienes adjudicados, en cuanto alguno fue adquirido constante su matrimonio, sin atribuirse ninguna otra posición sobre la herencia. Todos los documentos presentados, cuando fueron formalizados fuera de España, se encuentran debidamente traducidos y apostillados.

 En primer lugar, considera el registrador que no resulta acreditado que el inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria de Kalmar, Suecia, sea el título sucesorio hábil en el Derecho sueco, ni tampoco que sea equivalente al correspondiente título sucesorio del Derecho Español. El defecto no puede mantenerse. Dicho inventario, es obligatorio en el plazo de tres meses tras el fallecimiento del causante, bajo la responsabilidad de los sucesores, y es conforme al Derecho sueco (Código de Sucesiones Sueco 1958: 637 y aunque aquí, no relevante, SFS 2005: 435) el título sucesorio, siendo el eventual reparto de bienes posterior meramente facultativo. Especialmente, debe valorarse que el notario autorizante y recurrente, realizó de forma clara un juicio de ley propio, adicional al informe consular, en el que acredita «que el integro contenido de la escritura y en especial todos los puntos relacionados en dicha nota registral es conforme al derecho sueco que yo el notario conozco (incluso la inexistencia de Registro de testamentos en dicho país) alcanzando no solo su contenido, sino también su vigencia y alcance doctrinal y jurisprudencial», sin que el registrador oponga argumento concreto alguno en contra de esta aseveración.

En segundo lugar, el registrador considera que «el acta de manifestaciones otorgada por A. C. S., hija del causante, no es posible determinar si la intervención del Notario Sueco es equivalente a la un Notario Español a los efectos de considerarlo título hábil para la inscripción». El defecto, tampoco puede ser mantenido. Del documento, –otorgado ante notario alemán, traducido en su totalidad y apostillado–, resulta, sin duda alguna, el consentimiento de la otorgante a la adjudicación a sus coherederas de los bienes en España que se indican; así como una equivalencia funcional con un documento similar ante notario español, en los términos del artículo 56 de la Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

El último defecto expresado en la calificación se refiere al acta otorgada ante el notario autorizante y recurrente, en la que comparecía la ex esposa del causante, divorciada en el momento de su fallecimiento, a los efectos de establecer que sobre los bienes que son objeto de inscripción carecía de titularidad alguna. Observa el registrador que el acta no permite conocer el título por el cual el causante deviene titular con carácter privativo de los bienes, ya que se manifiesta que el causante adquirió dichos bienes durante el matrimonio y antes del mismo, no especificándose si el carácter privativo deriva de la propia adquisición o de la posterior liquidación del régimen económico matrimonial de los consortes. El defecto asimismo debe ser revocado. Además de que el notario establece prueba cumplida de su posibilidad en Derecho sueco conforme al Código de Matrimonios del Reino de Suecia 1987: 230, no cabe en este acto –siendo la otorgante mayor de edad y capaz– ir más allá de sus propias manifestaciones formalizadas en España ante notario español, sin que resulte del expediente más interesados en la sucesión que las hijas del causante.

http://www.boe.es/boe/dias/2018/06/21/pdfs/BOE-A-2018-8478.pdf

El reconocimiento de dominio es inscribible si se acredita y causaliza la representación indirecta.

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado: La fiducia "cum amico" en el reconocimiento de dominio. 

 El titular registral del pleno dominio de una finca por título de compraventa otorgada en 1992 reconoce que, aun cuando en ésta compareció como compradora, en realidad la adquirió como titular fiduciaria, siendo el verdadero propietario otra persona que no intervino en la citada escritura de compraventa, quien satisfizo el total precio de la compraventa y sufragó todos los gastos e impuestos devengados por la citada compraventa y los posteriores inherentes al dominio de la finca hasta la fecha de su fallecimiento, siendo estos asumidos desde ese momento por sus herederos hasta el momento del otorgamiento de la escritura calificada. A solicitud de tales herederos, se reconoció en documento privado de 2005 que la finca descrita era propiedad de ellos como únicos herederos de su citado padre. La registradora suspende la inscripción solicitada por tratarse de una titularidad fiduciaria que no consta en la previa escritura ni en el Registro, y sin que se acredite con prueba documental fehaciente, sino por simple declaración unilateral de una de las partes del negocio inscrito, sin cumplir los requisitos necesarios para la rectificación del Registro, cuyo contenido goza de la presunción de que lo inscrito en el mismo existe y pertenece al titular registral en la forma que expresa el asiento. También se alega en contra de la inscripción que sólo comparece la titular registral junto con los herederos de quien según manifiesta aquélla es el verdadero propietario, por lo que sólo la otorga una de las partes del negocio bilateral inscrito -compraventa- que se trata de rectificar, sin intervención del vendedor.

El notario autorizante alega que el negocio objeto de la misma es un reconocimiento de dominio que trae causa de la fiducia «cum amico» que la justifica. Se otorga tal reconocimiento por las únicas partes que deben hacerlo, pues se reconoce un pacto de fiducia en el que no interviene en ningún momento el transmitente inicial que es ajeno a tal pacto, posibilidad ésta de actuación admitida expresamente en el artículo 1717 del Código Civil. Por ello, la fiduciaria que adquiere en la escritura inicial no tiene más que una titularidad que goza de la protección del Registro y que opera en favor de los terceros de buena fe que desconocen la existencia del pacto de fiducia y frente a los que la fiduciaria se considera como dueña conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria. El reconocimiento de dominio en la escritura se otorga por los únicos que deben otorgarla: la fiduciaria y los herederos del fiduciante; y no es un título carente de causa, pues en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada.

 La DG nos dice que la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno queda reconocida expresamente en el artículo 1.717 del Código Civil. La interpretación del artículo 1.717 del Código Civil ha originado una evolución de la doctrina en la que se detectan esencialmente dos posturas diferentes con efectos muy dispares. Para la tesis clásica los efectos de la representación indirecta entre el fiduciario y el fiduciante se limitaba a la esfera interna y era necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último. En la práctica, esta postura equivalía a eliminar el carácter representativo de la actuación del gestor, lo que se confirmaba con la afirmación de que la «contemplatio domini» era requisito esencial de la institución representativa. Pero la tendencia hoy dominante se muestra partidaria de afirmar que la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación que, aunque de manera no exactamente coincidente con la representación directa, permite atribuir efectos directos a la actuación del representante, con lo que se define correctamente la posición de cada una de las partes, en la que la propiedad pertenece al «dominus» desde la consumación del contrato, que el gestor no es más que un poseedor en nombre ajeno (artículo 439 y 463 del Código Civil) por lo que no puede llegar a adquirir el dominio por vía de usucapión ordinaria por falta de justo título (artículos 447, 1.941 y 1.952 del Código Civil) y que el «dominus» puede ejercitar la acción reivindicatoria frente a él.  Es evidente que si la titularidad pertenece al representado ab initio, no es preciso un acto de transferencia a su favor, como entiende la tesis clásica, pues el derecho, según lo dicho, ya le pertenece. La titularidad del representado, siquiera sea de manera provisional, puede permanecer oculta como consecuencia de la propia mecánica de la representación indirecta . Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. En esa situación, la vía recta que permitirá acreditar la titularidad del «dominus» podrá ser voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación.

Ahora bien, en relación con la escritura de reconocimiento, no parece suficiente la mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del «dominus», sino que esa declaración debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa. En este punto, ha de atenderse a cada supuesto fáctico. La causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación. Pero incluso cuando no exista esa previa justificación debe admitirse que las partes puedan evidenciar la relación. Es lo que ocurre en relación con la representación directa merced al instituto de la ratificación y, en general, con las declaraciones de voluntad tendentes a suplir la falta de acreditación o suficiencia del consentimiento o de las facultades representativas del actuante. Desde este punto de vista, aunque resulte discutible la aplicación de la ratificación a la representación indirecta -el artículo 1.259 del Código Civil se refiere estrictamente a la actuación en nombre ajeno- lo que no resulta dudoso es la admisibilidad de una declaración de las partes dirigida a suplir la falta de acreditación previa de la representación o, incluso, a completar la eventual falta de poder de representación del actuante (artículos 1.727 y 1.892 y 1.893 del Código Civil), siempre que esa declaración vaya acompañada de algún hecho o circunstancia que permita afirmar que, atendidas las circunstancias, ha quedado suficientemente evidenciada la relación de representación, lo que obliga necesariamente a atender a las circunstancias de cada caso.

En el supuesto de hecho que se plantea en el presente recurso, además de la relación de parentesco que existe entre los compradores y otorgantes de la escritura de reconocimiento, debe tenerse en cuenta la declaración de que el precio y todos los gastos e impuestos de la compraventa se pagaron por la persona favorecida con el reconocimiento de dominio. Respecto de esta última declaración no puede olvidarse su carácter de confesión, con los efectos probatorios típicos que derivan de su inclusión en el documento público y la presunción general del artículo 1.277 del Código Civil, que reserva a los Tribunales de Justicia en última instancia el control de la licitud de la causa. Estas cautelas, a la vez que sirven para justificar la relación de representación y la consiguiente adquisición «ab initio» por el representado, excluyen la utilización indirecta de la representación como mecanismo tendente a eludir el cumplimiento de los requisitos de la transmisión.

El reconocimiento de dominio no es, por tanto, un título carente de causa, sino que en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real. La inscripción deba practicarse directamente a favor del representado si la relación representativa ha sido acreditada en el momento de solicitarse la inscripción del título traslativo».

Las razones que apunta el recurrente en su escrito han de ser claramente asumidas en esta resolución, toda vez que:

a) El reconocimiento del dominio ha sido otorgado por las únicas partes que deben hacerlo, en tanto que por ellas se reconoce un pacto de fiducia y en el que no interviene en ningún momento el transmitente inicial, que no precisa saber el pacto de fiducia del que es totalmente ajeno.  Posibilidad ésta de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno reconocida expresamente en el artículo 1717 del Código Civil.

b) La escritura objeto de la calificación impugnada no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por los transmitentes que lo fueron en la escritura invocada por la fiduciaria. Y ello porque el título previo y la relación contractual establecida, y en él documentada, no se modifica, pues se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad, y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1257 del Código Civil). Por lo demás y sentado lo anterior, el reconocimiento de dominio en la escritura se otorga por los únicos que deben otorgarla: la fiduciaria y herederos del fiduciante. Tampoco puede mantenerse que sea un título carente de causa, pues en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada.

c) Por último, se dan todos los requisitos que permiten la inscripción a favor de los herederos del fiduciante, que acreditan formalmente ser los únicos sucesores del mismo y de su esposa, así como la aceptación de la herencia de ambos, lo que permite que la registradora al practicar el asiento de inscripción de la escritura calificada pueda dar cumplimiento al tracto registral de conformidad con el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/06/25/pdfs/BOE-A-2018-8722.pdf

SOBRE LA CONVENIENCIA DE INSCRIBIR LOS ARRENDAMIENTOS DE FINCAS URBANAS.

 

Transcurrido cinco años desde la entrada en vigor  de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, por la que se reformaron, fundamentalmente, varios preceptos de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos

la situación de los inquilinos de las viviendas y locales de negocios ha dado un cambio sustancial ya que los terceros adquirentes en caso de que el arrendamiento no conste inscrito pueden desconocer el derecho de arrendamiento y el arrendatario no podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente, salvo que demuestre que el comprador actuó de mala fe, pudiendo el comprador exigir que el arrendatario abandone el inmueble en el plazo de tres meses con independencia del plazo que se hubiera pactado. En cambio si el arrendamiento está inscrito el arrendatario podrá ejercitar su derecho de tanteo y retracto salvo que hubiere renunciado al mismo expresamente  y también tendrá derecho a continuar en el inmueble por la renta pactada todo el tiempo pactado, y en caso de vivienda, al menos por tres años.

 

Por tanto los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no pueden surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito. Esto se deduce de los dispuesto en los reformados artículos 7, 10 y 14 de la Ley Arrendamientos Urbanos. El artículo 7 en su párrafo segundo establece:  “En todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad”.

El artículo 10 párrafo segundo dispone que: Una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el artículo 9, así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Al contrato prorrogado, le seguirá siendo de aplicación el régimen legal y convencional al que estuviera sometido”. Y, finalmente,  el artículo 14 del referido cuerpo legal dispone “1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca. 2. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil. Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen”.

 

 Por consiguiente con la nueva situación  el arrendatario que inscribe su contrato de alquiler quedará protegido frente a posibles transmisiones de la finca por parte de su arrendador, puesto que el que adquiera la vivienda vendrá obligado a respetar el contrato de alquiler y subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador. No puede alegarse ya que la diversidad de opiniones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del alquiler (arrendamiento como derecho personal, o como derecho real, o como figura mixta)  desaconseja someterlo al régimen jurídico general de los derechos reales. En primer lugar, la inscripción permite proteger al arrendatario frente a los actos dispositivos realizados por el casero, lo que aporta más valor a su derecho. Esta protección efectiva es lo que, en última instancia, permite caracterizar a un derecho que conlleva un aprovechamiento exclusivo y directo de algunas de posibilidades de explotación de un bien, como un derecho real. Y la inscripción en el Registro de la Propiedad concede esta protección efectiva del derecho del inquilino sin perjudicar, además, los derechos de tercero y, por tanto, el tráfico jurídico. En segundo lugar, la inscripción permite agilizar los procedimientos de desahucio en caso de impago, sin reducir los derechos del arrendatario, algo fundamental para incentivar la oferta de viviendas en alquiler. En tercer lugar, la inscripción es imprescindible para fomentar  el desarrollo no solo de un mercado de alquiler sino de las vías de financiación adecuadas de empresas que se dediquen al arrendamiento de inmuebles urbanos, especialmente de viviendas.

 

Para poder inscribir el derecho de arrendamiento lo único que se precisa es que la vivienda o el local esté inscrito a nombre del arrendador y que el contrato de alquiler se eleve o se formalice en escritura pública. En el contrato deberá constar la identidad de los contratantes, la duración pactada, la renta inicial y todas las cláusulas que las partes hubieran acordado. Por último se necesita también que el contrato esté liquidado de impuesto.

 

La inscripción también presenta ventajas para el arrendador  ya que le permite utilizar un procedimiento simplificado para la recuperación del inmueble en caso de que no se pague la renta. Este procedimiento implica que si no se contesta al requerimiento o se acepta por el arrendatario la resolución, el inmueble debe restituirse inmediatamente al arrendador.La inscripción del contrato de alquiler no puede amparar el incumplimiento de obligaciones. Si el arrendatario no paga la renta el arrendador puede cancelar la inscripción del contrato de alquiler en el Registro de la Propiedad si aquel no atiende su requerimiento de pago. Pero ello no evita al arrendador iniciar el proceso de desahucio si el arrendatario no desaloja el inmueble voluntariamente.

 

No obstante, este régimen de ineficacia de los arrendamiento no inscrito respecto de terceros queda exceptuados respecto de los contratos de arrendamiento sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos y los contratos de arrendamientos  sometidos al régimen del  Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, salvo que se trate de arriendos de locales de negocio a personas jurídicas que no se encuentren vigentes, que continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de aplicación.

El convenio regulador que adjudica el derecho de uso de una vivienda a uno de los cónyuges no precisa fijación de su duración si existen hijos menores de edad.

Resolución de 30 de mayo de 2018 de la DGRN: Se discute la posibilidad de inscribir un derecho de uso sobre la vivienda familiar recogido en un convenio regulador en favor de la esposa, quien se queda además con la custodia de un hijo común menor de edad, sin que conste la duración o extensión temporal de dicho derecho. El recurrente considera que no es preciso fijar dicha duración temporal y que, en cualquier caso, el referido derecho habría que considerarlo vitalicio.

En general se entiende que la posición jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores titulares de la patria potestad resultan de la misma. El artículo 96, I CC establece que «[e]n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El artículo 96 III CC añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular «siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». El derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos: «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial». Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular tiene dos efectos fundamentales. Por un lado, tiene un contenido positivo, en tanto atribuye al otro cónyuge y a los hijos bajo su custodia el derecho a ocupar la vivienda. Por otro lado, impone al cónyuge propietario la limitación de disponer consistente en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Este contenido patrimonial del derecho de uso, y la posibilidad de su acceso al Registro de la Propiedad, tienen como consecuencia que, deban ser respetadas las reglas configuradoras de los derechos reales y las exigencias derivadas de los principios hipotecarios. El artículo 96 CC no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”. La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En el caso de que no existan hijos o sean mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3., en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes.

Por tanto cuando concurren hijos menores, el plazo de vigencia del derecho de uso está ya fijado en el límite de la mayoría de edad. Por ello, y presenciando un supuesto de hecho en que existe un hijo menor de edad cuya custodia se atribuye a la madre, no resulta preciso señalar el límite temporal del derecho de uso asignado a la misma a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad. Procede, por tanto, estimar el recurso y revocar el defecto recogido en la nota de calificación.

El convenio regulador no es suficiente para inscribir una finca que pertenece en proindiviso a los cónyuges

Resolución de la DGRN de 21 de mayo de 2018: Se debate si es o no inscribible la adjudicación de una finca mediante un convenio regulador, aprobado mediante sentencia firme de divorcio, de fecha 13 de julio de 2017, en el que se inventaría entre los bienes de la sociedad de gananciales que se liquida una finca urbana que figura inscrita en el Registro por mitad pro indiviso, con carácter privativo, a nombre de los cónyuges, «casados en régimen de separación de bienes». El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al haberse adquirido la finca constante matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, en pleno dominio y por mitades indivisas, según los asientos registrales, corresponde a cada cónyuge una mitad indivisa con carácter privativo, por lo que «no existe liquidación de sociedad conyugal propiamente dicha», sino que se trata de «un negocio independiente, con significación propia y distinta de la del convenio regulador -aunque formalmente inserto en el-, y que ha de tener adecuado reflejo documental».

La liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. Y es que el convenio regulador, otorgado directamente por los interesados sin intervención en su redacción de un funcionario competente, al no constituir un documento público propiamente, no puede exceder de ese contenido tasado, por lo que en caso de extralimitarse deberían los interesados acudir a la escritura pública notarial. La liquidación ha de referirse al haber conyugal generado durante el vínculo matrimonial -o a otros pactos relativos a la vivienda habitual-, siendo indiferente si se trata de una comunidad romana o en mano común, es decir, con independencia del tipo y características del régimen económico matrimonial bajo cuya vigencia se generó la masa patrimonial objeto de liquidación.

Es cierto que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. En el presente caso, al inventariarse los bienes objeto de liquidación y adjudicación, se parte del carácter ganancial de todos ellos, cuando alguno -al menos la finca adjudicada a la que se refiere la calificación registral- ha sido adquirido según consta en el Registro en régimen de separación de bienes, es decir, ajeno a la comunidad germánica y, por ello, con señalamiento de cuotas o partes de titularidad

En relación con la rectificación del carácter privativo con el que la finca aparece inscrita en el Registro, es regla básica en nuestro Derecho hipotecario que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Si existió un error en el título de compraventa, al expresarse que estaban sujetos al régimen de separación de bienes si en realidad su régimen era de gananciales, ese error sería rectificable mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, conforme al artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pero para ello será necesario, al menos, que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento por practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios. De ese modo, se ajustaría la adjudicación a la liquidación de gananciales formalizada. No habría inconveniente alguno para que se reconociera al convenio regulador la virtualidad de servir de título apto para llevar a cabo la rectificación del Registro respecto del carácter privativo de la finca adjudicada, de suerte que la adjudicación formalizada se ajustara al contenido propio del convenio en cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Si el convenio regulador es título para inscribir adjudicaciones realizadas por liquidación de gananciales, debe también reconocerse su aptitud como medio para practicar las rectificaciones de inexactitudes registrales que procedan al tratarse, por una parte, de una medida que afecta al carácter privativo con que figura inscrita la finca, y, por otra parte, de un documento fehaciente en el que consta de modo indubitado el consentimiento que exige el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, siempre y cuando, naturalmente, se cumplan los requisitos necesarios para llevar a efecto tal rectificación según lo antes expuesto.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/06/08/pdfs/BOE-A-2018-7669.pdf

La interpretación del testamento hecha por el heredero de un legado. La voluntad real del causante se impone a la literalidad de una cláusula testamentaria.

Resolución de la DGRN 16 de mayo de 2018: De una interpretación literal de un testamento se deduce que hay una contradicción entre dos cláusulas ya que la misma finca legada parece tener legatarios distintos. Un legado se hace de la parte que a la testadora pertenezca en un inmueble -que resulta ser el 100% de la finca registral- a favor de cuatro de sus sobrinos pro indiviso. En un segundo legado a uno sólo de los legatarios se le deja  otra finca registral y las partes indivisas de otras dos fincas más, siendo que el número registral de una de estas partes indivisas de finca coincide con la del legado anterior. Habida cuenta que en Murcia la testadora no tiene otras fincas que esas tres, aclara por diligencia el heredero, que la testadora se refiere a la misma participación que le ha legado en la cláusula anterior a ese mismo legatario, lo que se reitera, por lo que no existe contradicción alguna; esto mismo alega el notario recurrente, que fue además el autorizante del testamento. El registrador exige por el contrario que consienta el legatario beneficiario de tal reiteración porque considera que existe contradicción.

La DG señala que no se trata de una contradicción entre cláusulas pues a la misma persona se le lega en proindiviso con otras una finca registral -ya que pertenece la totalidad de la misma a la testadora- y a continuación se le hace legado de otra finca junto con participaciones indivisas de otras dos, de las cuales, una de ellas es la que ha sido legada antes, con lo que parece una reiteración, pudiéndose hablar efectivamente de imprecisión terminológica pero no de contradicción.

La cuestión que se debate es la de si el heredero puede realizar la interpretación adecuada para solucionar la defectuosa redacción de esta cláusula en el supuesto concreto. En cuanto a los elementos de la interpretación de disposiciones testamentarias, el precepto fundamental en esta materia es el artículo 675 del Código Civil, del que resulta el entendimiento de las cláusulas conforme el sentido literal de las palabras a menos que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. Lo que confirman otras disposiciones del Código Civil, como el artículo 773 para el nombre y apellidos de los designados como herederos o legatarios. En cualquier caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en que el centro de gravedad de la interpretación de las disposiciones de última voluntad radica esencialmente en la fijación de la voluntad real del testador, esto es, sentido espiritualista de las disposiciones.  A diferencia de lo que ocurre con los actos inter vivos, en los que el intérprete debe tratar de resolver el posible conflicto de intereses entre el declarante y el destinatario de la declaración, la interpretación de los actos testamentarios, aunque tiene su punto de partida en las declaraciones del testador, su principal finalidad es investigar la voluntad real, o al menos probable, del testador en sí misma, pues no cabe imaginar un conflicto entre los sujetos de la relación -causante y herederos. En definitiva, en el núcleo de la interpretación de los testamentos debe prevalecer un criterio distinto de la interpretación de los contratos. Con todo, el artículo 675 CC no excluye la posible aplicación de algunos de los preceptos relativos a la interpretación de los contratos contenidos en los artículos 1281 a 1289 CC. Ciertamente el primer elemento en la interpretación de los testamentos es el literal, pero merced a la utilización de otros elementos interpretativos se debe establecer cuál es el verdadero significado de las cláusulas testamentarias. El Tribunal Supremo ha hecho aplicación en numerosas ocasiones de la prueba extrínseca, y señala la importancia del factor teleológico y sistemático con objeto de llegar a una interpretación armónica del testamento. La jurisprudencia ha empleado como primera norma de interpretación la literalidad de las palabras empleadas en el testamento, si bien atemperada y matizada por los elementos lógicos, teleológicos y sistemáticos que conforman el sentido espiritual de la voluntad del testador, esto es su voluntad real. Ha de primar el criterio subjetivista, que busca indagar la voluntad real del testador, armonizando en lo posible las distintas cláusulas del testamento, y acudiendo con la debida prudencia a los llamados medios de prueba extrínsecos o circunstancias exteriores o finalistas a la disposición de última voluntad que se interpreta.

La interpretación del testamento corresponde a los herederos, o en su caso al albacea o en su defecto a la autoridad judicial y que a falta de datos concluyentes que resulten del testamento, debe prevalecer la interpretación literal de sus cláusulas. Así pues, la interpretación del testamento en caso de colisión de decisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador-partidor o cualquier figura designada por el testador para ello, corresponde, en particular, a los tribunales de Instancia. En cuanto a la interpretación hecha por los herederos ante una posible duda, esta ha de decidirse a favor del que se halle obligado a ejecutar la disposición dado que el obligado debe entenderse obligado a lo menos. Son los herederos, cuando lo son «in locus et in ius», quienes han de realizar en primer término esa labor interpretativa».

En cuanto a la interpretación realizada por los albaceas contadores-partidores, es doctrina reiterada que el albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. El albacea contador-partidor, no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante.