La preterición no intencional de un legitimario descendiente no produce de forma automática la nulidad de la institución de heredero ya que se precisa para ello una declaración judicial previa.

Resolución de la DGRN de septiembre de 2018: Se discute si es inscribible una  escritura de protocolización de operaciones de liquidación de sociedad de gananciales y de adjudicación de herencia otorgada por el cónyuge viudo y el contador partidor, en la que se alega como título sucesorio un declaración de herederos que se formaliza por apreciar la nulidad del testamento del causante por preterición no intencional de un legitimario descendiente. El Registrador señala como defecto que la escritura se basa en un título sucesorio irregularmente creado, ya que no corresponde a la notaria decretar la nulidad de una institución de heredero contenida en un disposición testamentaria en base a una presunta preterición, ni calificar la naturaleza de la misma y que solo la autoridad judicial en un procedimiento contradictorio puede, después de la debida controversia entre las partes, decretar la nulidad de una disposición testamentaria.

El criterio de este Centro Directivo fue favorable a la necesidad de dicha declaración judicial previa en base a los siguientes argumentos que ahora procede reiterar. La primera consideración a tener en cuenta, es que el Código Civil prevé, para el caso de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, la «anulación» de las disposiciones patrimoniales testamentarias, y este término -con independencia de las dificultades de trasponer al ámbito testamentario, los conceptos de nulidad y anulabilidad acuñados por la doctrina para el ámbito contractual- apunta claramente a la necesidad de impugnación del testamento que incurra en tal defecto, si se quiere dejar sin efecto. En segundo lugar, habrá de observarse que el artículo 814 del Código Civil, al declarar la anulación de todo el contenido patrimonial del testamento que incide en preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, no hace distinción de supuestos, de modo que el significado que se atribuya al termino anulación deberá aplicarse a todos, y es evidente que para muchos de ellos resulta incuestionable que la ineficacia de ese contenido patrimonial del testamento precisará, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido, proclame la no intencionalidad. En tercer lugar, el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. art. 24 de la Constitución Española), en conjunción con el valor de Ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. art. 658 del Código Civil), más parece avalar la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurre en caducidad ni en vicios sustanciales de forma, que la solución contraria. En el mismo sentido militan: a) la excepcionalidad de los efectos de la preterición no intencional de hijos y descendientes, frente a la regla general que concreta los efectos de la preterición a la salvaguarda de la legítima; b) el propio inciso final del artículo 814 del Código Civil, que, en armonía con el 658 del mismo texto, dispone que sin perjuicio de legítimas, lo ordenado por el testador debe quedar a salvo en todo caso; c) la indudable posibilidad de renuncia a la acción de preterición por el perjudicado, o la posibilidad de éste de alcanzar un acuerdo transacional con los favorecidos por tal testamento que permita sostener su eficacia. 4. Frente a las consideraciones anteriores podría argumentarse que en determinadas hipótesis extremas de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes (por ej.: la postumidad del único hijo del testador), la necesidad de una declaración judicial previa para privar de efectos a las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, resultará una solución excesiva por sus costes, dilaciones y multiplicación de tramites en la ordenación del fenómeno sucesorio. Mas con ser ello cierto, habrá de reconocerse lo dudoso que resultaría el prescindir en tales casos de la pertinente declaración judicial para ignorar el contenido patrimonial inherente a ese testamento, pues ello sería tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias, lo cual sobre carecer de justificación legal, a la vista de cuanto se ha señalado, conculcaría el claro mandato contenido en el artículo 743 del Código Civil y sin que quepa alegar, para evitar esta objeción, que se trataría de una simple nulidad de pleno derecho, pues ni el termino anulación del art. 814 del Código Civil se compadece con la nulidad radical o con la inversión de la carga de la iniciativa procesal que comporta, ni esta figura encajaría en los supuestos debatidos, en los que no hay inobservancia de requisitos formales esenciales (cfr. art. 687 del Código Civil), ni vulneración de preceptos prohibitivos o imperativos (cfr. art. 6 del Código Civil)».

Por todo lo expuesto habrá de concluirse que en el caso debatido, no podrá prescindirse, sin consentimiento de los beneficiarios, o sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento cuestionado a la hora de formular la partición, y ello sin necesidad de prejuzgar ahora si en el pleito consiguiente la carga probatoria corresponde a la que alega la intencionalidad de la preterición, o, dada la significación de la no revocación del testamento, al que pretenda su ineficacia.

Esta doctrina y la conclusión a que conduce se confirma en el presente caso a la vista de la regulación contenida en el artículo 259 de la Ley de derecho civil de Galicia sobre los efectos de la preterición no intencional, conforme a la cual «la preterición no intencional de un legitimario descendiente faculta a la persona preterida para obtener la declaración de nulidad de la institución de heredero hecha en testamento». Es decir, la Ley faculta al preterido a instar la declaración de nulidad, sin imponer un efecto de nulidad ipso iure, automático y por ministerio de la Ley. Es necesario que el perjudicado por la preterición (en este caso el hijo adoptivo) inste judicialmente la declaración de nulidad de la institución de heredero hecha en el testamento. Obsérvese que aquí nada de ello ha sucedido: el hijo adoptivo no ha instado nada, ni la declaración judicial de nulidad, ni siquiera la autorización del acta de declaración de herederos.

Por tanto, el mero hecho de que la preterición de un hijo nacido (o adoptado) con posterioridad al otorgamiento del testamento pueda presumirse como preterición no intencional no genera como efecto inmediato, automático y «ex lege» el de la nulidad de la institución de herederos. En el presente caso hay que destacar, además, el hecho de que la institución de las herederas instituidas lo era en partes desiguales (una sexta parte de la herencia respecto de una hija, y cinco sextas partes respecto de la otra hija), por lo que la nulidad pretendida no genera sólo un efecto «corrector» del testamento en la medida necesaria para evitar la omisión del hijo preterido, sino también una igualación de las porciones hereditarias entre las dos hijas naturales (en contra de la voluntad expresa del testador que realizó dicha institución desigual de forma plenamente intencional).

En definitiva, en el supuesto concreto de este expediente, como resulta de los antecedentes de hecho antes referidos, no se ha producido una previa declaración judicial de nulidad de la institución de herederos, sino que prescindiendo de la misma la notaria, considerando que concurre en dicha institución causa de nulidad «ope legis», sustancia directamente el procedimiento de declaración de herederos abintestato, por lo que en aplicación de la doctrina señalada ha de confirmarse la calificación impugnada.

La conclusión anterior no puede alterarse por consecuencia de la doctrina de este Centro Directivo con arreglo a la cual se admite la validez de la partición o de la transacción por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición. Así, la Resolución de 4 de mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la previa declaración de herederos abintestato, para la validez de una partición efectuada por la viuda y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que naciese. Nada se opone a que los herederos reconozcan a los preteridos la porción que les corresponda y puedan convenir con ellos no impugnar la partición hereditaria, y en distribuir y adjudicar los bienes en la proporción que legítimamente les hubiera correspondido, si se hubiere abierto la sucesión intestada, por lo que no cabe rechazar la inscripción de la partición en esta forma efectuada, bajo el supuesto de no poder concederse validez legal al testamento que lo origina, pues «los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia», y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia». Por el mismo motivo y fundamento en el caso objeto del presente expediente debe desestimarse el recurso pues la escritura relativa a las operaciones particionales se otorga por el contador-partidor designado y por la viuda, y no por los herederos.

En este sentido de diferenciar la preterición intencional según que sea total o parcial se ha pronunciado la reciente STS de 23 de junio de 2020 que señala que cuando el hijo o descendiente preterido intencionalmente concurre con otros hijos o descendientes no preteridos se aplica el mismo criterio que se había mantenido ya para la desheredación injusta, para una norma semejante ( art. 851 CC), en la sentencia de 23 de enero de 1953. La razón que justifica que solo tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido intencionalmente que concurre con otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la voluntad del padre, solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión ( arts. 808 y 675 CC), ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley ( art. 808 y 823 CC). Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición intencional del hijo o descendiente no puede "perjudicar" ( art. 814.I CC) debe estarse a las facultades de disposición testamentarias del padre. Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus derechos son de dos tercios, tal y como se aplicó, en las sentencias 981/2004, de 7 de octubre, y 613/2010, de 8 de octubre. En el caso litigioso los demandantes, hijos preteridos, concurren a la herencia con los sobrinos del causante instituidos herederos. Por las razones expuestas, tienen derecho a la legítima de dos tercios.