1.- Las sucesiones nacionales y las sucesiones
transfronterizas
Hasta hace poco
podía decirse que el Derecho de sucesiones era un derecho de evolución lenta,
enquistado en viejas tradiciones que hacían muy difícil su renovación, a
diferencia de lo que ocurría con el derecho de obligaciones y contratos mucho
más dinámico y ágil. Este panorama de quietud, de aparente anquilosamiento ha
venido a ser alterado por el Reglamento 650/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 4 de julio de 2012 que lleva a cabo una pequeña revolución y puede
que sea el primer paso que se dé hacia una deseable unificación del Derecho de
sucesiones en Europa. Todavía estamos muy lejos de esa deseable unidad, pero no
cabe duda que se ha dado un importante aldabonazo, en tanto se ha abordado uno
de los temas más escurridizos en el Derecho de Sucesiones como es la cuestión
de la legislación aplicable a una sucesión internacional.
Las diferencias que existen entre las diferentes
legislaciones son importantes, fundamentalmente en la forma en que se
instrumenta la última voluntad o se suple su inexistencia y en los derechos que
se reconocen a determinados parientes, que podemos llamar de forma genérica
como herederos forzosos.
En España en los territorios de Derecho común se reconoce a
los hijos y descendientes una legítima de dos tercios, la mitad de este tercio
es el tercio de mejora que se distribuye de forma libre. La legítima de los
padres y ascendientes en defecto de descendientes es variable y va desde un
tercio de la herencia a los ascendientes que sobrevivan si concurren con el
viudo, a la mitad de la herencia en otro caso. En cuanto al cónyuge viudo su
legítima es en usufructo y se extiende al tercio de mejora si el testador tiene
hijos o descendientes, pero si concurre sólo con ascendientes el usufructo es
de la mitad de la herencia, y se extiende a los dos tercios de la herencia a
falta de descendientes y ascendientes. Por tanto, la libertad de testar es
limitada ya que sólo se puede privar de la legítima en los casos de
desheredación que son muy excepcionales.
Las legítimas en los derechos forales son menos rígidas que
en el derecho común. Así en Aragón, la legítima de los descendientes es
colectiva de la mitad de la herencia, y el testador la puede distribuir en la
forma que quiera entre sus descendientes. En Baleares la legítima es variable y
será de la mitad si hay más de cuatro hijos y de un tercio si no superan este
número. En el País Vasco la legítima de los descendientes es de un tercio y
tiene también la consideración de colectiva, y en Cataluña y Galicia es de un
cuarto. Sólo no se reconoce la legítima de los descendientes en Navarra donde
rige la libertad de testar.
En Mallorca y Menorca son legitimarios los padres
correspondiéndoles la cuarta parte de la herencia. La legítima del cónyuge
viudo es el usufructo de la mitad de la herencia, si concurre con descendientes;
de dos tercios, si concurre con padres; y en los demás supuestos el usufructo
universal. En Ibiza y Formentera la legítima de los padres se equipara a la del
Código Civil. En Galicia la legítima del cónyuge viudo o pareja de hecho le
corresponde el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario si
concurre con descendientes; en los demás casos, el usufructo vitalicio de la
mitad. En el País Vasco no se reconoce la legítima a los ascendientes y la
legítima del cónyuge viudo o parejas de hecho, se mantiene en usufructo y queda
fijada en una mitad de la herencia en concurrencia con descendientes, o en dos
tercios de la misma a falta de ellos.
Es evidente que una legítima tan amplia como la de dos
tercios establecida en derecho común a favor de los descendientes por el
artículo 808 Cc o la menos amplia que se establece en los derechos forales, con
alguna excepción, fue concebida en una etapa histórica en la que la gente
fallecía a temprana edad, con lo que la legítima venía a asegurar el sustento
de unos hijos que, con toda probabilidad, aún se hallaban en la minoría de edad
y que, por tanto, carecían de los recursos patrimoniales imprescindibles para
labrarse un futuro. En cambio, en una sociedad como la nuestra, en la que la
esperanza de vida es elevadísima, los hijos heredan a sus padres en una etapa
muy avanzada de su madurez, lo que significa que los primeros tienen ya, en ese
instante, resuelta y enderezada su vida. Y es por el contrario el viudo el que
se encuentra en una situación precaria en la mayoría de los casos con una
pensión exigua por lo que cada vez son más las voces que reclaman la
instauración en el derecho común y en los derechos forales de la libertad de
testar. En este sentido de fortalecer la
libertad de testar se han dado pasos en algunas legislaciones forales como ha
sido la supresión de la legítima de los ascendientes, reducción de las
legítimas de los descendientes que acometió el legislador gallego en el año
2006 y el vasco en el 2015, o la progresiva flexibilización de las causas de
desheredación, fundamentalmente en virtud de la interpretación jurisprudencial
que ha llegado a reconocer como causa de desheredación en el derecho común el
maltrato síquico o el desapego injustificado y permanente hacia los padres.
En Europa se puede decir que existe el sistema legitimario
en todos los países, excepto en el Reino Unido. Son exclusivamente
legitimarios, nos dice Isidoro Lora Tamayo, los descendientes en Luxemburgo, en
Irlanda, en Noruega, Dinamarca y Finlandia, sin que se reconozca derecho alguno
a los ascendientes. En cambio, son legitimarios en defecto descendiente
exclusivamente los padres y no los demás ascendientes, en Alemania, Austria,
Hungría, Polonia y Rumania. En los demás países, como Bélgica, Francia, Grecia,
Italia, Holanda y Portugal, son llamados los ascendientes en general en defecto
de descendientes. El cónyuge viudo es legitimario en todos los países, salvo en
Francia, Luxemburgo, Holanda y Finlandia. En cuanto a la pareja de hecho
registrada también se le considera legitimaria en Alemania y en Eslovenia,
cuando lleven un cierto tiempo de convivencia.
En cuanto a la cuantía de la legítima de los descendientes,
expone Lora Tamayo, hay países en que es fija y otros en que es variable en
relación con un porcentaje de la sucesión como sucede en Alemania, Austria,
Grecia y Hungría. La mayor cuota legitimaria europea es la de Bélgica, Francia,
Luxemburgo y Rumania que la establecen en la mitad de la herencia si solo
sobrevive un hijo, dos tercios si sobreviven dos y tres cuartas partes si tres
o más, o sea que es una legítima importante. La menos cuantiosa es en Dinamarca
que es una tercera parte. La legítima del cónyuge también es variable. En
Bélgica es en usufructo sobre la mitad de la herencia. La legítima más sólida
de todas es en Noruega y en Dinamarca, donde al cónyuge viudo tiene derecho a
que el patrimonio común permanezca indiviso a menos que el causante en
testamento haya dicho lo contrario. En
los demás países la cuota legitimaria se atribuye en propiedad siguiendo por
regla general el sistema de la mitad. En Gran Bretaña existe una libertad de
testar relativa, ya el juez a petición de parte puede ordenar el pago de una
cantidad fija o de cantidades periódicas a cargo de los herederos del causante
cuando dicho causante no dejó nada al cónyuge sobreviviente y los
descendientes.
Con este panorama tan diverso para poder diseñar una
sucesión hay que tener meridianamente claro cuál es la ley aplicable al
causante, pues según que se aplique una u otra tendrá el causante más o menos
libertad de testar.
Es evidente que cuando un nacional fallece en su país de
origen y sus bienes se encuentra exclusivamente en su territorio su sucesión se
rige por su ley nacional, no hay entonces mayores problemas de aplicación de la
ley sucesoria más allá de los que se plantean en los Estados plurinacionales,
como el nuestro, donde existe diferentes legislaciones civiles y es preciso
determinar cuál de ellas sería aplicable. Pero a veces, y cada vez con más
frecuencia, en la sucesión de determinadas personas hay elementos que le hacen
perder ese carácter nacional para convertirse en lo que la doctrina ha llamado
una sucesión transfronteriza. Este tipo de sucesión internacional se da en los
casos en los que no coincide la nacionalidad de origen y el país de residencia
y también cuando los causantes tienes patrimonios en diferentes Estados o los
cónyuges tienen una nacionalidad distinta.
El incremento de las sucesiones internacionales ha sido
parejo a la creciente movilidad geográfica de la población no sólo por razones
de índole laboral y de turismo o por jubilación, sino también por la facilidad
de acceder a las universidades de otros países. Baste señalar que en España
residen unos cinco millones de extranjeros, de los que casi tres millones son
ciudadanos de la UE. Se calcula que
fuera de su país de origen hay 8 millones de europeos, que hay aproximadamente
dos millones y medio de inmuebles que son propiedad, de personas de otro Estado;
que en la sociedad moderna europea hay más 16 millones de parejas
internacionales y que al año se producen unas cuatrocientas cincuenta mil
sucesiones internacionales, por un valor de 123.000 millones de euros cada año.
Para responder a esta cuestión de las sucesiones
transfronterizas las normas de nuestro Código Civil en sede de Derecho
Internacional Privado establecen como criterio de conexión en el artículo 9,8:
la nacionalidad. De modo que la sucesión se rige por la ley nacional del
causante en el momento de su fallecimiento, cualquiera que sea su última
residencia habitual o el lugar donde se encuentre sus bienes. Pero la
aplicación de este criterio de la nacionalidad se ha mostrado inoperante ante
la diversidad legislativa de todos los Estados de la Unión Europea, ya que no
todo los Estados tienen el mismo criterio como norma de conflicto y ni siquiera
todo acogen el principio de la unidad de la sucesión. Así hasta la entrada en
vigor del Reglamento Europeo 650/2012, como escribe la notario Inmaculada
Espiñeira, si un ciudadano holandés con residencia en Alemania desde hacía más
de cinco años, fallecía dejando bienes inmuebles en España, Francia, Holanda y
Alemania, acontecía que España y Alemania aplicaban siguiendo el criterio de la
nacionalidad a la totalidad de la sucesión, la ley de los Países Bajos mientras
que Holanda al tener como norma de conflicto el criterio de la residencia
aplicaba a la totalidad de la sucesión la ley alemana y por último Francia
aplicaba a la sucesión mobiliaria la ley alemana como ley de la residencia
habitual del causante y a los inmuebles la ley del Estado de su ubicación. A
este galimatías sucesorios de leyes nacionales con distintos criterios de
conexión es a lo que ha venido a hacer frente el Reglamento Sucesorio que de
entrada se decanta por el sistema monista o unitario de una sola ley rectora de
la sucesión y fija como regla general
que esta única ley que rige la totalidad de la sucesión es la Ley del Estado de
la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento porque
entiende que esta ley coincidirá en la mayoría de los supuestos con el centro
efectivo donde el causante venía desarrollando su vida familiar y donde a la
postre se encuentra su principal fuente de intereses.
Frente al sistema monista que aplica una sola ley sucesoria para toda la sucesión, y que es el sistema que acoge nuestro Código Civil y el Reglamento Sucesorio, los sistemas dualistas, como era el francés y el inglés, fragmentaban la sucesión en dos segmentos: una parte, la de los bienes muebles que se rigen por la ley del último domicilio del causante, y otra parte la de los bienes inmuebles que se rige por la ley del lugar donde se encuentren. Tanto el Código civil como el Reglamento Sucesorio europeo consistente ha configurado un sistema de normas de conflicto que se inspiran en el principio de unidad de la sucesión. En efecto, aunque el punto de conexión varíe, la nacionalidad o la residencia ambos sistemas establecen una única ley aplicable a su conjunto y, por ende, con independencia de la naturaleza de los bienes que la integren y del país donde se encuentren. Al aplicar una sola ley sucesoria esta extenderá su ámbito de aplicación al conjunto del fenómeno sucesorio, que se inicia con la apertura de la sucesión y que culmina con la partición y adquisición de los bienes relictos por los sucesores.
La opción escogida
por la norma europea puede reputarse perfectamente lógica, ya que el principio
de unidad de la sucesión ofrece al causante la ventaja de poder planificar por
anticipado las consecuencia de una sucesión al prever la aplicación de un mismo
Derecho sucesorio al conjunto de elementos objetivos y subjetivos implicados en
la herencia.
No obstante, la ley sucesoria aplicable no cuestiona la
admisibilidad y validez material de los testamentos y pactos sucesorios que el
causante hubiese podido otorgar con una ley distinta, ya que tales aspectos se
rigen por lo que se ha llamado la ley rectora de la voluntad anticipada. Así si
un alemán testa en España y elige como ley sucesoria la ley alemana, la ley
rectora de su voluntad anticipada es la española ya que hizo testamento en
España mientras que la ley rectora de su sucesión sería la alemana que sería
por tanto la ley que fijaría qué derechos legitimarios existen o qué margen de
libertad de disposición mortis causa tiene el testador. Esto también se deduce
de la norma contenida en el art. 9.8 CC ya que, tras establecer el sometimiento
integral de la sucesión a la ley personal del causante, matiza igualmente que
“las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados
conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su
otorgamiento conservarán su validez” aunque esta sea distinta de aquella.
El 17 de agosto de 2015 entró en vigor plenamente el Reglamento de la UE 650/2012, de 4 de julio, conocido por el nombre abreviado de Reglamento Europeo de Sucesiones El Reglamento lleva como título “Reglamento relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, a la aceptación y ejecución de los documentos públicos en materia de sucesión mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo”. La norma europea supone un cambio sustancial en el ámbito del Derecho Internacional Privado por cuanto establece criterios novedosos en el ámbito de las sucesiones por causa de muerte en las que concurra algún elemento internacional. El Reglamento introduce normas de armonización en materia de conflicto de Leyes, siendo su objetivo primordial remover las dificultades que los ciudadanos europeos encuentran cuando pretenden ejercer sus derechos en relación a las sucesiones mortis causa con elementos transfronterizos. A tal fin, la norma europea introduce nuevos criterios reguladores en tres campos propios del Derecho internacional privado: ley aplicable, competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y de otros documentos públicos en materia de sucesiones por causa de muerte. Y por último hace una aportación singular para favorecer la acreditación de la cualidad de heredero mediante un certificado unificado: El certificado sucesorio europeo.
El Reglamento
Sucesorio Europeo como norma comunitaria es de aplicación directa y obligatoria
en España, sin necesidad de adaptación al Derecho interno, para todas las
sucesiones de personas que se produzcan a partir del 17 de agosto de 2015. El
Reglamento tiene pues un alcance universal y se aplicará aun en el supuesto que
la legislación aplicable sea la de un Estado que no sea miembro de la Unión. El
Reglamento sucesorio europeo se superpone a la legislación interna de los
países de la Unión Europea, con las excepciones de Reino Unido, Irlanda y
Dinamarca. La principal novedad es que en las sucesiones internacionales o
transfronterizas se van a regir en el ámbito de la UE a partir de la entrada en
vigor del Reglamento el día 17 de agosto de 2015 por una única ley rectora que
es la ley de la residencia habitual del causante en el momento de su
fallecimiento, aunque de forma excepcional, como después veremos, puede ser
aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el
causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes a su
vez pueden verse desplazadas por la Ley del Estado de la nacionalidad del
causante si hace uso de derecho de elección o
professio iuris que le permite elegir por la ley del Estado cuya
nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del
fallecimiento.
Por lo que respecta
al ámbito de aplicación, hay que tener en cuenta que el Reglamento Europeo de
Sucesiones ha sido adoptado por todos los Estados miembros excepto el Reino
Unido, Irlanda y Dinamarca, que a estos efectos se consideran terceros Estados.
Pero sus normas rigen con carácter universal, es decir, no sólo para los
nacionales de los Estados de la UE sino también para los de cualquier otro
Estado del mundo. En consecuencia, los jueces y notarios de los Estados
miembros van a aplicar las mismas normas a la sucesión de un alemán o de un
español que a la de un marroquí, un argentino o un japonés.
Las sucesiones de las personas fallecidas hasta el 16 de
agosto de 2015 seguirán rigiéndose por las normas anteriores de cada Derecho
nacional, en el caso de España por el artículo 9.8 del Código civil, que remite
a la ley nacional del fallecido. Pero para los fallecimientos producidos a
partir del 17 de agosto de 2015 –incluido-, se aplican las normas del
Reglamento europeo. Por tanto, es fundamental distinguir estos dos momentos:
Antes y después de la vigencia del Reglamento Sucesorio europeo el 17 de agosto
de 2015. En el primer caso se aplicaría la ley personal del causante, y en el
segundo, la ley de su residencia habitual.
A) Situación anterior al Reglamento Sucesorio europeo de
2012.
Para las sucesiones
que se causen hasta el 16 de agosto de 2015, inclusive, hay que seguir
aplicando las normas del Derecho internacional privado español, sin que sea
posible aplicar las normas del Reglamento europeo.
Nuestro Código Civil
regula esta cuestión en el artículo 9,8 a cuyo tenor: "La sucesión por
causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su
fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país
donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los
pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del
disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea
otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su
caso, a esta última".
Lo primero que se deduce de este artículo es que la ley que
rige la sucesión de una persona en el momento de su fallecimiento puede ser
distinta de la ley que rige la expresión de su voluntad anticipada por
testamento o por pacto sucesorio en el momento de su otorgamiento. Llamaremos a
la primera como dice Espiñeira Soto, ley rectora de la sucesión o ley sucesoria,
y a la segunda ley rectora de la disposición mortis causa o ley de voluntad
anticipada. Así la sucesión de un ciudadano alemán que otorga testamento en
España se regirá por la ley sucesoria alemana, aunque tenga su residencia en
nuestro país, y sin perjuicio de que se reconozca validez al testamento hecho
en España conforme a la ley española que sería la ley rectora de la
disposición mortis causa o ley de
voluntad anticipada.
El Reglamento supone un cambio del criterio hasta ahora vigente en el Código civil para resolver los conflictos internacionales en materia sucesoria. La norma de conflicto española utiliza como punto de conexión la nacionalidad del causante (art. 9.8 CC), mientras que el Reglamento atiende a la ley de la residencia habitual del “de cuius” en el momento del fallecimiento (art. 21.1). Ello comporta, por ejemplo, que a la sucesión de un holandés que haya decidido trasladar su residencia habitual a Marbella, y fallezca allí, ya no le serán aplicables las disposiciones de la ley holandesa, sino las que vengan determinadas por el Código civil español.
Las normas del
Reglamento forman parte del ordenamiento jurídico español y se aplican a todos
los causantes sean nacionales o extranjeros en los casos en que las autoridades
y funcionarios de un Estado miembro (salvo Reino Unido, Irlanda y Dinamarca)
tengan que determinar la Ley aplicable a una sucesión abierta a partir del 17 de
agosto de 2015, inclusive. Por tanto, el art. 9,8 queda desplazado por la norma
europea y sólo se aplicará, como luego veremos, para los conflictos
interregionales.
4.- La residencia habitual como criterio rector de la
sucesión
En el ejemplo
anterior el ciudadano alemán con residencia en España ajustará su sucesión a la
ley española como ley correspondiente a su residencia habitual en el momento de
su fallecimiento. Deberá respetar, por tanto, esta sucesión el rígido régimen
legitimario español de los dos tercios mientras que si hubiera optado por la
ley alemana no se vería constreñido por el sistema legitimario español y podría
haber testado con más libertad y disponer de forma libre hasta la mitad de su
herencia. El derecho alemán reconoce a los descendientes y cónyuges como
legítima la mitad de la herencia pero no como pars hereditatis sino como un
derecho de crédito.
Esta residencia
habitual tendrá que ser una residencia consolidada no incidental u ocasional.
Se entiende que es consolidada cuando es el centro vital de su familia y de su
patrimonio. La profesora Rodríguez-Uría sostiene que la residencia habitual se
corresponde con el centro vital del causante en tanto que la mayor parte de las
relaciones patrimoniales y personales estarán en el lugar donde el causante
reside, de modo que allí se encontrarán la mayor parte de los bienes
hereditarios y los posibles acreedores de la herencia, y será también el lugar
donde con mayor probabilidad residirán los herederos del causante.
En el Reglamento no se da un concepto preciso de la
residencia en base a un criterio objetivo. En el Considerando 23 el Reglamento
determina que con el fin de determinar la residencia habitual debe procederse a
una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante
los años precedente a su fallecimiento teniendo en consideración la duración y
frecuencia de la presencia del causante y las condiciones y los motivos de
dicha presencia que deberá revelar un vínculo estrecho y estable. Es, por
tanto, que la determinación de la residencia se hará por el notario o por el
juez o autoridad que corresponda en base a una evaluación en la que prepondera
el elemento subjetivo.
Sin embargo, en algunos supuestos pueden plantearse
problemas de determinación. Así por ejemplo, un alemán jubilado que pasa la
mitad del año en su país de origen y la otra mitad en Mallorca, donde ha
adquirido un inmueble. O pensemos, por ejemplo, en un español de vecindad civil
común que tiene un trabajo estable en Marruecos, pero que regresa todos los
fines de semana a Ceuta, donde está su familia y su vivienda familiar. Ambos
sujetos tienen de alguna manera desdoblado sus respectivos centro de intereses.
El Reglamento se remite en estos casos a la evaluación general de las circunstancias de vida del causante, y
en base a este criterio subjetivo de la preponderancia de los intereses se
puede determinar que la residencia habitual es donde se encuentra la primera
residencia o residencia principal en el caso del alemán que pasa temporadas en
España y que en el caso del español que tiene a su familia en Ceuta prepondera
la residencia correspondiente al lugar donde vive con su familia y se traslada
los fines de semana frente a la residencia accidental que se tiene por razones
de trabajo.
La residencia habitual sólo puede ser la correspondiente al
momento del fallecimiento. Nunca resultará relevante una residencia habitual
anterior. La residencia habitual puede ser en un Estado miembro de la Unión o
en cualquier otro Estado. La Ley de la residencia habitual rige toda la
sucesión, al igual que en caso de elección, con independencia del lugar o país
en que se encuentren los bienes.
El sistema de Derecho interregional que supone la aplicación
de una pluralidad de regímenes sucesorios en España no será en principio
afectado por la entrada en vigor del Reglamento sucesorio europeo. Mientras que
no se modifique las normas de Derecho internacional privado tendremos que
seguir aplicando las reglas del título preliminar del Código civil. El artículo
9,8 del C. c. para que sea concordante con el Reglamento sucesorio europeo deberá
ser modificado en este sentido, entretanto sólo podrá ser aplicado a los
conflictos de derecho interregional para determinar si a un ciudadano español
se le aplica en su sucesión la legislación civil común o la legislación foral
especial.
Así si una persona de vecindad civil catalana traslada su
domicilio a Valladolid y fallece sin haber adquirido vecindad civil común. La
ley aplicable a su sucesión es la ley catalana, no el Código Civil. Si se
aplicara el Reglamento europeo habría que aplicar en este supuesto la ley de la
residencia habitual, y por consiguiente sería aplicable la legislación común.
Pero esto no ha sido la intención del legislador europeo que se limita a
señalar para una sucesión transfronteriza ley nacional, dejando a la
legislación interna de cada país la especificación de la legislación nacional
en concreto que sería aplicable. Adolfo Catalayud propone someter los
conflictos internos también al Reglamento europeo, para evitar este desajuste y
la inseguridad jurídica que puede provocar la difícil convivencia de los dos
sistemas de conflictos, uno, basado en la residencia, y otro, en la
nacionalidad. Además esta disparidad de criterio provoca una desigualdad en la
aplicación de la ley sucesoria a los nacionales respecto de los extranjeros, ya
que a los extranjeros se le aplicará siempre la ley civil o foral que
corresponda a su última residencia en España mientras que a los nacionales se
le aplicará la ley sucesoria que corresponda a su vecindad civil aunque tenga
su ultima residencia en otro territorio distinto sin haber residido lo
suficiente para haber adquirido la vecindad civil correspondiente.
Por tanto, al ciudadano español que resida en España se le
aplicará la ley de la vecindad civil que tenga al tiempo de su fallecimiento,
aunque por razón de residencia tenga un vínculo más estrecho con otro
territorio. Piénsese en el sevillano que retorna de Cataluña a Andalucía
teniendo vecindad civil catalana y que no vive lo suficiente para adquirir por
residencia continuada de diez años la vecindad civil común, al que se le
aplicaría la ley catalana aunque su residencia, todo su patrimonio, sus
principales intereses materiales y afectivos, su Betis del alma y su Virgen de
la Macarena se encuentre en territorio de derecho común. En cambio, para los
ciudadanos extranjeros residentes en España aplicaremos el criterio de la ley
de la unidad territorial en la que el causante tenía la residencia habitual.
Por tanto, en el ejemplo anterior si en vez de ser sevillano con vecindad
catalana hubiese sido un inglés de Manchester se hubiera aplicado como ley
sucesoria la del Código Civil. Y aquí hay una importante discriminación porque
el extranjero podrá beneficiarse de la exclusión de la ley de la última
residencia en beneficio de la ley del territorio donde tenga un vínculo más
estrecho mientras que esta posibilidad no la tiene el español que por fuerza
tiene que sujetarse a la ley sucesoria que corresponda a su vecindad civil. En
el mismo ejemplo anterior si el inglés de Manchester casado con una sevillana y
con casa abierta en la Plaza de San Lorenzo, la zona más castiza de la ciudad,
por razones de su empresa tiene que pasar unos años en Baleares donde se están
montando un complejo turístico y tiene la desgracia de fallecer, en este
supuesto la aplicación de la ley de la última residencia, que es la de
Baleares, sería desplazada por la ley común derivada del Código Civil como
legislación aplicable en virtud de la excepción de vínculo más estrecho.
Este criterio general de la residencia habitual tiene dos importantes
excepciones: una, que el causante haya elegido voluntariamente una ley
sucesoria distinta (professio iuris) o que se excluya la aplicación de la ley
de la residencia habitual en el caso de que existan vínculos más estrechos con
otra ley sucesoria (excepción de vínculo más estrecho). A su vez estas
excepciones presentan dos contra excepciones que se derivan de la admisión
limitada del reenvío y de la exclusión de la ley aplicable por razón de orden
público- Veamos estas excepciones y contra excepciones.
5.- Professio iuris.-
En efecto, el
causante puede conforme establece el artículo 22 del Reglamento haber previsto
su sucesión y en el ejercicio de su autonomía de voluntad haber elegido
anticipadamente como ley de su sucesión la correspondiente a su nacionalidad.
Así el ciudadano alemán residente en España puede decidir en virtud de
testamento que su sucesión se rija por la legislación alemana. Este criterio de
conexión es de aplicación prioritaria y excluyente frente al criterio de la
residencia y de la excepción de vínculo más estrecho, es decir si hay elección
de ley sucesoria es irrelevante la residencia o el vínculo más estrecho con
otro país .
La excepción de la “professio iuris” a favor de la ley del
Estado cuya nacionalidad posea el individuo, bien al instante de la elección,
bien a la apertura de su sucesión, es, desde la perspectiva del ordenamiento
español, una de las innovaciones más importantes del Reglamento, ya que supone
la entrada en juego en este ámbito del principio de la autonomía de la
voluntad. Se trata de una innovación muy interesante en la medida en que
permite al causante determinar y prever, con total seguridad, cuál va a ser la
ley que rija esta, pues, una vez hecha la elección, habrá de reputarse
irrelevante que el sujeto fallezca con otra nacionalidad o en situación de
apatridia. Es cierto que las posibilidades de elección previstas en el
Reglamento son muy limitadas. Pero ello se explica por el hecho de que la
“professio iuris” en sede sucesoria siempre ha sido vista con cierto recelo en
tanto en cuanto puede constituir una vía aprovechada por el causante para frustrar las expectativas de sus
legitimarios, escogiendo un Derecho que le otorgue una mayor libertad de
disposición mortis causa. De ahí que, la elección de la ley sucesoria aplicable
se haya limitado a aquellas leyes sucesorias que presentan la conexión de la
nacionalidad del causante.
La elección o professio
iuris ha de hacerse en una disposición mortis causa o instrumento de voluntad
anticipada, ya sea de forma expresa o tácita, y sólo puede excluir la
aplicación de la ley sucesoria de la residencia habitual en beneficio de la
aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante, bien sea la que
posea en el momento de realizar la elección, bien sea la que ostente en el
momento de su fallecimiento, es decir no cabe el sometimiento arbitrario a la
legislación de un tercer país, ni siquiera a la Ley del país de su residencia
habitual, ni tampoco puede elegir la ley de la situación de sus bienes, ni la
ley del Estado que regula su régimen económico matrimonial ni la del Estado de
la nacionalidad de su cónyuge o pareja de hecho.
La exclusión de la ley de la residencia habitual puede ser a
veces contradictoria en el caso de que
sea esta la que se aplique en defecto de elección, Pensemos en la española
casada con un inglés que vive en Londres pero que tiene propiedades en España
que al hacer testamento determina que prefiere que su sucesión se rija por la
ley inglesa, como quiera que o bien luego no tiene la nacionalidad inglesa o no
le da tiempo a adquirirla en el momento de su fallecimiento la elección es
nula, con el efecto reflejo de aplicar de todas formas a su sucesión la ley
inglesa; que era lo que quería la testadora, siquiera la aplicación no sea por
su voluntad sino por la aplicación del criterio de la residencia en defecto de
elección.
La ley elegida por tanto tiene que ser necesariamente la de la
nacionalidad al tiempo de realizar la elección o la de la nacionalidad que se
tenga al tiempo del fallecimiento para garantizar así que exista una conexión
entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la
intención de frustrar las legitimas expectativas de los herederos forzosos.
Está última opción de la futura nacionalidad es más insegura ya que si al final
no se obtiene la nacionalidad elegida la elección deviene ineficaz y se
aplicaría la ley de la residencia habitual. En estos casos conviene dejar
constancia en el documento de que la elección sólo será válida si el causante
tiene la nacionalidad elegida en el momento del fallecimiento.
Si bien por regla general la elección se hara de forma
expresa y en virtud de testamento es igualmente admisible la hecha en forma
tácita, esto es, la resultante de los propios términos de la disposición de
última voluntad (art. 22.2). Así sucedería por ejemplo con el supuesto de un
gallego que vive en Alemania y que hizo testamento en España en cuya virtud
dispuso de un pacto sucesorio de labrar y poseer con su hijo mayor. El causante
al haber formalizado testamento en España y establecer un pacto sucesorio
concreto regulado por la ley sucesoria gallega, está, como dice la profesora
Rodríguez-Uría, optando siquiera de forma tácita por la aplicación del Derecho
Gallego, y excluyendo en consecuencia la aplicación de la ley sucesoria alemana
que hubiera correspondido aplicar como ley de la residencia habitual.
La elección o professio iuris es un acto independiente de la
validez o nulidad del documento sucesorio que la contenga, y además susceptible
de revocación o modificación. Sólo se puede elegir una única ley, ya sea de un
Estado miembro o de cualquier otro Estado. La ley elegida no puede referirse
sólo a una parte de la sucesión. No se puede disponer que los bienes que deje
se rijan por la ley sucesoria respectiva del país donde se encuentren. Aunque
si cabe y es aconsejable si se tiene propiedades en diferentes países hacer
testamentos en cada uno de ellos con idéntico contenido, pero limitándolos a
los bienes que se tenga en cada uno de ellos. Así suele ser frecuente que los
ingleses hagan testamento en su país y luego hagan otro en España con el mismo
contenido para facilitar la adquisición de los bienes que se encuentren en
nuestro país. Aunque este problema de la acreditación de la cualidad de
heredero en el extranjero está ahora solucionado mediante la aportación del
certificado sucesorio europeo.
En el caso de que el causante tenga varias nacionalidades
podrá elegir entre cualquiera de ellas aunque no sea la prevalerte o dominante.
Bastara que diga en el testamento que tiene doble nacionalidad para que pueda
optar entre una u otra.
También puede discutirse si además de poder optar por la ley
sucesoria de un Estado cabe también la posibilidad de optar en concreto por uno
de los regímenes sucesorios vigentes dentro de ese Estado. Así por ejemplo
cabría que un gallego emigrado con residencia habitual en Francia aprovechando
unas vacaciones vaya al notario español de su pueblo y otorgue testamento en el
que manifieste que no es residente y quiere que se le aplique como ley
sucesoria la ley gallega que es la que ostenta en el momento en que otorga la
disposición mortis-causa. No hay duda que esta cláusula sería válida siempre y
cuando al fallecimiento del gallego mantenga este la misma vecindad civil.
Pero que sucedería cuando después de esa elección el gallego
retorna y adquiere una vecindad civil distinta de la gallega por residencia
continuada de diez años en territorio de derecho común. En principio parece
que, mientras no se modifiquen las normas de Derecho interregional, la mayoría
de la doctrina entiende que la elección no surtiría efecto y se aplicaría por
tanto las normas sucesorias que se deriven de la vecindad civil que tenga el
causante en el momento de su fallecimiento. En contra se ha manifestado Albert
Font Segura, quien sostiene que se debería aplicar la ley de la vecindad civil
poseída en el momento de disponer con independencia de la vecindad civil que
pueda tener en el momento de fallecer. Esta posibilidad se produciría según
este autor por efecto de la professio iuris tanto si el causante español
tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España. Pero no creemos
que esta opinión prospere ya que sería necesario una modificación del artículo
16 y 9,8 del Código Civil
Lo que no cabe duda es que en el testamento que otorgue un
ciudadano español residente en España este puede elegir, es decir realizar la
professio iuis, en su testamento y optar como ley rectora de su sucesión la ley
de la vecindad civil que ostente en el momento en que otorga la disposición
mortis-causa en previsión de que su herencia después pueda devenir
transfronteriza y siempre y cuando no adquiera una vecindad civil distinta.
Esto es ya frecuente en los testamentos que se otorguen ante notario español.
Pues se suele incluir la cláusula de professio iuris, aunque no se tenga la
certeza de una futura residencia en el extranjero. Pues bien, para estos supuestos,
como señala Inmaculada Espiñeira, la professio iuris debe capacitar a los
ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable
por lo que, en principio, no hay objeción al ejercicio interno de la professio
iuris para los nacionales residentes, ya que cuando el disponente u otorgante
de nacionalidad española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la
elección, opta por la ley de su vecindad civil en dicho momento.
Por último hay que destacar que, según el régimen transitorio
del Reglamento (art. 83), las elecciones que se hayan efectuado antes del 17 de
agosto de 2015 son perfectamente válidas, aunque el Reglamento sucesorio no
estuviera vigente; de hecho, constituye ya una práctica habitual desde su misma
aprobación en 2012, como, por ejemplo, entre ciudadanos británicos residentes
en España, los cuales suelen hacer constar expresamente su voluntad de que su
sucesión se rija conforme a su ley nacional.
6.- La excepción de vínculo más estrecho.
El Reglamento establece en el artículo 21, 2 que si de forma
excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en
el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente
más estrecho con un Estado distinto del Estado que correspondería a su
residencia habitual será aplicable a la sucesión de esa persona la ley
sucesoria de ese otro Estado.
La excepción de la residencia por el vínculo más estrecho
viene a conformar una “cláusula de excepción” o “cláusula de escape” en cuya
virtud se pretenden evitar las consecuencias absurdas a las que podría llevar
una rígida aplicación del criterio de la residencia habitual, como cuando, por
ejemplo, el causante se haya mudado a un Estado poco tiempo antes de su
fallecimiento y todas las circunstancias indiquen que mantenía un vínculo mucho
más estrecho con su Estado de origen, que normalmente lo será el de su
nacionalidad (cdo. 25).
La excepción de vínculo más estrecho supone en casi todos
los supuestos la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del
causante. Pensemos en el ejemplo del alemán que por motivos laborales se
desplaza a España, dejando su familia e intereses en su país de origen. Si este
ciudadano alemán no ha formulado la professio iuris, y fallece en España, donde
tiene su última residencia habitual, la ley sucesoria sería en principio la
española como ley correspondiente a su residencia habitual. Esta incongruencia
se evita con la cláusula de vínculo más estrecho que permite en el ejemplo
anterior aplicar la ley alemana en tanto existe un vinculo manifiestamente más
estrecho con el Estado alemán que con el español, como se deduce por el hecho
de que su familia y propiedades e intereses estén el país de su nacionalidad y
no en el de su residencia,
Pero también la
excepción de vínculo más estrecho puede permitir la aplicación de la ley
sucesoria de otro Estado distinto del de la nacionalidad del causante. Así el
ciudadano francés que habitualmente reside en España, donde vive su mujer
española y sus hijos y tiene su centro de negocio principal, y que por una
cuestión empresarial tiene que pasar a vivir un tiempo en un tercer país
(digamos por ejemplo Portugal) donde establece su residencia, en caso de
fallecimiento no se aplicaría la ley portuguesa por la excepción de vínculo más
estrecho que permitiría la aplicación de la ley española.
La prueba de la
estrecha vinculación con un Estado distinto del de la última residencia
habitual tiene que resultar completa, como dice Espiñeira de una claridad
meridiana y referirse al momento del fallecimiento, no a un momento anterior.
Esta excepción no puede aplicarse en los supuestos en que el causante haya
optado por una ley expresa, ya que la opción deja sin efecto la excepción del
vínculo más estrecho (artículo 22.1 Reglamento). No se encuentran en este
supuesto excepcional los extranjeros que residen permanentemente en España en
las zonas turísticas aunque sólo se relacionen con nacionales de su país y no
hablen español ni mantengan contacto con españoles. El punto de conexión del que
habla el Reglamento es el territorio en el que el causante tuviera su
residencia habitual en el momento del fallecimiento, por lo que a estos
extranjeros se le aplicaría, si no han optado por su ley nacional, la
legislación española por razón de su última residencia habitual.
El art. 34 del Reglamento establece una regulación del reenvío más generosa que la que se contiene en el art. 12, 2 de nuestro Código Civil, precepto que queda desplazado por la norma europea. A partir de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio se admite el reenvío a la ley de un Estado miembro como el reenvío a la ley de un tercer Estado que no sea miembro de la Unión, pero se excluye expresamente el reenvío de retorno de ley elegida por el causante.
Siguiendo este criterio no se admitiría a partir de la
entrada en vigor del Reglamento el reenvío que hace la ley inglesa a la ley
española en la sucesión de un inglés que tiene propiedades inmobiliarias en
España y que ha optado expresamente por su ley personal, ya que se aplicaría en
todo caso la ley inglesa y nunca la española, aunque las únicas propiedades que
tenga el causante inglés sean inmuebles en España. Pero veamos más
detenidamente el reenvío a la ley inglesa porque es un caso frecuente que
presenta un particular interés por el gran número de británicos que hay en
España.
Las diferencias en
materias sucesoria entre el derecho inglés y español son importantes. El
derecho inglés reconoce la más amplia libertad de testar y no existen las
legítimas entendidas como una parte del caudal hereditario que se reserva a
determinados heredero, llamados legitimarios. Esta libertad de testar estaría
sólo limitada en ciertos casos, cuando el cónyuge o hijos son excluidos de la
herencia y tienen una dependencia económica de un causante domiciliado en
Inglaterra y Gales. Estos beneficios legales consisten en el pago de una
determinada cantidad de dinero que la autoridad judicial fija en atención al
caso concreto. Tampoco en el derecho inglés la propiedad de los bienes pasa directamente
a los herederos una vez aceptada la herencia, sino que los bienes primero se
transmiten siempre a un administrador que después de liquidar y pagar las
deudas distribuye los bienes entre los herederos. En el sistema anglosajón es
un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio
relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es
nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los
testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación
testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo. Por tanto este administrador o ejecutor de la
herencia puede ser designado en testamento, pero siempre requiere su homologación
judicial. Otra diferencia importante es el que el derecho inglés acoge un
sistema de normas de conflicto donde lo relevante no es la persona sino la
situación donde se encuentren los bienes, lo que puede suponer una fragmentación de la sucesión, toda vez
que el derecho sucesorio inglés establece una dualidad de régimen según se
integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de modo que la sucesión de
los bienes inmuebles se rige por la ley de situación de los mismos y la de los
muebles por la ley del último domicilio del causante. El concepto de domicilio
no coincide con el de residencia habitual ya que según la legislación inglesa
un británico puede tener su residencia habitual en un país extranjero pero
mantener una vinculación con su país de origen como consecuencia de conservar su
domicilio en Inglaterra. Hasta que no se quiebre ese cordón umbilical el
vínculo del domicilio subsiste y tiene consecuencias legales. Por otra parte,
es importante tener en cuenta que el término derecho inglés se refiere
exclusivamente al sistema legal vigente en Inglaterra y Gales, y por lo tanto
no abarca a todo el derecho que rige en las Islas Británicas como sucede con el
derecho escocés.
Para determinar la ley sucesoria de un inglés con
propiedades inmobiliarias en España hay que tener en consideración la entrada
en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 que determina la ley
sucesoria aplicable en las sucesiones transfronterizas. Por tanto, debemos
considerar dos momentos, antes y después del 17 de agosto de 2015, y a su vez
en ambos casos si las únicas propiedades que tiene el causante inglés son
propiedades inmobiliarias en España.
Antes del 17 de agosto de 2015: Mientras el citado
Reglamento Sucesorio no se encontraba en vigor, es decir hasta el 17 de agosto
de 2015, para la resolución de la cuestión planteada sobre la sucesión de un
inglés, fallecido antes de esa fecha, con propiedades inmobiliarias en España
debe partirse de la lex fori, esto es la española, la cual determina que la ley
aplicable es la personal del causante (art. 9.8 Cc). Por tanto, cuando un
inglés fallecía en España su sucesión se regía por su ley personal conforme
establece el artículo 9,8 Cc. Pero la ley inglesa, como decía, acoge un sistema
fragmentario de sucesión de modo que aplica la ley personal a los muebles y la
ley del lugar de situación a los inmuebles, de modo que en el caso de que el
inglés tenga inmuebles en España por reenvío de la ley inglesa resulta
aplicable la ley española. Esta aplicación genera problemas muy graves para el
inglés desprevenido pues a pesar de haber otorgado testamento y haber elegido
como ley sucesoria la inglesa, aunque lo haya sido de forma tácita, la
aplicación de la ley española conlleva las limitaciones a la libertad de testar
que suponen la legitima de los descendientes y la obligación que dimanan de la
obligación de reservar en caso de contraer nuevas nupcias en favor de los
descendientes del primer matrimonio. (art. 808 y 968 Cc)
La Res. DGRN de 13 de agosto de 2014 para este supuesto de
sucesiones de ingleses con propiedades inmobiliarias en España concluye no
admitiendo el juego del reenvío y, por lo tanto, determina la regulación de la
sucesión exclusivamente por el derecho inglés, pues de lo contrario se
produciría una quiebra del principio de unidad de la sucesión. Por esta razón,
al no poder operar el reenvío de la ley inglesa a la española, prevalecen las
normas sobre libertad de testar propias del derecho inglés frente a las
restricciones que respecto de tales reglas impone la ley española. Nuestra
jurisprudencia ha venido rechazando el reenvío de la ley inglesa a la española
en los supuestos que pueda producirse una fragmentación de la ley sucesoria, de
modo que unos bienes se rijan por una ley y otros por otra. De modo que al
rechazar el retorno será aplicable en todo caso la ley sucesoria inglesa. Sólo puede admitirse el reenvío de retorno a
la ley española cuando no rompa la unidad del tratamiento legal de la sucesión,
es decir cuando el inglés sólo tenga propiedades inmobiliarias en España.
Este último supuesto
es que ha sido contemplado por la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 que
aplica a la sucesión de un inglés la legislación española al admitir el reenvío
de retorno por tratarse de un reenvío que no fragmentaba la sucesión en cuanto
que el único bien que dejó el causante estaba en España. La remisión realizada
a la legislación inglesa comporta el reenvío de retorno al ordenamiento
jurídico español sin que se produzca, al ser el único bien hereditario y además
tener el domicilio en España, el fraccionamiento del fenómeno sucesorio
señalado respecto de la sucesión del causante.
A partir de 17 de agosto de 2015 la solución es distinta a
partir de esta fecha. Con la entrada en vigor del Reglamento sucesorio europeo
si el inglés residente en España no ha ejercitado la professio iuris, es decir
su libertad de elegir como ley sucesoria la derivada de su nacionalidad, se
aplicaría en principio la ley española por ser la ley correspondiente a su
residencia habitual con los inconvenientes que ellos conlleva en cuanto a las
limitaciones derivadas de las normas sobre legítima y reserva ordinaria. El
hecho de que el Reino Unido no haya ratificado el Reglamento Sucesorio no
impide que el resto de los Estados tenga que aplicarlo a los ingleses que tenga
residencia habitual en sus respectivos territorios.
Si el inglés haciendo uso de su derecho de elección se
somete a su ley personal se aplicaría en su totalidad la ley inglesa sin que se
admita en ningún supuesto el reenvío a la ley española, incluso en el caso de
que el inglés el único patrimonio que tenga sea bienes inmuebles en España. Una
vez sea de aplicación el Reglamento 650/2012 habrá que acudir a lo dispuesto
sobre el reenvío en su artículo 34, que en materia sucesoria desplazará al
artículo 12.2 del Código civil. Dicho precepto establece una regulación del
reenvío sólo admitido cuando se remita la regulación de la sucesión a la ley de
un Estado miembro o de un tercer Estado. Pero no se acepta ya el reenvío cuando
la ley aplicable a la sucesión, según las normas de conflicto del Reglamento,
fuese la ley elegida por el causante. Por tanto, en caso de opción por la ley
inglesa no se admitiría el reenvío que hace la legislación inglesa a la ley
española, y se aplicaría la legislación inglesa en exclusividad a la sucesión del
causante inglés. Con ello parece que el Reglamento Europeo simplifica la
sucesión transfronteriza de un inglés, ya que o bien se le aplica la ley de su
residencia habitual, o bien la ley nacional inglesa como consecuencia de la
professio iuris. Lo que no se admite ya es el reenvío de retorno a la
legislación española, incluso en el supuesto de que el único bien existente
radique en España.
Un supuesto que se ha discutido es el del causante británico
con testamento otorgado ante notario español antes de la entrada en vigor del
Reglamento Sucesorio y fallecido con posterioridad. Puede plantearse en estos
supuestos que hay una professio iuris presunta derivada de los términos de la
disposición testamentaria y del hecho incontrovertible que la ley sucesoria al tiempo
de hacer el testamento ante notario español en el año 2003 era ley inglesa, ya
que el precepto aplicable a la sucesiones transfronterizas era el artículo 9,8
del Código Civil que tomaba como criterio de conexión la ley nacional del
causante. En la Resolución de 15 de
junio de 2016 se plantea precisamente este supuesto de un causante británico
que fallece tras la entrada en aplicación del Reglamento (17 de agosto de
2015), teniendo su última residencia habitual en España, y con patrimonio en
España y al parecer en otros Estados. La Dirección mantiene la aplicación de la
ley inglesa sobre la base de una elección presunta por la ley inglesa. Y así
puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa con exclusión de
los hijos realizada por el disponente antes de la entrada en vigor del
Reglamento Europeo, en tanto fue vehículo formal para el establecimiento de la
«professio iuris» y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo
que la sucesión se ha de regir por la ley británica.
8- Orden Público.
En este sentido la reciente Resolución de 20 de julio de
2016 aborda la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en
una sucesión mortis causa internacional. El supuesto de hecho contemplado
conduce a una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní,
quien siendo residente en España, falleció el día 24 de mayo de 2015.
Divorciado, le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos
recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, actualmente integrada por el
Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de
la herencia, –en el caso abintestata– «es como sigue cuando el causante no deja
padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada
hijo tomará el doble de la porción de cada hija». Conforme a esta norma fue
adjudicada en España la herencia del causante. El registrador califica
negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante
vulnera el orden público internacional español y no puede ser aplicada en
España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del
heredero varón. La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por
la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios
fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como
el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la
Constitución española como en los relevantes convenios internacionales
(artículos 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de
2000, y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales –además principio general del derecho de la Unión
Europea conforme al artículo 6 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–)
normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el
ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando
obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios
indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de
conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una
norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.
También en la misma resolución comentada se reseña que las
legítimas como sucesión forzosa en nuestro derecho no supone una discriminación
a la libertad de testar. Así fue entendido, fuera de nuestras fronteras, por el
Bundesverfassungsgericht alemán, en Sentencia de 19 de abril de 2005, que
consideró que la libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad
privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación
del individuo y que no hay mandato constitucional por el que el causante deba
conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio. En
cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la
regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de
orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no
discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.
El ordenamiento civil español es un ordenamiento
plurilegislativo, porque si bien el artículo 149.1.8.ª de la Constitución de
1978 reserva la competencia exclusiva en materia de legislación civil, esta
atribución se entiende “sin perjuicio de la conservación, modificación y
desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o
especiales, allí donde existan”. Tienen legislación civil propia o legislación
foral como también se llama las Comunidades de Cataluña, Aragón, Navarra,
Galicia, Valencia, Baleares y País Vasco. Esta concurrencia de legislación
civiles provoca un doble conflicto a la hora de determina la ley rectora de la
sucesión. Por una parte, se produce un conflicto interno cuando en una sucesión
española en la que no hay ningún elemento internacional y que por tanto estaría
fuera de la aplicación del Reglamento Europeo hay que decidir cuál sería la ley
aplicable. Y por otro lado existe un conflicto internacional de leyes
sucesorias en las sucesiones transfronterizas de extranjeros y españoles que se
regulan por el Reglamento Europeo en la que hay que decidir en concreto cuál de
las leyes sucesorias españolas es aplicable.
La vecindad civil es, por tanto, el criterio que determina
qué ordenamiento sucesorio (el del CC o el de alguno de los Derechos civiles
autonómicos) se aplica a la herencia de un causante con nacionalidad española.
En principio, el parámetro fundamental empleado por el legislador para
determinar la vecindad civil de los españoles es el “ius sanguinis”, conforme al
cual la vecindad de la persona viene fijada por la que ostenten sus
progenitores. Pero también existe la posibilidad de adquisición de la vecindad
civil de un concreto territorio por residencia continuada de diez años sin
manifestación en contrario o por residencia de dos años en virtud de
declaración expresa.
Podemos cuestionarnos si esta norma de conflicto interno de
la vecindad civil que se establece en relación al Derecho interregional español
va a verse alterado como consecuencia de la promulgación del Reglamento europeo
de sucesiones. La respuesta es negativa, pues su artículo 38 establece
claramente que los Estados con plurilegislación en esta materia no están
obligados a aplicar a los conflictos internos las soluciones que en él se
adoptan: “Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con
sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a
aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen
exclusivamente entre dichas unidades territoriales.”
Esta afirmación de que no existe variación por lo que se
refiere al sistema del Derecho interregional español se fundamenta en literalidad del artículo 16 CC, en la
absoluta falta de competencia de la UE en orden a la regulación de los conflictos
internos y en la inexistencia de un acto del legislador estatal en virtud del
cual se declare la aplicación de las normas europeas en los conflictos
internos.
b) Conflictos
transfronterizos: En las sucesiones transfronterizas la norma de conflicto que
establece el criterio para determinar la legislación aplicable en los Estado
plurilegislativos como España se encuentra en el art. 36 del Reglamento, que
diseña dos sistemas para determinar la ley aplicable: Su número 1 contiene un
sistema indirecto de determinación, cuando el causante es español y su número 2
un sistema directo, cuando el causante es extranjero.
Y ante esta
regulación, el profesor Font apunta que en determinados casos puede producirse
una discriminación basada en la nacionalidad. En efecto, la solución que adopta
el Reglamento es distinta ya que para los extranjeros que carecen de vecindad
civil y a los que se le aplicaría la legislación civil española que corresponda
a su última residencia mientras que los españoles que residan en el extranjero
y opten por la ley española se le aplicaría la legislación civil común o foral
que corresponda a su vecindad civil sin tener en cuenta su última
residencia.
En efecto el artículo 36, 1 del Reglamento Europeo determina
la norma de conflicto aplicable a los españoles que residan y fallezcan en el
extranjero pero que hayan hecho uso de la “professio iuris”, es decir de su
derecho a elegir que la ley rectora de su sucesión sea la española. A estos
españoles que han fallecido en el extranjero y que han hecho uso de la
“professio iuris” se le aplicará el ordenamiento sucesorio, estatal o
autonómico, que corresponda en función de su vecindad civil. De este modo se
hace coincidir la ley aplicable a las sucesiones abiertas respecto de causantes
con nacionalidad española tanto si tienen un alcance interregional como
internacional. Ahora bien, nótese que esa coincidencia no es total, pues la
sucesión no deja de tener carácter transfronterizo y de estar sometida al
Reglamento. Así, los derechos sucesorios del cónyuge viudo no vendrán
determinados por la ley que regule los efectos del matrimonio, tal y como
dispone el artículo 9.8 CC para los conflictos internos, sino que vendrán
determinados por la “lex successionis”, tal y como establece el artículo 23.b)
del Reglamento Europeo.
El criterio que adopta el reglamento de remisión a la
legislación interna cierra el paso a la posibilidad de que el español residente
en el extranjero pudiera elegir como ley rectora de su sucesión cualquiera de
los Derechos sucesorios existentes en España ya que se decanta por aplicar como
ley sucesoria de estos españoles no residentes la que hubiera correspondido a
su vecindad civil.
En cuanto a los extranjeros la solución que adopta el
Reglamento es distinta. Adviértase que los extranjeros no tienen vecindad
civil. Piénsese, por ejemplo, en el caso
de un francés que fija su residencia habitual en Pamplona o en un pueblo del
Pirineo navarro y que fallece en este lugar: ¿qué ley se aplica a su sucesión?,
¿el Derecho sucesorio navarro o el del CC?, ¿tendrá entonces absoluta libertad
de testar o deberá quedar sometido al sistema de legítimas individuales del
Código? O en la hipótesis de un ciudadano portugués que fija su residencia
habitual en algún núcleo municipal gallego cercano a la frontera: ¿queda
sometido a las restricciones sucesorias del Código civil español o a las de la
Ley de Derecho civil de Galicia, mucho más “benévolas”?
Algunos autores han propuesto la aplicación supletoria del
Código Civil en virtud de la remisión del artículo 13.2 CC, toda vez que los
extranjeros carecen de vecindad civil. Por tanto, en nuestros ejemplos de
referencia la sucesión del ciudadano francés y la del portugués se regirían por
el Derecho sucesorio estatal.
Otros autores optan por la aplicación analógica del artículo
9,10 del Cc y aplican la ley del territorio español en que tengan dicha
residencia habitual. Por tanto, la sucesión del ciudadano francés residente en
Pamplona se regiría por las disposiciones del Fuero Nuevo de Navarra, y las del
portugués, por la Ley de Derecho Civil de Galicia.
La opinión mejor fundada es la que defiende aplicar las
conexiones subsidiarias del artículo 36.2 del Reglamento, que, como he dicho,
están en principio previstas para aquellos ordenamientos plurilegislativos que
no dispongan de normas que señalen el concreto Derecho aplicable de entre los
varios que rijan en su territorio y que en un interpretación flexible estarán
también pensadas en aquellos casos en que, aun existiendo estas normas,
resulten inadecuadas para resolver todas las hipótesis posibles.
Por tanto, a los extranjeros en España se le aplicaría la
legislación civil que corresponda a su residencia habitual. Aplicar al
ciudadano extranjero el Derecho sucesorio del territorio en el que ha estado
residiendo de forma habitual se antoja una solución más respetuosa con el
postulado de igualdad de todas las legislaciones civiles que coexisten en
España.
Esta solución de aplicar a los extranjeros la ley sucesoria
que corresponda a su última residencia habitual produce como dice el profesor
Font efectos paradójicos por comparación a cuanto acontece con los nacionales
españoles. En primer lugar, porque, al desconocer nuestro Derecho interregional
la cláusula de escape o la excepción de vínculo más estrecho, los nacionales
españoles nunca pueden evitar la aplicación de la ley que viene determinada por
su vecindad civil. Y en segundo lugar,
porque, al no establecer el Reglamento un período mínimo a partir del cual una
residencia puede pasar a considerarse como habitual, el ciudadano extranjero
goza de la posibilidad de acceder a un sistema de libertad de testar, como el
navarro, en forma prácticamente automática, mientras que un nacional español
que ostente, por ejemplo, vecindad civil común, ha de esperar como mínimo un
plazo de dos años desde el cambio de residencia (efectiva) para poder acogerse
a él.
Como conclusión de todo lo anteriormente expuesto se hace
necesario que los extranjeros, que residan en España, si no quieren quedar
vinculados por el sistema sucesorio español, opten mediante testamento abierto
otorgado ante notario por la ley de su nacionalidad como ley rectora de su
sucesión.
Si usted es español residente en el extranjero, o extranjero
residente en España o si simplemente piensa que es probable que en el futuro
vaya a trasladar su residencia a otro país distinto del suyo de origen, a la
hora de planificar su futura sucesión
debería tener en cuenta que la ley aplicable va a ser la del Estado de
su residencia habitual, y no la de su nacionalidad, salvo que manifieste usted
su voluntad de que su sucesión se rija por esta última.
Es importante tener en cuenta que la ley aplicable a la
sucesión determina entre otras cosas las limitaciones a la libertad de disponer
de la propia herencia cuando una persona tiene descendientes y/o cónyuge, u
otros parientes.
Se puede dar el caso del ciudadano francés que otorgue
testamento en España en favor de su esposa o pareja española y que al fallecer
sin hijos y con residencia habitual en España su sucesión se rija por la ley
española, que reconoce en el artículo 809 del Cc a los ascendientes del
testador un derecho a la legítima de la una tercera parte de la herencia en
caso de fallecimiento sin descendencia, y de una mitad en caso de que no exista
cónyuge viudo. En este supuesto, si el ciudadano francés no ha sido previsor y
le sobrevive un ascendiente, digamos un abuelo, y tampoco ha contraído
matrimonio con su pareja su sucesión se regirá por la ley española, pero el
abuelo del testador francés podrá reclamar la mitad de su herencia como
heredero forzoso y no la cuarta parte como sucedería si se aplicará como ley
sucesoria la ley francesa.
Del mismo modo los españoles residentes en el extranjero que
quieran que su sucesión se rija por la ley española deberán expresar esta
voluntad en virtud de disposición mortis causa. Así un ciudadano español de
vecindad civil catalana o navarra residente en Francia, con hijos, va a quedar
ahora sujeto si na hace elección expresa a las estrictas normas legitimarias
del Código civil francés, y no como antes a las del Derecho catalán o del
Derecho navarro, más flexibles y adecuadas para la transmisión de la empresa
familiar. En vez de a la simple obligación de dejar a sus descendientes por
cualquier título gratuito una cuarta parte del valor de su patrimonio, en el
caso de Cataluña, según lo establecido en el artículo 451 del Código civil
catalán, o a la de hacer en el testamento una mera atribución formal de la legítima
sin contenido material, en el caso de Navarra, según lo previsto en la Ley 267
de la Compilación navarra, nuestro ciudadano español se encontrará sometido a
lo dispuesto en el artículo 913 del Código civil francés, que fija los derechos legitimarios de los hijos
en la mitad de la herencia si hay un solo hijo, en dos terceras partes si son
dos y en tres cuartas partes si hay tres
o más.
De igual modo, la herencia de un ciudadano británico
residente en la Costa del Sol o en Alicante, quedará sujeta al régimen de las
legítimas establecido en el Derecho común español, de manera que dos tercios de
la herencia se atribuirán a sus
descendientes, uno de ellos necesariamente repartido entre los hijos por partes
iguales y sin carga alguna; y otro con la posibilidad de ser libremente
distribuido por el causante entre sus hijos o nietos y de llevar la carga del
usufructo vitalicio del cónyuge viudo. Tales disposiciones del Código civil
español son enteramente ajenas a la tradición jurídica del Reino Unido, cuyo ordenamiento
se basa en la libertad absoluta de cualquier persona para disponer como mejor
le parezca de sus bienes a su fallecimiento. A los hijos y al cónyuge se les
reconoce únicamente el derecho a pedir, en caso de necesidad, una pensión de
subsistencia, congruente con el patrimonio del difunto.
Por último el Reglamento europeo de sucesiones establece una
importantísima novedad que puede afectar a cualquier ciudadano de la Unión
Europea en el caso de que haya recibido una herencia o un legado o sea su
albacea o administrador y entre los bienes haya alguno localizado en un país
extranjero, pues precisamente para acreditar en ese otro Estado la condición de
heredero, legatario, albacea o administrador se ha creado por el Reglamento
sucesorio europeo un documento específico: el certificado sucesorio europeo.
Los Estados tienen libertad para determinar la autoridad competente para
expedir el certificado sucesorio europeo. En el caso de España, la elección ha
recaído en los jueces y los notarios, alternativamente, y así se ha reconocido
legalmente en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, de
30 de Julio de 2015.
El certificado sucesorio europeo surge con una clara
vocación de extraterritorialidad, pues su finalidad es acreditar determinadas
circunstancias de una sucesión hereditaria fuera del Estado en que ha sido
expedido. No sustituye a los variados sistemas documentales anteriormente
existentes a tal efecto en los diferentes Estados, con los que va a convivir,
desde el Erbschein alemán hasta el Grant of representation del Derecho inglés,
pasando por el acte de notorieté en
Francia o la copia del testamento o del acta notarial de declaración de
herederos, acompañada de las certificaciones de defunción y del Registro de
últimas voluntades, en España. Pero por la precisa selección de la información
relevante, por su carácter uniforme y sobre todo por sus importantes efectos
legitimadores, el certificado sucesorio europeo puede ser un instrumento muy útil
a la hora de obtener la entrega de los bienes de la herencia en un país
extranjero y es muy probable que su empleo se generalice en la práctica
bancaria.
Por tanto, una de las aportaciones más destacadas de
Reglamento sucesorio es la creación, a semejanza del certificado sucesorio
alemán (Erbschein), del certificado sucesorio europeo (CSE), que se expedirá
para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos
en la herencia y por ejecutores testamentarios o administradores de la herencia
que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer
sus derechos. Se ha propuesto que en
España este certificado sea expedido por los Notarios como profesional
especializado en Derecho de Sucesiones. Una vez emitido, el certificado surtirá
sus efectos en todos los Estados miembros. Este certificado tiene el efecto de
probar la cualidad y los derechos de cada heredero o legatario y no sustituye
los documentos sucesorios que con efectos similares existan en los Estados miembros.
Por tanto, en España podrá seguir desplegando su eficacia la declaración de
herederos y la escritura de aceptación y partición de herencia.
El CSE consiste en un
documento público europeo que acredita los derechos sucesorios que tiene un
ciudadano comunitario como heredero, legatario,
ejecutor testamentario o administrador de la herencia de una persona
fallecida. Es un documento sucesorio que tiene valor probatorio de alcance
internacional, en todos los Estados miembros, incluido el Estado donde ha sido
expedido, sin necesidad de ningún procedimiento complementario. No precisa ser
legalizado ni autenticado en el Estado miembro de destino ni necesita
traducción. Es un documento que agiliza y facilita la acreditación de los
derechos sucesorios en las herencias transfronterizas, además de constituir un
título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el Registro
de la Propiedad. El CSE goza de la
presunción legal de veracidad de su contenido ya que presupone que la persona
que figura en el certificado como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia
ostenta dicha cualidad.
El certificado sólo puede expedirlo, en cada Estado miembro,
la autoridad judicial o aquellos funcionarios que tengan atribuidas, por sí
mismos o por delegación de la autoridad judicial, funciones jurisdiccionales en
materia sucesoria. La autoridad emisora conservará el original y entregará una
copia al interesado, conservando aquélla una lista de las personas a las que ha
entregado copias. Éstas tendrán, salvo ampliación, una validez de seis meses
desde su emisión. La expedición y utilización del CSE no es obligatoria.
La notario Inmaculada Espiñeira aboga por el establecimiento
de una competencia territorial interna para expedir el Certificado, en la que
se daría entrada al principio de libre elección del notario en los supuestos en
los que el Reglamento permite la libre elección de foro, al comparecer las
personas interesadas ante notario de su libre elección en el Estado miembro de la
nacionalidad del causante cuya ley fue elegida válidamente por éste, como
rectora del conjunto de su sucesión. En el supuesto de que no sea posible
elegir foro, nos dice Espiñeira, el legislador español puede establecer unas
reglas de competencia territorial interna con foros en cascada buscando la
mayor proximidad del notario a los hechos que han de ser acreditados y
evaluados jurídicamente al confeccionar y expedir el Certificado siguiendo las
pautas de la Ley de jurisdicción voluntaria y reglamentar el procedimiento
dentro de nuestra norma notarial de forma similar al existente en el 209 del
Reglamento Notarial para la tramitación de las Actas de Notoriedad de
Declaración de Herederos, pues la expedición del certificado sucesorio es la
culminación de la tramitación un expediente que participa de la naturaleza de
los actos de jurisdicción voluntaria.
En este sentido el notario Isidoro Calvo se cuestiona si en
la expedición del certificado sucesorio ha de regir el derecho de libre
elección de notario o si, por el contrario, tal y como sucede en el caso de las
actas de notoriedad de declaración de herederos, este derecho debe ser objeto
de excepción y que la expedición del certificado solo pueda instarse de uno o
varios notarios determinados, concluyendo, a partir de la naturaleza del
certificado sucesorio como acto de jurisdicción voluntaria, un posicionamiento
a favor del establecimiento de reglas de competencia territorial expresa en la
esfera notarial, considerando que a tales efectos será notario hábil para
conocer del expediente de que se trate:
– cualquiera que sea competente para actuar en la población
donde el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España; – de no haber tenido nunca residencia
habitual en España, será competente el notario correspondiente al lugar donde
estuviere parte considerable de los bienes de la herencia;
– de no haber bienes de la herencia en España, al del lugar
de su fallecimiento; – si hubiere
fallecido fuera de España, al de la residencia habitual de cualquiera de las
partes en el expediente y,
– de no tener ninguna de ellas residencia habitual en
España, será competente el notario al que se haya sometido el asunto.
La concatenación
sucesiva de tales criterios persigue, por una parte, la búsqueda de la mayor
proximidad de la autoridad que ha de proceder a la evaluación de las
circunstancias que requiere la resolución del asunto sucesorio de que se trate
y, por otra parte, evitar situaciones que puedan quedar sin cobertura de la
regla de determinación de la competencia.
Otros autores defienden que existe una “competencia
internacional concurrente” para la expedición del CSE., de modo que todas las
autoridades de todos los Estados miembros que disponen de competencia judicial
internacional para conocer de un supuesto sucesorio de herencia transfronteriza
son competentes para expedir el CSE, sin que unas deban inhibirse en favor de
otras. Por tanto, podrá expedir el certificado sucesorio tanto la autoridad que
sea competente por razón de la nacionalidad, como la de la residencia, como la
del lugar donde se encuentre los inmuebles. Y si esto no fuera posible podrá
acudirse por razón del foro de necesidad a la autoridad competente de cualquier
Estado de la Unión.
Valgan estas notas como intento de aproximación a un tema
tan crucial en nuestro Derecho de Sucesiones. Para un análisis más detallado se
apuntan, además del Comentario al Reglamento Sucesorio Europeo de Carlos Jiménez
Gallego, las aportaciones en la red de Inmaculada Espiñeira, y las ponencias de
los Congreso de Granada y Madrid, los siguientes enlaces que han sido
consultados:
