La cesión de un crédito hipotecario y la aplicación de la Ley 2/2009 de 31 de marzo: La inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3 y la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el artículo 7.

Supongamos que una entidad de crédito cede a un particular un crédito hipotecario. Nos podemos cuestionar si es aplicable la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y, en consecuencia son exigibles  los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3 y la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el artículo 7. Por otra parte nos podemos preguntar si es  suficiente para excluir la aplicación de dicha ley que el acreedor haga constar expresamente que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios.

 A estas cuestiones responde la reciente Resolución de la DGRN de 24 de noviembre de 2016  que nos dice que la Ley 2/2009, de 31 de marzo, cuyo ámbito objetivo incluye la contratación de préstamos o créditos hipotecarios entre consumidores y personas físicas o jurídicas que, de manera profesional, realicen, entre otras, esa actividad crediticia, contiene un conjunto de normas cuya razón de ser radica en garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y la protección a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado. Esta ley reafirma el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone –información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.–por parte de notarios y registradores de la propiedad al señalar en el artículo 18.1 que «en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los Notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley». Estos requisitos son la inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3 y la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el artículo 7.

 

En cuanto a la aplicación al acreedor-cesionario de los requisitos de inscripción en el Registro Público especial de prestamistas profesionales y suscripción de un seguro de responsabilidad civil o aval bancario alternativo; la registradora calificante la defiende en la consideración de tratarse de requisitos necesarios y previos al inicio de la actividad de concesión de préstamos (vid. artículos 3 y 7 de la Ley 2/2009), requisitos que debe cumplir también el cesionario de los mismos porque, en caso contrario, sería fácil burlar la finalidad de la Ley 2/2009 de transparencia y protección de los consumidores que contraten préstamos con acreedores que no tuvieran la concesión de entidades de crédito. También señala la registradora en su informe, sobre la base de que la cesión del crédito no ha de ser consentida ni siquiera conocida por el deudor (artículos 1526 y 1527 del Código Civil y 149 y 151 de la Ley Hipotecaria), que la misma no debe suponer un empeoramiento en su situación respecto de las obligaciones y responsabilidades del acreedor, como ocurriría si con ello pierde la garantía del seguro o del aval bancario. Es cierto que la Ley 2/2009 constituye una norma dirigida fundamentalmente a garantizar la ausencia de publicidad engañosa y la transparencia en la contratación de préstamos y créditos con consumidores, y que las obligaciones que impone se refieren prioritariamente a la fase precontractual y de formalización del contrato de préstamo, por lo que deben entenderse cumplidas en caso de cesión de un préstamo o crédito inscrito en el Registro de la Propiedad. Pero esta realidad no excluye la necesidad de que el cesionario de tales préstamos, si se acredita la habitualidad en la actividad de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, deba cumplir los requisitos exigidos en la nota de calificación recurrida ya que obedecen a una segunda finalidad de la norma consistente en «cubrir las responsabilidades en que el acreedor pudiera incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios» (vid. artículos 7 y 14.1.a) de la Ley 2/2009), y esos perjuicios pueden generarse durante toda la vida del préstamo, como puede acontecer por una inadecuada adaptación de la cuota a la modificación del tipo de interés variable, por el cobro de una comisión o gasto no pactado, por la indisponibilidad del dinero en el plazo convenido en un crédito en cuenta corriente, por el no sometimiento a la resolución extrajudicial de conflictos pactada, o por el retraso en la cancelación de la hipoteca una vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados al ejercicio profesional de la actividad de prestamista. Por tanto, las previsiones de salvaguarda en favor del prestatario-consumidor que establece la Ley 2/2009 no deben decaer en caso de cesión del crédito, en cuanto su posición jurídica del prestatario puede verse afectada, máxime si, como ocurre en este supuesto, la misma tiene lugar a los dos días de la firma del contrato de préstamo hipotecario y, además, se facilita la cesión al mantenerse la no necesidad de notificación al deudor cedido, recogida en los artículos 149 y 150 de la Ley Hipotecaria.

En el supuesto contemplado en la Resolución, después de la primera calificación negativa, se aportó al Registro de la Propiedad un acta de manifestaciones y de notoriedad, autorizada por el mismo notario ante el que se otorgó la escritura de cesión del crédito hipotecario, en la que éste declara que estima justificada la notoriedad de la no realización de manera profesional de actividades de concesión de préstamos o créditos por parte del cesionario, según resulta de las manifestaciones de dos testigos, no considerando necesaria la práctica de otras pruebas, requerimientos o notificaciones, por no ser presumible el perjuicio para terceros.

En cuanto a la pretensión de si basta la declaración unilateral de la cesionaria para excluir la aplicación de la ley la registradora puso de manifiesto en su nota que la persona física cesionaria era titular de varias hipotecas más en garantía de préstamos concedidos durante el último año  cesionario o como acreedor inicial), que constan inscritas en distintos registros de la Propiedad según consulta realizada al Servicio de Interconexión entre los Registros, por lo que entiende que el cesionario sí ejerce profesional o habitualmente la actividad de concesión de préstamos, siéndole, en consecuencia, aplicable lo dispuesto en la Ley 2/2009 y ello no obstante la manifestación vertida en la escritura de cesión del crédito hipotecario y en el acta de manifestaciones y/o notoriedad posterior, por el propio cesionario y por testigos respectivamente, negando el citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista, que la registradora estima carece de fuerza enervante, con carácter general, por truncar la finalidad perseguida por la ley sin acreditación suficiente y, en el supuesto concreto, ya que, además, existe una prueba objetiva en sentido contrario.

Por todo lo cual, estando acreditado por la registradora calificante que el cesionario aparece como titular registral de otras garantías hipotecarias que aseguran la efectividad de otros tantos préstamos, todas ellas inscritas en distintos registros de la propiedad en los términos antes expuestos; la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida tampoco en el presente caso, por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial) y carecer de la necesaria fuerza enervante de prueba suministrada.

Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o continuidad en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, ciertamente es complicado establecer objetivamente esa cifra; pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida ley que establece que «corresponde a las empresas –acreedores– la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», lleva a considerar que constituyen suficiente indicio acerca de la cuestión debatida y justificación para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales, bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Y es que, en este ámbito, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que actúa frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos para conseguir eliminar situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores; y provoca, como se ha señalado, unos derechos irrenunciables por parte del consumidor –artículo 2 de la Ley 2/2009– y que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –artículo 8 de la Ley 2/2009–, como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –artículo 82, número 2, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, corresponda al acreedor.

En relación con el alcance probatorio de este tipo de actas de notoriedad, habrá de estarse en cada caso al contenido concreto del acta y al valor de las pruebas que deba contrarrestar. En el presente expediente resulta que el acta ha sido realizada a instancia del cesionario, teniendo como única y exclusiva prueba la declaración de dos testigos, sin que se manifieste la relación de conocimiento que tienen con el requirente y sus actividades, y que, a mayor abundamiento, como señala el registrador que emitió la calificación sustitutoria, tienen un domicilio coincidente con el de la entidad cedente. Además, en la confección del acta no se ha solicitado información de los registros de la Propiedad, ni del Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, ni se ha notificado a los deudores, como terceros posibles afectados por el acta, lo que entra en contradicción con lo dispuesto en el citado artículo 209 del Reglamento Notarial. Por todo lo cual, estando acreditado por la registradora calificante que el cesionario aparece como titular registral de otras garantías hipotecarias que aseguran la efectividad de otros tantos préstamos, todas ellas inscritas en distintos registros de la propiedad en los términos antes expuestos; la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso, por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial) y carecer de la necesaria fuerza enervante de prueba suministrada.

Es cierto que la Ley 2/2009 constituye una norma dirigida fundamentalmente a garantizar la ausencia de publicidad engañosa y la transparencia en la contratación de préstamos y créditos con consumidores, y que las obligaciones que impone se refieren prioritariamente a la fase precontractual y de formalización del contrato de préstamo, por lo que deben entenderse cumplidas en caso de cesión de un préstamo o crédito inscrito en el Registro de la Propiedad. Pero esta realidad no excluye la necesidad de que el cesionario de tales préstamos, si se acredita la habitualidad en la actividad de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, deba cumplir los requisitos exigidos en la nota de calificación recurrida ya que obedecen a una segunda finalidad de la norma consistente en «cubrir las responsabilidades en que el acreedor pudiera incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios» (vid. artículos 7 y 14.1.a) de la Ley 2/2009), y esos perjuicios pueden generarse durante toda la vida del préstamo, como puede acontecer por una inadecuada adaptación de la cuota a la modificación del tipo de interés variable, por el cobro de una comisión o gasto no pactado, por la indisponibilidad del dinero en el plazo convenido en un crédito en cuenta corriente, por el no sometimiento a la resolución extrajudicial de conflictos pactada, o por el retraso en la cancelación de la hipoteca una vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados al ejercicio profesional de la actividad de prestamista. Por tanto, las previsiones de salvaguarda en favor del prestatario-consumidor que establece la Ley 2/2009 no deben decaer en caso de cesión del crédito, en cuanto su posición jurídica del prestatario puede verse afectada, máxime si, como ocurre en este supuesto, la misma tiene lugar a los dos días de la firma del contrato de préstamo hipotecario y, además, se facilita la cesión al mantenerse la no necesidad de notificación al deudor cedido, recogida en los artículos 149 y 150 de la Ley Hipotecaria.