Hasta
ahora ha tenido poco aplicación práctica la delegación de la facultad de
mejorar, y que está prevista en el art.
831 del Cc. Este precepto fue modificado
la última vez por Ley 41/2003 de "Protección patrimonial de las personas
con discapacidad". El objeto de la reforma fue introducir una nueva figura
de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad, aunque
también pudieran verse beneficiados los hijos sin discapacidad.
En
virtud de este fiducia sucesoria se permite al testador que pueda conferir al
cónyuge supérstite, o al otro progenitor de la descendencia común, amplias
facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos
o descendientes comunes, sean capaces o no, lo que permitirá no precipitar la
partición de la herencia y aplazar dicha distribución a un momento posterior en
el que puedan ser consideradas circunstancias sobrevenidas que hagan necesaria
una distribución desigual de la herencia.
El
artículo 831 no se refiere en ningún momento a los discapacitados, por lo que aun
teniendo la finalidad expresada, se puede aplicar no sólo a los casos de hijos
y nietos incapacitados sino también a otros casos, no poco frecuentes, en los que
por distintas causas los hijos o nietos necesitan una mayor protección como pueden
ser los hijos o nietos que sin ser incapaces legales adolecen de una minusvalía
física o psíquica, o que sufran una severa dependencia de las drogas o el
alcohol, o que puedan quedar atrapados en alguna secta u organización religiosa
o política o que puedan padecer en el futuro alguna enfermedad grave o sufrir
algún accidente que le impida valerse por sí mismo, o simplemente los hijos y
nietos que por su buena conducta por asistir y cuidar de sus padres o abuelos al
final de sus vidas se hagan merecedores de una mayor participación en la
herencia de sus ascendientes.
Pero
la fiducia sucesoria contemplada en el artículo 831 puede resultar útil también,
como decía antes, para reforzar la autoridad y la posición del cónyuge viudo en
el supuesto ordinario en el que los cónyuges quieren dejarse recíprocamente el
mayor poder posible sobre el patrimonio familiar, entendido como una unidad, en
beneficio del cónyuge viudo y sin interferencia de los hijos hasta el fallecimiento
de éste. Esta finalidad de diferir la partición se ha buscado hasta ahora,
principalmente, mediante el usufructo universal combinado con la cautela
socini, pero con el nuevo artículo 831 se dispone ahora de un medio más eficaz.
En todos estos supuestos parece una solución acertada afianzar la autonomía y capacidad
de decisión del progenitor común sobreviviente que al tener mayor poder en la toma
de decisiones patrimoniales verá aumentada su autoridad. Está claro que aplazar
la partición del primer causante al fallecimiento del segundo causante (progenitor
sobreviviente) es una garantía que permite enfrentar con más serenidad y equidad
las circunstancias sobrevenidas imposibles de considerar en una partición
parcial. La fiducia sucesoria conyugal
es una institución aconsejable en los matrimonios y en las parejas que están
muy unidas y que tienen algún temor sobre la actitud hostil o desconfiada de algunos
de los hijos y que además posibilita que el patrimonio común que los progenitores
han ido acumulando a lo largo de su vida sea repartido en cuanto al tercio libre y el
de mejora cuando falte el segundo cónyuge.
El
nuevo texto del artículo 831 del Código Civil dice:
"1. No obstante lo dispuesto en el artículo
anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que,
fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes
comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general,
adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o
concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de
la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.
Estas mejoras, adjudicaciones o
atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos,
simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo
en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos
años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación
del último de los hijos comunes.
Las disposiciones del cónyuge que
tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la
propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión
por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.
2. Corresponderá al cónyuge
sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las
facultades a que se refiere el párrafo anterior.
3. El cónyuge, al ejercitar las
facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los
descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor
de ésos.
De no respetarse la legítima
estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes
relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá
pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar
satisfacción al interés lesionado.
Se entenderán respetadas las
disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las
legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en
todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que
ejercite las facultades.
4. La concesión al cónyuge de las
facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las
disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea
descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta
del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades,
para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o
de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.
Cuando algún descendiente que no lo
sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la
herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge
no podrá menoscabar la parte del preterido.
5. Las facultades conferidas al
cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de
hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera
dispuesto otra cosa.
6. Las disposiciones de los
párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con
descendencia común no estén casadas entre sí".
ALGUNAS CONSIDERACIONES
En
la fiducia sucesoria conyugal del artículo 831 del Código Civil podemos
destacar los siguientes puntos:
1.- Excepcionalidad. El precepto es una excepción al principio general
de que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro. Su fundamento
estriba en la confianza por lo que tiene la consideración de una figura o institución
de tipo fiduciario de naturaleza singular, que se caracteriza por ocupar el delegado
la misma posición jurídica del causante-testador, y por tanto sin quedar sujeto,
por ejemplo, a las reglas de igualdad de los arts. 1.061 y 1.062 C.C., así como
tampoco quedar sometido en su función distributiva
a la obligación de inventario con citación de los representantes legales o
curadores de los hijos incapaces, establecida en el párrafo último del art.
1.057.
2.-
En cuanto a los elementos personales
no hay distinción entre los progenitores estén casados o no, como tampoco la
hay con respecto a la descendencia común, ya sea matrimonial o no matrimonial o
adoptiva, todos son iguales en derechos con tal de que sean comunes, y por
tanto pueden ser mejorados. Con la reforma de 2003 las facultades del art. 831 se
pueden aplicar a todo supuesto de relación extramatrimonial, es decir, tanto a
favor de los miembros de una pareja estable de hecho como al caso de progenitores
con descendencia común, aunque no formen pareja estable.
El
nuevo art. 831 entiende como
beneficiarios tanto a los hijos como a los descendientes comunes, o lo que es
lo mismo, se puede mejorar no sólo al descendiente legitimario sino también al
descendiente que no lo sea, por ejemplo mejorar al nieto viviendo el padre
intermedio.
El artículo 831, salvo disposición contraria
del testador, solo se puede aplicar a descendientes comunes. Si hubiera algún
hijo de solo el testador, quedará excluido de la fiducia sucesoria lo que el
testador le haya dejado (art.814,4). Aunque en situaciones matrimoniales de absoluta
confianza entre el causante y su cónyuge sobreviviente, no se aprecia inconveniente
alguno para que pueda delegarse esa facultad de distribuir la herencia entre
los hijos de sólo el testador, por lo que habrá que respetar su voluntad como
ley suprema de la sucesión.
El
cónyuge fiduciario debe tener capacidad para suceder al causante por lo que deberá
ser excluido de la fiducia sucesoria en caso de que sea declarado indigno o
desheredado expresamente por el concedente en testamento posterior.
La
desheredación de algún descendiente sólo puede hacerla el causante-testador, pero
el mantenimiento y subsistencia de esa desheredación testamentaria puede
dejarse al arbitrio del cónyuge supérstite.
3.- En cuanto al contenido de la delegación
las facultades que puede utilizar el fiduciario a favor de los hijos o
descendientes comunes, abarcan, tanto la totalidad del tercio de mejora como la
del de libre disposición. Pueden englobar también, atribuciones de bienes
concretos, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal,
ya disuelta y sin liquidar. La delegación incluye, por supuesto la facultad de
mejorar o distribuir desigualmente, pues esa es precisamente la finalidad de la
institución, en previsión de supuestos de discapacidad u otros que lo
justifiquen. En consecuencia, los hijos y descendientes serán herederos en la
proporción que resulte de la distribución hecha por el cónyuge fiduciario.
El cónyuge fiduciario está facultado para
disponer de los bienes que componen el caudal relicto entre los hijos y
descendientes comunes, pero no frente a terceros, en cuyo caso se necesitará el
consentimiento de todos los legitimarios, y de los herederos nombrados por el
fallecido en su testamento.
El cónyuge comisario aunque puede hacer adjudicaciones de bienes concretos que sean gananciales no tiene la posibilidad de liquidar la sociedad de gananciales con su sola intervención, ya que ello supondría un supuesto claro de contraposición de intereses. Como acto previo al ejercicio de las facultades delegadas por parte del sobreviviente, es muy conveniente prever en el testamento el nombramiento de contador-partidor con esta única finalidad de liquidar la sociedad de gananciales junto con el cónyuge supérstite. Por tanto, la premisa de la que parte el legislador es que, a pesar de que se pueden adjudicar bienes de la sociedad conyugal, su liquidación todavía no se ha practicado, precisamente porque debe seguir las normas generales de la partición y liquidación de la sociedad conyugal. La liquidación de la sociedad de gananciales ha de hacerse con la intervención del cónyuge viudo y los hijos comunes y no comunes del causante y, si alguno de ellos es menor o incapacitado, con las representaciones legales pertinentes. Aunque la la liquidación de la sociedad conyugal puede resultar innecesaria en el caso de que ninguno de los legitimarios la haya solicitado, y ante ello el supérstite espere a ejercitar esa facultad delegada en su propio testamento, en el que distribuye conjuntamente con su propio caudal el haber del delegante premuerto. En contra de esta opinión se ha manifestado recientemente la notario Inmaculada Espiñeira (1).
4.- El cónyuge fiduciario administrador de la
herencia yacente.
La herencia sujeta al cumplimiento de las
facultades por parte del cónyuge sobreviviente, puede estar en situación de
pendencia durante un amplio espacio de tiempo, lo que hace que el Código se
preocupe en aclarar que la administración de esos bienes corresponde, por determinación
legal, al cónyuge sobreviviente, entendiéndose esta afirmación en el sentido de
que no sea otra la voluntad del testador.
Dispone
el pº 2 del art. 831: "Corresponderá al cónyuge sobreviviente la
administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se
refiere el párrafo anterior".
Durante
todo el tiempo que dure la indivisión, el caudal hereditario procedente del
testador quedará bajo la posesión y administración del cónyuge fiduciario, que
percibirá íntegramente los frutos, rentas y beneficios en concepto de
usufructuario universal.
5.-
Forma de ejercitar la delegación
El
sobreviviente podrá realizar un ejercicio total de la fiducia, ejecutarla
parcialmente o no ejecutarla. La parte de la herencia que no se hubiera
ejecutado se deferirá por las disposiciones previstas para tal caso por el
testador y, en su defecto, por las reglas de la sucesión intestada. Puede
ejecutarla en tiempos distintos, en uno o varios actos. Es decir, el hecho de
hacer una ejecución parcial no le impide hacer otra posterior; ni el haber
otorgado un testamento en el que ejecuta la fiducia (total o parcialmente), le
impide otorgar otro después, que revoque o complemente el anterior.
El
apartado 2 del pº 1 del art. 831: "Estas mejoras, adjudicaciones o
atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos,
simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo
con su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos
años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la
emancipación del último de los hijos comunes".
El
cónyuge favorecido puede realizar adjudicaciones y atribuciones de bienes concretos
por cualquier título o concepto sucesorio, o particiones, en uno o varios
actos, simultáneos o sucesivos. Por ello, puede hacerlo tanto en vida, como a
través de su propio testamento, y en acto especial o particional.
Si se ejerce la delegación a través de
testamento, puede hacerse mediante un acto especial o particional, pero habrá
que entender, por la propia naturaleza del negocio, que ese acto es siempre revocable,
como lo es el testamento en el que se contiene. También es necesario que sea el
último testamento y que el favorecido acepte la disposición. Si se realiza inter vivos, puede realizarse
en un solo acto total o en varios independientes de asignación, atribución, mejora,
o partición parcial. El favorecido por la disposición tiene que aceptarla y
desde ese momento adquiere la propiedad del bien adjudicado.
La
voluntad del testador es en este punto soberana. Por tanto, la ley no limita
las facultades del testador de modo que el plazo puede ser largo o corto, a su
voluntad e incluso puede abarcar toda la vida del sobreviviente. Podrá por
consiguiente, facultar al cónyuge para hacer la distribución en su testamento,
incluso conjuntamente, de sus propios bienes y los del fiduciante El causante
tiene absoluta libertad de fijar plazo, lo que es aconsejable que haga, sobre
todo porque consideramos insuficientes los dos años legales si lo que se quiere
es que se aplace la distribución y partición a un momento posterior en el que
se tengan en cuenta la variación de las circunstancias y necesidades de los
hijos tengan o no alguna discapacidad. En el caso de no señalar plazo, se establece el de dos años contados desde la apertura de
la sucesión o desde la emancipación del
último de los hijos comunes.
7.- Límites de la fiducia
sucesoria.
El cónyuge sobreviviente en la ejecución
de sus facultades no puede actuar como tenga por conveniente sino que queda
sujeto tanto a las limitaciones fijadas por el testador en el testamento, como
a las disposiciones contenidas en él a favor de los descendientes comunes, y a
las restricciones que provengan de normas imperativas respecto de las
legítimas. Hay que tener presente, que en todo caso el plazo legal o el plazo
concedido por el testador al fiduciario no afecta a las legítimas estrictas,
por lo que los legitimarios podrán, una vez abierta la sucesión, exigir la
entrega inmediata de lo que por legítima les corresponda.
Una
vez liquidados materialmente los derechos de los legitimarios, el sobreviviente
puede realizar atribuciones, adjudicaciones y mejoras a favor de quien estime
conveniente entre el limitado círculo de los descendientes.
Si los descendientes son comunes el cónyuge
favorecido tiene que respetar la legítima estricta de estos descendientes. Para
poder saber cuál es el límite máximo de actuación del cónyuge fiduciario será
necesario calcular el caudal hereditario neto por lo que se deberá realizar las
operaciones de conmutación, imputación, reducción de disposiciones inoficiosas
y pago de deudas hereditarias. Una vez determinado el relictum una tercera
parte será la legítima estricta de los hijos comunes la cual podrá ser
satisfecha con bienes privativos del causante, con bienes privativos del cónyuge
fiduciario (último inciso del número 3 del 831) o mediante la adjudicación de
bienes procedentes de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada (in fine del
párrafo primero del número 1 del art. 831). Por lo tanto, no es preciso
liquidar la sociedad conyugal ni siquiera hacer la partición. La posibilidad de
pagar con bienes propios del cónyuge fiduciario, entre los que puede
encontrarse el efectivo metálico, supone una excepción a la naturaleza de la
legítima considerada como pars bonorum,
en tanto la transforma en una pars
valoris o derecho de crédito.
Dispone
el pº 3: "El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá
respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y
demás disposiciones del causante a favor de ésos.
De
no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de
participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el
causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en
cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.
Se
entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes
comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente
satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes
sólo al cónyuge que ejercite las facultades".
En el caso de que existan descendientes no
comunes, la delegación de la facultad de mejorar no les afecta, por lo que la
legítima que se debe respetar de ellos es la amplia, (tercio de legitima y
tercio de mejora). El cónyuge fiduciario sólo podrá actuar con respecto al
tercio de libre disposición
Según
el pº 4 del art. 831: "La concesión al cónyuge de las facultades
expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones
del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común.
En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido
tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar
por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de
adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones".
Con
esta finalidad evitar la concurrencia entre hermanos de vínculo sencillo la
norma recurre a la idea de un poder para que el sobreviviente pueda liquidar
las legítimas de quienes no son descendientes comunes.
Igualmente,
el párrafo segundo del número 4 del artículo, permite la subsistencia de la
delegación de facultades cuando se produzca una preterición no intencional de
alguno de los descendientes no comunes. En este supuesto especial de
preterición las facultades delegadas no podrán menoscabar la parte de legítima
del preterido, lo que quiere decir que
no deben anularse las disposiciones testamentarias, sino sólo reducirse la
institución hasta que puedan pagarse o quedar satisfechos los derechos
legitimarios del descendiente no común.
8.- Inventario y valoración. En la partición diferida y sucesiva del art. 831
cabe que transcurra mucho tiempo entre las diferentes adjudicaciones hechas en
vida por el cónyuge fiduciario y entre estas y las que procedan a su
fallecimiento respecto del resto del caudal, por lo que se plantea un grave
problema de valoración, siendo aconsejable, para evitar diferencias no
queridas, que se formalice inventario al tiempo de fallecimiento del testador,
con una valoración adecuada y uniforme que se vaya actualizando periódicamente
con arreglo a un criterio justo, aunque sin duda el más cómodo es el I.P.C.
9.- Extinción de las facultades.
El artículo 831 prevé tres causas extintivas que implican la pérdida de la
confianza que justifica la fiducia como son contraer el cónyuge fiduciario un nuevo matrimonio, mantener una relación de
hecho análoga o tener un nuevo hijo.
La
prueba de la relación extramatrimonial puede ser una fuente de conflictos con
los descendientes del testador, por lo que habrá que estar a libre apreciación
judicial. Las otras dos causas no plantean problemas de prueba. Por supuesto que el testador puede excluir las
causas de extinción o matizarlas. Podría
ser útil establecer en el testamento que la concurrencia de la causa extintiva solo
dará lugar a la extinción de la fiducia si están conforme una mayoría determinada
de los herederos, quienes valorarán, en cuanto descendientes comunes, si
procede o no la pérdida de confianza en el viudo.
Producida
la extinción tendrá lugar la entrega inmediata del caudal existente procedente
del testador, previa liquidación, en su caso, de los bienes gananciales, con intervención
de los herederos del premuerto.
No
está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges, la
revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias
efectuadas por uno de ellos a favor del otro (a diferencia de lo establecido
respecto de los poderes y consentimientos en los arts. 102 y 106 C.C.).
Únicamente por voluntad del testador, expresada con las solemnidades necesarias
para testar, podrá quedar revocada la delegación de la facultad de mejorar.
El
fundamento de la institución más que la afectio
maritalis, está en la confianza que se deriva del hecho o circunstancia de
que el comisario sea padre o madre de las personas llamadas a heredar. Por tanto
si el testador lo admite no se extinguirá la delegación por contraer el cónyuge
sobreviviente nuevo matrimonio o mantener relación de hecho análoga a la matrimonial.
En efecto, los motivos de extinción no producirán el efecto de cesación de las
facultades concedidas, si existe disposición del testador en sentido contrario,
manifestada así en el propio testamento.
10.- Aspecto
fiscal. El plazo de la fiducia sucesoria para ejecutar
la partición puede ser muy amplio ya que puede alcanzar toda la vida del
cónyuge fiduciario, pero el pago del impuesto de sucesiones sigue siendo el de
seis meses desde el fallecimiento del causante. La atribución de la facultad de mejorar no implica
liquidación adicional alguna para el cónyuge viudo que la correspondiente a su
adquisición. La liquidación tributaria que debe girarse al cónyuge viudo es por
el usufructo de la herencia. A los descendientes comunes se les practicarán las
liquidaciones que correspondan en relación a la adquisición de la nuda propiedad
de la legítima estricta. En relación a la nuda propiedad de los tercios de
mejora y de libre disposición, la Administración tributaria deberá girar
liquidaciones provisionales a cargo de todos los herederos por partes iguales. Cuando el cónyuge viudo lleve a cabo la distribución
de los tercios de mejora y de libre disposición entre los herederos, se girarán
entonces liquidaciones complementarias o se solicitaran las devoluciones
correspondientes.
"..La Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, número
461/2015, de 30 de diciembre de 2015, no lo entendió así y resolvió que el cónyuge
puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales. Dada la postura de
la citada Sentencia, caben dos vías para afrontar esta cuestión en nuestros
testamentos si bien me inclino, por razones de prudencia, por la segunda:
Cláusula 1ª.– El
testador faculta a su cónyuge para liquidar la sociedad de gananciales sin
intervención de los herederos y legitimarios y salva cualquier posible
conflicto de intereses que se pudiese percibir en la formación de inventario,
avalúo, liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y en la ejecución
de cuantas facultades se le confieren en el presente testamento.
Cláusula 2ª.- El
testador nombra a ** y en defecto de éste a **, contador-partidor, con la
exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales si el viudo-fiduciario
se lo pide..."
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