La herencia digital: Algunas Cautelas. Apuntes de Derecho de Sucesiones

 

Cada vez más el uso de internet y de los dispositivos móviles incrementa la información y la acumulación de lo que ya se empieza a llamar como patrimonio o legado digital. En la red se está volcando de forma incesante información de todo tipo, ya sea personal o profesional. Esta información se plasma en archivos informáticos y pueden ser desde un texto escrito, a una hoja de cálculo, a colecciones de fotos, videos, libros digitales o música. Estos se incorporan a la red a través de distintas plataformas de comunicación o redes sociales, de páginas web, blog, chat o foros. Una vez incorporados estos archivos esta información queda almacenada bien en la propia red, en  ese limbo informático que se denomina como nube, o bien incluido en algún soporte digital como puede ser el disco duro de un ordenador o en un disco extraíble.

En la sociedad actual, donde hay un vertiginoso crecimiento de la información, asistimos a un imparable proceso de digitalización de nuestra identidad en internet a través de los distintos archivos digitales. Puede parecer que compartir información e individualizar su emisión son dos fenómenos opuestos, pero que acaban siendo complementarios. La socialización de la información, esa posibilidad de compartir conocimientos, está contrapesada con una fuerte reivindicación de la individualidad o propiedad privada de determinados contenidos digitales. Nuestro correo privado y profesional es, salvo excepciones muy esporádicas, electrónico. Los recuerdos fotográficos y multimedia de la familia están en formato electrónico o en la nube. Nuestra información sobre pagos e ingresos así como la facturación de suministros de gas, agua, luz o teléfono la visualizamos cada vez más por medio de una aplicación en la pantalla de nuestro ordenador o en el teléfono móvil. También se observa un incremento de la participación en las redes sociales en las que se comparte información personal y en la que sólo se permite el acceso con una clave de usuario y contraseña. A todo esto habría que añadir que hay documentación personal muy sensible como puede ser la documentación bancaria y fiscal que está digitalizada almacenada en algún dispositivo o alojada en la red en algún archivo cuyo acceso está protegido con una clave personal.

En cuanto al valor de estos archivos digitales puede ser  simbólico o sentimental o por el contrario puede llegar a tener un valor económico importante.  Piénsese en la cantidad de documentación, libros, películas, fotos y videos que se pueden llegar acumular.  Todo este conjunto de archivos digitales cuando desaparece una persona se queda huérfano sin que pueda ser gestionado o consultado. Hay mucha información prescindible, pero puede haber información personal muy valiosa como puede ser la desde una anotaciones personales del causante o el borrador de un libro o una tesis a una documentación bancaria y fiscal que está digitalizada y que puede ahorrar tiempo y molestias a los herederos. El acceso a esta información puede permitir rescatar una documentación personal desconocida, cumplimentar obligaciones fiscales o acreditar el pago de una factura.

Pero dentro del patrimonio digital hay bienes que tienen un distinto fuste por lo que su régimen jurídico tiene que ser diferenciado. Se puede distinguir tres grupos de bienes:

a.- Las cuentas de correo electrónico y las cuentas que gestionan las distintas plataformas en las redes sociales. Estas cuentas y plataformas tienen un contenido contractual, toda vez que el que la suscribe asume un contrato previo con la empresa que suministra el servicio. Como consecuencia de su carácter personalismo parece lógico que el derecho a usar estas cuentas se vincule a un nombre de usuario y a una clave, y que fallecido el titular de la cuenta no se pueda transmitir el derecho de uso a un tercero. Pero puede suceder que en estas cuentas haya información relevante para ejercitar una demanda o conformar un medio de prueba. Aunque no haya un derecho de uso por parte de los herederos tiene que haber algún mecanismo para que estas cuentas puedan ser consultadas sin tener que acudir a un hacker que nos posibilite la entrada de una forma no lícita. Difícilmente cabría mantener una subrogación en el uso por parte de un albacea o de los herederos. Es más la utilización de una cuenta ajena por un tercero podría incurrir en una suplantación de la personalidad. Por eso sería necesario que el acceso a estas cuentas por parte de los herederos o del albacea sea sólo a efectos de consultar o suprimir datos y en ningún caso para poder emitir mensajes a terceros.

b.- Otra categoría importante de bienes digitales es el derecho de uso, que no la propiedad, sobre determinados contenidos digitales que han sido descargados a través de una cuenta, es decir el derecho de uso sobre obras sujetas a propiedad intelectual de terceros. En esta categoría habría que encuadrar el derecho de leer los libros que hemos descargado en el  ebook  o el de escuchar las canciones compradas o visualizar o compartir una colección de películas o fotografías. También se puede incluir en este tipo el poder disponer de los puntos acumulados como consecuencia de la utilización de determinados servicios digitales, ya sea una casa de apuestas, o unos bonos de hotel o de transporte en avión o tren. En estos supuestos existe un derecho patrimonial que puede ser susceptible de transmisión en virtud de herencia. Aunque el derecho de uso no puede transmitirse si se puede transmitir el aparato o dispositivo que contiene los archivos digitales descargados. De la misma manera que se puede heredar la copia física de una obra intelectual como es un libro de papel también puede heredarse el libro digital contenido en un ebook.

 Si la compra se ha hecho a través de Apple y Amazon, uno debe saber que no es propietario de un bien, sino simplemente mero usuario de un servicio. No somos dueños de nuestras canciones descargadas legalmente ni de los libros de Kindle adquiridos por el mismo procedimiento. La música o libros que compramos pertenecen a la cuenta del usuario mientras esté dada de alta. No obstante, nada se opone a que estas colecciones puedan grabarse en un dispositivo físico. La solución práctica más sencilla es dejar escritas las claves de acceso para que los herederos puedan tener conocimiento de ellas.

c.- Y por último existe una serie de archivos digitales que entran en la esfera de los derechos de propiedad intelectual. Son creaciones originales del internauta como son los  perfiles de redes sociales, las páginas blogs,  los dominios on line en páginas web o  los podcasts. Hay también ciertos activos digitales que pueden llegar a tener un valor económico relevante como son la titularidad de dominios en páginas web o en blog. También existen avatares o propiedades virtuales en juegos en los que se ha desembolsado una cantidad importante que pueden ser adquiridas por los herederos.

En resumidas cuentas hay una extensa y variada información digitalizada que puede y debe ser administrada y otra que en cambio puede y debe ser eliminada de la red. Se hace necesario que este patrimonio digital esté de alguna manera delimitado o inventariado y por otra se determine de alguna manera quién será su beneficiario o quien se va a encargar de su administración. La solución que se plantea para la gestión de los archivos digitales para después del fallecimiento de su titular es la designación por vía testamentaria o por pacto sucesorio de un albacea. El albacea puede ser perfectamente uno o varios de los herederos, ya que en este caso no le es aplicable la limitación que establece el art. 1057 del C.c. para ser contador partidor.

No hay duda de que al albacea se le puedan conferir facultades para gestionar o suprimir nuestros correos electrónicos y/o perfiles de redes sociales. Nuestro Código Civil determina en el artículo 901 que los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente le haya conferido el testador y que no sean contrarias a las leyes. También en el mismo sentido el número 4 del art. 902 cuando dice que los albaceas tendrán la facultad de tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos. Se podría entender que dentro de estas facultades de conservación y custodia de los bienes hereditarios se incluyen también la gestión del patrimonio digital.

Este patrimonio digital pertenece al heredero, pero este sólo podrá gestionarlo si tiene conocimiento de él. Por tanto es fundamental que el heredero o el albacea tengan conocimiento cabal de las con-traseñas que pueden posibilitar el acceso para su gestión. La cuestión práctica a resolver por el albacea o por los herederos es la forma en que se pueda llegar a conocer el elenco de claves que permita el acceso a las cuentas y a los servicios digitales contratados por el causante. Hay servicios en internet donde se pueden almacenar las claves como si fuera una caja fuerte virtual y rescatarlas después una vez acreditado el fallecimiento. Esta solución tiene el inconveniente de tener que hacer el depósito de las claves de una forma anónima en un archivo digital que estaría gestionada por una empresa de servicios digitales. Para evitar tener que confiar en un tercero desconocido es mejor hacerlo en uno que, al menos, sea conocido y de nuestra confianza. Por eso la solución que propongo es confiar las claves, o al menos el lugar donde se encuentra, a un albacea. Esta designación del albacea digital puede hacerse bien en testamento o bien en un documento complementario que puede ser un acta u otro testamento que salve la eficacia del anterior. Cabe incluso que el nombramiento de albacea se haga en testamento y la reseña de las claves se deje en un documento distinto complementario. Por supuesto también se puede entregar las claves en sobre lacrado para preservar su carácter secreto y formalizar un acta de depósito. Pero las claves se cambian, se actualizan, se añaden otras nuevas por eso creo que lo más práctico es indicar en el testamento o en el documento complementario el lugar exacto donde el albacea o heredero puede encontrar las claves. Este lugar tiene que ser sólo accesible por la familia del causante como podría ser el ordenador personal en una carpeta ubicada en mis documentos con el nombre de claves o similar. Se trataría de crear en el ordenador personal un archivo donde se guardaría y actualizarían todas las claves del patrimonio digital. También cabe la posibilidad de que las claves se guarden en un espacio físico concreto como puede ser una caja fuerte o entre las páginas de un libro determinado de la biblioteca personal del causante.

Por tanto, si queremos gestionar nuestro patrimonio digital es necesario que adoptemos una serie de cautelas:

1.- Dejar en el testamento o en un documento complementario las claves o en lugar donde estás se encuentren para que el heredero o albacea puede tener acceso a esta información.

2.- Indicar a los herederos que deben hacer con el patrimonio digital, señalando que parte se debe preservar y que parte eliminar.

3.- Designar a un albacea que actúe como depositario de las claves de acceso del difunto. Mejor que dejar las claves escritas en el testamento o en un documento complementario en sobre cerrado, que por supuesto se puede hacer, lo más aconsejable y práctico es indicar a la familia o al albacea el lugar donde se encuentran las claves.

4.- Establecer en el testamento que los herederos pueden explotar y ejercitar la totalidad de los derechos de propiedad intelectual que en su caso pudieran corresponder al causante como propietario o usuario de archivos digitales.

Por otra parte el heredero está legitimado para proteger el honor del causante y puede solicitar su cancelación o rectificación de archivos digitales. En este sentido el Art. 4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen reconoce legitimación a favor del cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos para recabar la protección civil del derecho al honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida; asimismo, el Art. 2.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal también establece que las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas, podrán dirigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos que contengan datos de éste con la finalidad de notificar el óbito, aportando acreditación suficiente del mismo, y solicitar, cuando hubiere lugar a ello, la cancelación de los datos.

Por último debe tenerse en cuenta que la información personal que accede a la red lo hace en principio a perpetuidad, para siempre. Por eso se ha planteado la necesidad de reconocer a los herederos el derecho al olvido que se concretaría en la capacidad de exigir el borrado de los datos personales del causante que contiene Internet e incluso, oponerse al tratamiento indiscriminado que hacen los motores de búsqueda de estos datos

Partición hecha por contador partidor. Consideraciones prácticas. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión

 PARTICIÓN HECHA POR EL COMISARIO O CONTADOR-PARTIDOR.

   El testador puede encomendar a un tercero, que no sea uno de sus herederos, la simple facultad de hacer la partición de su herencia. Y esta partición practicada por contador-partidor no precisa que sea consentida por los herederos. Si en la herencia hay bienes gananciales la partición deberá ser practicada con el concurso del cónyuge viudo, pero si los dos cónyuges han fallecido el contador también podrá practicar la partición por sí sólo y sin consentimiento de los herederos.

Lo deseable es que los herederos de mutuo acuerdo formalicen la partición pero no siempre se puede conseguir la unanimidad. También cabe que la partición la puede hacer el testador aunque tiene el inconveniente que los valores que se tengan en cuenta en el momento en que se haga estén desfasados.  Por último es posible acudir a una partición judicial con las dificultades y costes que ellos conlleva, incluso a una partición arbitral si no hay legitimarios. Por eso lo más práctico es designar un contador partidor, para que en el caso que los herederos no se pongan de acuerdo, pueda formalizar la partición sin tener esperar el consentimiento de todos.
 
Ante la ausencia de regulación de la figura del contador partidor, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carácter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea, esto es: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo.

El contador-partidor tendrá las facultades que le haya atribuido el testador, sin perjuicio de las normas imperativas, y, en su defecto, las de contar y partir el caudal, esto es, realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes hereditarios.

Habrá que distinguir por tanto entre:

              - Actos particionales, para los que está facultado.

              - Actos dispositivos, para los requiere autorización de los herederos.

Así, están facultados, por sí solos,  para:

              1.- Interpretar el testamento, como facultad de carácter instrumental, e incluso corregirlo cuando se trate de evidentes errores cometidos por el causante.

             2.- Liquidación de la sociedad de gananciales. La jurisprudencia y la práctica notarial, entienden que el contador puede liquidar la sociedad de gananciales con el solo concurso del cónyuge, sin intervención de los herederos del fallecido, solución expresamente acogida en la Compilación Navarra.

              3.- Fijación de deudas, cargas y gastos de la herencia y reducción de legados.

              4.- Determinación de donaciones colacionables.

              5.- Fijación de legítimas, sin perjuicio del derecho de impugnación que  asiste a los legitimarios perjudicados.

              6.- Adjudicaciones relativas al pago de deudas.

              7.- Entrega de legados.

               8.- Las adjudicaciones de bienes a los coherederos en pago de sus cuotas.  El contador partidor debe ajustar la partición a lo dispuesto en el testamento, haciendo lotes equivalente en valor a los derechos reconocidos y respetando siempre los derechos de los legitimarios. No hay ningún inconveniente en hacer la adjudicación por cuotas indivisas en proporción a los derechos reconocidos a cada uno de los herederos. 

La partición hecha por el contador partidor no requiere consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sin perjuicio de que los interesados puedan impugnar la partición, en principio deberán pasar por ella mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto en el testamento. También puede el contador concretar la cuota abstracta de cada heredero en un lote de bienes determinados.

        Dispone el artículo 1061 que, “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”. (Principio de igualdad cualitativa)

     - Conforme al artículo 1062, “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.  (excepción al principio anterior)

 Se discute si el contador se excede de sus facultades, y por tanto sería necesario el consentimiento de todos los herederos, si adjudica la única finca del caudal relicto a un sólo de los herederos con obligación de compensar a los restantes el exceso en metálico. El contador partidor está vinculado a la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el artículo 1061 Cc, de manera que cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma naturaleza, calidad o especie que los demás; cuando el contador partidor no cumpla, en lo que sea posible, el art. 1061, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no está facultado ni legitimado. Sin embargo este principio presenta excepciones, por ejemplo aquellos supuestos en que la composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la práctica el principio de igualdad cualitativa. En este sentido hay que traer a colación el art. 1062 CC en virtud del cual “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”, del que resulta por tanto que la igualdad a que se refiere el art. 1061 CC es un igualdad relativa y no absoluta.

Se puede considerar que la adjudicación del art. 1062 es acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si hay metálico suficiente en la herencia puede adjudicarse el bien entero al heredero mejorado y pagar a los demás su legítima con el metálico de la herencia. Este es el supuesto permitido en el artículo 1062, pues se trata de la división de un “universum ius”, de un patrimonio hereditario (bien y dinero). Sin embargo cuando no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago sería a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria, supuesto que no es el contemplado en el artículo 1.062. Dicho supuesto entra ya dentro del ámbito del artículo 404 de división de un bien concreto, que exige unanimidad de los comuneros, y el pago con metálico ajeno a la comunidad.

                                   9.- Las rectificaciones en la partición. El contador puede realizarlas si varían los sujetos o los bienes, pero siempre del plazo que le haya sido fijado.

El contador partidor no puede verificar adjudicaciones en pago, pues se trata de actos de enajenación que implican la transmisión de la propiedad, ni respecto de los coherederos ni de un extraño.

El Tribunal Supremo aplica analógicamente a los contadores-partidores el plazo establecido para los albaceas en los art. 904 a 906 Cc, con el fin de que estos no puedan diferir indefinidamente la partición de la herencia; según su Sentencia de 18 septiembre 2006, la partición efectuada por comisario o contador-partidor fuera de plazo es nula.

La partición por el contador, en principio, no está sujeta a forma alguna pero, si desea acceder al Registro de la Propiedad, deberá constar escritura de partición o escritura o acta de protocolización de las operaciones particionales, de acuerdo con el art. 80.1 del Reglamento Hipotecario.

Existiendo algún heredero sujeto a patria potestad, tutela o curatela. No es necesaria aprobación judicial, tal y como reconoce la mayoría de la Doctrina, el TS y la DGRN con base en el art. 1057.3 establece que “lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

La falta de citación no hace nula la partición, sino anulable, quedando subsanada con la confirmación posterior de los interesados o sus representantes. Por supuesto que, si existiera entre ambos conflicto de intereses, se nombrará defensor judicial, que, sin embargo, no será necesario si debe realizar la partición de una herencia a la que están llamados un incapacitado y su tutor, que resulta adjudicatario de un lote de bienes, toda vez que el contador partidor ejercita facultades que le corresponden por derecho propio, no como representante de cualquiera de los interesados en la partición (Res. 10 enero 2012).

Efectos. La partición de la herencia hecha por el contador-partidor, es plenamente válida y eficaz, como si la hubiese hecho el mismo testador. En este sentido, la Res. de 24 marzo 2001 considera que la partición es válida e inscribible sin necesidad de contar con el consentimiento de los herederos o legitimarios, y que sólo un Juez puede declarar la disconformidad de la interpretación del testamento hecha por el contador con lo querido por el testamento, siendo materia excluida de la calificación registral. Aclaran, no obstante, las Res. de 19 septiembre 2002, 13 octubre 2005 y 20 julio 2007 que, si bien la partición es realizada por el contador partidor es inscribible aunque no se acredite la aceptación de la herencia por los herederos, en tanto no conste dicha aceptación expresa o tácita, la inscripción se practicará sujeta a la condición suspensiva de la aceptación. Esta aceptación puede hacerse de manera expresa o de forma tácita formalizando cualquier acto de disposición sobre los derechos adjudicados ( Res. de 20 de julio de 2007 , Res. 19 de septiembre de 2002 y 13 de octubre de 2005). La inscripción tiene por tanto un cierto carácter provisional en tanto que no conste la aceptación del heredero o legatario a su respectivo llamamiento, es decir no es necesario el consentimiento de todos y cada uno los herederos a la partición hecha por el contador, ya que ésta es válida e inscribible sin perjuicio de su posible impugnación. 

LAS OPERACIONES PARTICIONALES

              El conjunto de las operaciones particionales que practica el contador partidor se plasma normalmente en un documento llamado “cuaderno particional. No hay en nuestro Código Civil precepto que señale el orden por el que deben hacerse las particiones, extrajudiciales, pero la práctica constante y generalizada de la curia, inspirada en las normas que para la partición judicial da la LEC, ha llegado a establecer reglas de carácter práctico a las que suelen ajustarse todas las particiones.

Con referencia a esta práctica, cabe distinguir tres partes en el cuaderno particional:

A) Parte preliminar o encabezamiento.

En el encabezamiento se hace constar:

1) El dato de fallecimiento de una persona,

2) El estado civil

3) Sus condiciones familiares,

4) Determinación de las personas con derecho a heredar,

5) Indicación del título formal sucesorio.

- El hecho del fallecimiento se acredita mediante el oportuno certificado de defunción.

- La circunstancia de haber fallecido con o sin testamento, se acredita con el correspondiente certificado del Registro General de Actos de Última voluntad destacando la Instrucción de la DGRN de 22 de enero de 2008 sobre solicitud y expedición telemática de certificaciones del Registro General de Actos de última voluntad. Se ha de hacer referencia al Proyecto de Reglamento Comunitario de octubre de 2009 sobre sucesiones transfronterizas que prevé la creación de un certificado sucesorio europeo como medio para acreditar la condición de heredero en cualquier Estado Miembro.

En el encabezamiento por tanto se  expresa las personas que intervienen, con los títulos en virtud de los que actúan y los supuestos de hecho y de derecho de la concreta partición, con referencia al fallecimiento del causante, la clase de sucesión (testada o intestada), el estado civil de aquél, a efectos de posibles legítimas y demás circunstancias.  Suele terminar con un resumen general.

B)  Cuerpo de la partición.

El cuerpo de la partición comprende las operaciones particionales propiamente dichas: inventario, avalúo, colación, liquidación, división y adjudicación. A estas operaciones hacen referencia - para las particiones judiciales – el artículo 786 LEC 1/2000.

Normalmente se practica el siguiente orden general de operaciones:

              1º. Relación de bienes. Comprende el inventario y el avalúo de la masa hereditaria objeto de la partición:

                            - Inventario. Consiste en una relación detallada e individualizada de todos los bienes y obligaciones del causante. Generalmente se agrupan en dos cate-gorías, relativa una a bienes muebles y otra a inmuebles. La descripción de éstos acostumbra a ser hecha con arreglo a la legislación hipotecaria (artículos 9 LH y 51 R.H) para que el cuaderno pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad.

                            - Avalúo. Es la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas no dinerarias que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición. Es la tasación o valoración de los bienes por quien practica la partición, bien sea por sí, bien por medio de árbitros o peritos. Se ha planteado la cuestión de determinar el momento al que debe referirse la valoración: si ha de ser al fallecimiento del causante o, el momento en que se haga la partición. La doctrina mayoritaria entiende que ha de atenderse al momento en que se haga la partición. Además, se ha de advertir que es deseable que el valor consignado sea el de mercado  y en todo caso, han de respetarse las normas fiscales sobre valoración a los efectos del Impuesto de Sucesiones.

               2º. Liquidación y colación.

a-. La liquidación consiste en deducir del activo bruto de la herencia el pasivo, quedando así el activo neto o saldo activo. Es la operación aritmética mediante la cual, a partir del importe de los bienes inventariados y, previa la declaración de las bajas que de aquél deban hacerse, y el aumento del importe de los bienes colacionables, cuando los hubiere se fija el haber del difunto causante de una sucesión, divisible entre los partícipes de ella.

b-. La colación es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlos en la partición y a los efectos de calcular la legítima. El fundamento de la colación se haya en la presunta voluntad del causante (presunción iuris tantum). La presunción consiste en entender que es voluntad del causante que lo donado fue a cuenta de la cuota hereditaria del donatario. La colación es una vicisitud de la partición entre herederos forzosos. Por tanto, no comprende a los descendientes de ulterior grado del causante de la herencia.

         3º. División y adjudicación.

a) Mediante la división se fija la cuota o el haber de cada uno de los herederos, teniendo en cuenta su número, clase y posición jurídica.  La formación de lotes es la división del haber partible, consistente en formar grupos de bienes o derechos que después se adjudicarán a quien corresponda

b) La adjudicación es la aplicación de los bienes hereditarios determinados al pago de la cuota de cada causahabiente. Ello tiene lugar, bien mediante la adjudicación directa de los bienes, bien mediante la atribución de lotes o hijuelas previamente formadas.

C)) Resumen general, advertencias fiscales y estipulaciones finales, que sirva de comprobación o complemento  a toda la operación particional.

 

Reservas hereditarias: Breve exposición de la reserva viudal y consideración crítica

Las Reservas es una institución de Derecho hereditario que determina un orden sucesorio excepcional en cuya virtud se obliga a ciertas personas a no disponer de determinados bienes y a transmitirlos mortis causa a otras personas que vivan al tiempo de su fallecimiento.

Dos son las reservas clásicas en nuestro Código Civil: la viudal, a la que se refiere el artículo 968, y la troncal o lineal, recogida en el artículo 811. A éstas, cabe añadir la reserva a favor del ausente (arts. 191 y 192)

Reserva ordinaria, vidual, del bínubo: es aquella institución por la que el viudo/a, que pase a ulterior matrimonio, o que haya  tenido durante el matrimonio o en estado de viudez un hijo no matrimonial, o haya adoptado a otra persona, se le impone la obligación de conservar a favor de los hijos y descendientes del primer o ulterior matrimonio la propiedad de los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, sucesión intestada, donación o cualquier otro título lucrativo, o bien los que hubiese adquirido de los hijos del primer matrimonio, o de los parientes del difunto en consideración a éste.

El viudo o viuda se constituyen, pues, en reservistas, siendo los reservatarios, que tiene derecho a participar en la reserva, los hijos y descendientes del primer causante, sean o no hijos matrimoniales.

 El fundamento de la reserva ordinaria no parece radicar, como entendió el derecho romano en una sanción a las segundas nupcias, ni en una inclinación del legislador hacia la troncalidad, y hay por ello que basarla en la protección del interés de los hijos del anterior matrimonio, en base a la voluntad presunta del cónyuge viudo.

 No serán reservatarios los hijos que solo lo sean de un cónyuge y no del otro, ya que se exige que sean hijos comunes. La separación judicial no excluye la obligación de reservar pues el vinculo matrimonial subsiste. En cuanto a la nulidad  o divorcio del segundo matrimonio habrá que considerar si existen o no descendientes de este segundo matrimonio. Si no existen hijos o descendientes del matrimonio anulado o divorciado, no cabe hablar de reserva, ya que los hijos del primer matrimonio están en la misma situación que si hubiese permanecido viudo y sin hijos el cónyuge supérstite. Si quedan hijos del segundo matrimonio nulo o divorciado: existirá la obligación de reservar, porque los hijos o descendientes de la unión anterior no pueden quedar menos protegidos que en el caso de haber tenido el viudo/a algún hijo.

Son reservables los siguientes bienes

a) Bienes procedentes del cónyuge difunto que el supérstite haya adquirido por testamento, sucesión intestada, donación o por cualquier otro título lucrativo. Las donaciones remuneratorias y onerosas: no deben reservarse sino en lo que excedan de los servicios prestados o del valor del gravamen impuesto. Si el cónyuge viudo recibe su cuota viudal en usufructo no habrá obligación de reservar por el carácter vitalicio de su derecho que se  extinguirá a su fallecimiento.

b) Bienes recibidos por los mismos títulos de los hijos y demás descendientes de su anterior matrimonio.

 c)  Bienes recibidos de los parientes del difunto hasta el cuarto grado por consideración a éste:

Son bienes no reservables:

a) La mitad de gananciales pertenecientes al cónyuge sobrevivienteya que le corresponde por derecho propio.

b)  Las cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o madre, sabiendo que estaban por segunda vez casados.

En cuanto a los efectos de la reserva hay que distinguir tres fases:

1.- Antes que surja la obligación de reservar el cónyuge viudo  tiene plenas facultades de goce y disposición sobre los bienes que, en su caso, serían reservables, pudiendo actuar con plena libertad respecto de ellos. En esta fase los reservatarios carecen de facultad alguna respecto de los bienes reservables.

2.- Una vez que acontece el hecho que desencadena la obligación de reservar ( ya sea porque el viudo contraiga ulterior matrimonio, tenga un hijo no matrimonial o adopte a otra persona) hay que distinguir la naturaleza de los bienes reservables según que sea muebles o inmuebles:

 - Respecto de los bienes muebles el reservista no tiene ninguna limitación, aunque queda siempre a salvo la obligación de  indemnizar.

- Respecto de los inmuebles la enajenación que de los bienes inmuebles sujetos a reserva hubieres hecho el viudo o la viuda después de contraer segundo matrimonio subsistirá únicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes del primero, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. Por tanto las enajenaciones de bienes reservables hechas por el cónyuge viudo serán firmes si no sobrevive ningún reservatario por haberse extinguido en este caso la reserva, así como también si sobreviviendo algún reservatario el tercer adquirente es un tercero protegido por la fe pública registral, es decir si el adquirente es de buena fe, a título oneroso y ha inscrito su derecho. En cambio, si consta en el Registro la cualidad de reservables de los bienes el tercero adquirente no estaría ya protegido por la fe pública registral y la enajenación podrá ser resuelta.

En todo caso los reservatarios no podrán accionar contra las enajenaciones de inmuebles hechas en vida del reservista, sin perjuicio de que consumada la reserva tengan derecho al valor de los inmuebles válidamente enajenados.

El cónyuge viudo reservista puede mejorar a través de su propio testamento en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio. Esta mejora podrá alcanzar la totalidad de los bienes reservables siempre que no se perjudique la legítima individual de los hijos comunes, computada sobre todos los bienes reservables o no del reservista.

En cuanto a la facultad de desheredar a los reservatarios esta exclusión de los bienes reservables no puede perjudicar a los descendientes de los reservatarios.

Los reservatarios una vez que surja la obligación de reservar pueden exigir al reservista el cumplimiento de la obligación de inventariar todos los bienes sujetos a reserva. También pueden anotar en el Registro de la Propiedad la calidad  de reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, y tasar los muebles. 

Por último pueden exigir al reservista que asegure con hipoteca:

a.  La restitución de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren en el momento de su muerte.

b.  El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o negligencia

c.  La devolución del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del valor que tenían al tiempo de la enajenación si ésta se hubiese hecho a título gratuito.

d.  El valor de los bienes inmuebles válidamente enajenados

 3.- Ocurrido el fallecimiento del reservista, el derecho de los reservatarios entra en su fase final o de consumación, convirtiéndose en un  derecho hereditario perfecto y efectivo sobre los bienes reservables en virtud del cual es exigible la entrega de los mismos bienes o de su valor o precio más el abono de los deterioros en su caso.

En cuanto a la distribución de los bienes reservables si el padre o la madre no hubieran usado, en todo o en parte de la facultad de mejorar en los bienes reservables, los hijos y descendientes del primer matrimonio, es decir los reservatarios  sucederán en los bienes sujetos a reserva conforme a las reglas prescritas para la sucesión en  línea descendente, aunque a virtud de testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiese repudiado su herencia.

La obligación de reservar se extingue por renuncia de los reservatarios o no sobrevivencia al reservista de ningún reservatario o por pérdida de los bienes reservables sin dolo ni culpa del reservista.  En caso de concurrencia de la reserva ordinaria con la reserva lineal del art. 811 la doctrina y la jurisprudencia opta por la preferencia de la reserva ordinaria.

Consideración crítica:

No creo que pueda mantenerse en  la actualidad la reserva del cónyuge viudo en los términos que está regulada. Este orden sucesorio excepcional se ha convertido en una rémora que no tiene justificación en una sociedad que reclama cada vez más cotas de libertad de testar. Además es una institución que puede quedar enervada con el simple hecho de que el viudo no contraiga matrimonio y se limite convivir como pareja de hecho con otra persona a la que después instituya heredero. Si se quiere dar juego a esta figura había que buscarle un mejor encaje en nuestro Derecho de Sucesiones.

Una posibilidad de reflotar la reserva ordinaria es cambiar los supuestos en que se contrae la obligación de reservar por parte del cónyuge viudo ante una hipotética y más que posible instauración en nuestro Derecho de la libertad absoluta de testar. Una manera de limitar la libertad absoluta de testar del cónyuge viudo que hereda todo el patrimonio del primer causante sería que estos bienes fueran reservables en favor de los hijos que sean comunes. De esta forma se evitaría que el cónyuge que instituye heredero al otro cónyuge no vea su expectativas defraudadas mediante una institución de heredero en beneficio de un tercero. Si le preguntamos a los testadores si quieren instituir herederos a sus cónyuges nos dirán, la mayoría,  que sí. Pero si a continuación le decimos si estarían conforme en que los bienes pudieran ir después a un tercero y no a sus hijos comunes, lo más probable es que nos contesten que no. La reserva ordinaria podría actuar como un dique que evitaría que quedaran defraudadas las expectativas sucesorias del cónyuge que primero fallece.

                José María Sánchez-Ros Gómez
                Notario de Sevilla.

  

    

La libertad de testar y la supresión de las legítimas. Apuntes de Derecho de Sucesiones.

 

Cada vez son más las voces que reclaman la supresión del sistema de legítimas en nuestro Derecho de Sucesiones y la instauración de la libertad absoluta de testar como una manifestación del principio de autonomía de la voluntad y del derecho de propiedad privada y del libre desarrollo de la personalidad.

Para que puedan formarse una opinión más ajustada sobre el problema veamos dos casos extremos. En uno, situemos al matrimonio que quiere hacer testamento conforme a la fórmula asimilada, que creen posible, de que el cónyuge sobreviviente herede al otro y después la herencia se distribuya a los hijos por partes iguales. Y en el otro imaginemos al viudo que distanciado de sus hijos quiere testar a favor de su joven y nueva pareja. Conforme a la legislación vigente el testador no podría hacer ni lo primero ni lo segundo. En cambio, si se admite la libertad de testar de forma absoluta tanto en el primer caso como en el segundo caso los hijos habrían de respetar la voluntad de su padre o madre y sólo podrían reclamar su derecho a alimentos en los casos de desamparo a que se refiere los 142 y siguientes del Código Civil, es decir cuando no tuvieran medios suficientes para atender a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica o para completar su formación académica.

El riguroso sistema de legítimas que establece nuestro Código Civil se está convirtiendo en un anacronismo que no encaja con la realidad social actual  Limitar la facultad de disponer mortis causa de forma libre sólo a una tercera parte del patrimonio en caso de que se tenga descendencia (Art. 808 Cc), o si no se tiene a la mitad o a o un tercio según sea el testador soltero o casado (Art. 809 Cc) ha dejado de tener justificación.

El fundamento de la existencia en la herencia de unos destinatarios obligatorios: los herederos forzosos, tiene una justificación histórica y una realidad social que nuestro legislador contempló a finales del siglo XIX: una sociedad agraria con una fuerte cohesión familiar. Ultimando ya el tercer lustro del siglo XXI la realidad ha cambiado de forma sustancial la cohesión familiar no es tan vigorosa y la sociedad ya hace tiempo que dejo de ser agraria. El sistema de legítimas estaba orientado a proteger a determinados parientes, quienes podrían encontrarse en situación de desamparo ante una herencia adversa. Pero la situación se ha invertido. En la mayoría de los casos es el cónyuge viudo pensionado el que se encuentra en una situación difícil frente a la reclamación de la legítima de los herederos forzosos. Los avances de la medicina están prologando la vida por lo que no es infrecuente que cuando fallece uno de los padres los hijos tengan ya más de cuarenta años y encauzado su patrimonio gocen de un cierto desahogo mientras que el cónyuge viudo al final de su vida puede que esté en un momento de falta de liquidez con la mayoría de su patrimonio concentrado en el domicilio familiar. Esta es la realidad de la inmensa mayoría de las herencias en la que sólo hay un inmueble y una moderada cantidad de dinero en el banco. En estas situaciones si el cónyuge viudo tiene que respetar la legítima de los herederos forzosos se vería abocado a vender su piso e irse, si puede, a una residencia. ¿No sería más sensato que el viudo fuera el heredero soberano de todo el patrimonio del causante y a su fallecimiento lo pudiera distribuir como quiera entre sus hijos?

Está es la cuestión que se plantea. Recientemente en una ponencia presentada en un seminario organizado por la Asociación Joaquín Costa el notario Victorio Magariños y el Magistrado Xavier O¨Callagan se mostraron partidarios de la libertad absoluta de testar y la supresión radical del sistema de las legítimas. Si los hijos no tienen ninguna discapacidad, se les ha suministrado los medios necesarios para su educación y ya se han emancipado es racional que el viudo que es además el progenitor común no sufra ningún quebranto añadido y pueda disfrutar del patrimonio ganado durante el resto de su vida, y que si hace falta vender algún bien para atender a sus necesidades lo pueda hacer sin necesidad del consentimiento de los hijos.

 

Pero cuando no se trata del progenitor común la libertad absoluta de testar a favor de un extraño existiendo descendientes es una cuestión más discutible. Que todo el patrimonio familiar lo herede el cónyuge sobreviviente y después vaya a parar a un extraño no encaja en los parámetros de previsión razonable que tenía el cónyuge que primeramente fallece. Aunque estos testamentos extravagantes que apartan a la descendencia serían muy excepcionales si se reconoce la libertad de testar lo cierto es que serían perfectamente posibles. Por eso me muestro partidario de una libertad de testar relativa y no absoluta.

El sistema legitimario actual podría ser sustituido por un régimen más flexible que dotara al cónyuge de más independencia. Una de estas posibilidades sería atenuar el sistema legitimario mediante una reducción de su cuantía a una cuarta parte de la herencia, una limitación a los posibles beneficiarios que serían sólo los descendientes con exclusión expresa de los ascendientes y una reserva o excepción que permita al testador dejar sin efecto el sistemas de las legítimas frente al cónyuge viudo o pareja que sea progenitor de los hijos comunes. Es decir que el testador tendría libertad de instituir heredero a su cónyuge sin ninguna limitación, y sería al fallecimiento del cónyuge viudo cuando actuaría el régimen de la legítima de modo que se impediría la libre transmisión de la totalidad del patrimonio familiar a un extraño. Esto es exactamente lo que me piden la mayoría de los testadores cuando me dicen “de uno para el otro y después para los hijos por partes iguales”.   

La cuestión es de suma importancia en nuestro Derecho de Sucesiones por eso merece una serena y profunda reflexión pues cualquiera que sea la solución que se adopte no va a dejar satisfechos a todos. Lo que no cabe duda es que no se puede mantener el sistema de legítimas en el estado en que se encuentra ahora. Urge una reforma que vaya paliando los efectos rigurosos de una excesiva protección a la legítima y que se encamine a ampliar de forma razonable la libre disposición del testador. En este sentido parece que se orienta la Sentencia del TS de 3 de junio 2014 que considera como causa de desheredación en el concepto de maltrato de obra el maltrato sicológico que se deriva de una conducta de menosprecio y de abandono familiar.

 

                                                                   José María Sánchez-Ros Gómez

                                                                 Notario de Sevilla

Los yernos y las nueras en las herencias de los suegros: El derecho de transmisión hereditaria. Apuntes de Derecho de Sucesiones

  ¿Es posible que los yernos y nueras puedan tener algún derecho en la herencias de sus suegros? El supuesto se plantea exclusivamente en el caso de que un hijo casado muera después que su padre o madre en tanto en cuanto el derecho que este tiene en la herencia de aquellos se transmite a sus propios herederos

 

Para comprender el problema veamos un supuesto práctico:

A fallece en el año 2000 dejando como viuda a B. El matrimonio de A y B había tenido tres hijos C, D y E. En el año 2013 fallece C estando casado con F y dejando dos hijos G y H. ¿Tiene algún derecho F en la herencia de su suegro (A), o por el contrario los derechos que  C tenía en la herencia de su padre (A) pasan exclusivamente a sus hijos (G y H)  sin que pueda alegar derecho alguno su viuda ( F).

 Seguramente si se preguntara esta cuestión a los directamente implicados la respuesta sería clara. Los suegros o suegras pueden tener más o menos aprecio por sus nueras o yernos, pero es más que probable que prefieran que sus herencias vayan sólo a sus nietos sin que tenga participación alguna el cónyuge viudo de su hijo o hija.   

Sin embargo, la parca regulación de nuestro Cc en su artículo 1006 dio lugar a una interpretación jurisprudencial que ha sido la predominante hasta hace poco. Según esta posición cuando este precepto señala que por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía, nuestro Código Civil acoge la tesis clásica de la doble transmisión hereditaria de modo que el transmisario, es decir los herederos del heredero, suceden no sólo al primer causante, el abuelo o abuela, sino también suceden al transmitente o segundo causante, es decir al heredero fallecido sin aceptar ni repudiar. Existen por tantos dos transmisiones hereditarias, una primera desde el primer causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y otro segunda, desde la masa hereditaria del citado transmitente al heredero transmisario que acepta las dos herencias. Y en virtud de esta posición mantenida por la Resolución de la DGRN de 23 de junio de 1986,  el cónyuge viudo del heredero, que fallece sin aceptar ni repudiar, adquiere como mínimo una cuota en usufructo como consecuencia de su derecho a la legítima.  En estos supuestos se ha sostenido hasta hace poco por la jurisprudencia que los nietos no suceden al abuelo de forma directa sino por intermediación de la herencia de su padre o madre. Entendido así el derecho de transmisión la consecuencia que se extrae es que en las herencia de los suegros si un hijo ha postmuerto estando casado ha de intervenir necesariamente el yerno o nuera. Y como quiera que el yerno o nuera suelen ser legitimarios por su cuota usufructuaria se puede producir una concurrencia de usufructos sucesivos en tanto que si sobrevive uno de los suegros este ostentaría un derecho preferente de usufructo por razón de su derechos legitimarios mientras que el cónyuge viudo del hijo postmuerto tendría un derecho expectante de usufructo.

 Esta interpretación clásica ha sido rebatida en la Resolución de la DGRN de 26 de marzo de 2014 que se decanta por la tesis moderna de la adquisición directa. Conforme a este criterio no será necesario el concurso del yerno o nuera en la herencia de sus suegros a menos que sean instituidos herederos por el hijo posmuerto. La resolución toma como de punto de partida la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013 que estima que en el derecho de transmisión se produce una transmisión directa de la herencia del primer causante al transmisario o heredero del segundo causante. No hay por tanto una nueva delación hereditaria ya que los herederos transmisarios suceden directamente al primer causante de la herencia. (1)
Según esta doctrina los yernos y las nueras están de más en la herencias de sus suegros o suegras en la medida que únicamente tendrá derecho a intervenir en la partición de la herencia del primer causante si tiene la cualidad de heredero testamentario o heredero legal ya que si sólo tiene la cualidad de legitimario o de legatario de parte alícuota no ostentará derecho alguno en la herencia del primer causante.

El notario Joaquín Zejalvo se muestra muy crítico con esta tesis moderna en tanto perjudica a los legitimarios, legatarios y acreedores del transmitente, y posiblemente también a la propia Agencia Tributaria, y señala además que adolece del desconocimiento de una cuestión práctica trascendental ya que en las inmensa mayoría de las herencias en la que se ejercita un derecho de transmisión hay casi siempre una aceptación tácita del transmitente de la herencia del primer causante como consecuencia de haber efectuado algún acto de disposición de los bienes hereditarios.

 Aplicando la tesis moderna al campo tributario parece recuperase el criterio contrario a la doble liquidación: una a cargo del transmitente y otra a cargo de transmisario en beneficio de una sola liquidación. Si esta nueva interpretación se consolida por una segunda sentencia del Tribunal Supremo se convertiría en doctrina legal lo que sin duda va a tener una evidente repercusión fiscal pues sólo se podrá liquidar una herencia, la del primer causante a quien sucede el transmisario, quedando en el limbo la liquidación de la herencia del transmitente. 

Una solución práctica desde el punto de vista civil y fiscal que confirmaría las consecuencias de la tesis moderna sería la de introducir en los testamentos un nuevo supuesto de sustitución vulgar: la posmoriencia. Es decir se trataría de extender los supuestos de sustitución vulgar no sólo a los habituales de renuncia, incapacidad y premoriencia sino también incluir los supuestos de posmoriencia. Si el testador excluye el derecho de transmisión en virtud de una sustitución vulgar en favor de los descendientes de su hijo posmuerto parece que no hay duda sobre la no participación del yerno y nuera en la herencia de su suegro o suegra. Pero también tampoco habría duda sobre la existencia de una sola transmisión hereditaria.

 
(1) Sin embargo cuando parecía que la cuestión estaba meridianamente clara la DGRN en Resolución de 22 de enero de 2018  ha variado su postura, estimando que una cosa es quien tiene el derecho a ejercitar el ius delationis y otra muy distinta la proporción en que se debe heredar al primer causante. Es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo sean. El supuesto contemplado por la resolución era de un legitimario descendiente que no era heredero. Se estimó que no se podía prescindir de su intervención en la partición. No se han pronunciado hasta hace poco la DG expresamente sobre el cónyuge viudo en el mismo supuesto, pero la argumentación es idéntica. Por precaución y para evitar rectificaciones lo más prudente sería que el cónyuge viudo del transmitente comparezca en la partición de los suegros siquiera para renunciar a su derecho o adjudicarse su cuota usufructuaria.

 (2) Recientemente dos Resoluciones de la DGRN ratifican el cambio de tendencia: La Resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2018 reitera que el derecho de transmisión de una herencia sólo puede ser ejercitado por quienes tengan la cualidad de herederos o por el contrario también tienen derecho en la herencia que se transmite los legitimarios del segundo causante fallecido aunque no sean herederos. En el caso concreto de la Resolución se discute si en una partición de herencia debe intervenir la legitimaria de unos de los herederos fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar su herencia y a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrados herederos universales la esposa del testador y un hermano de la legataria, que sí comparecen renunciando a la herencia del primer causante. En el caso que se contempla los transmisarios han ejercitado el «ius delationis» repudiando la herencia del primer causante, con aceptación de la del transmitente, por lo que se estima que el legitimario del segundo causante no adquiere nada y la cuota vacante del segundo causante queda absorbida por los coherederos, hermanos del segundo causante, en virtud de derecho de acrecer. La Resolución de esta Dirección General de 23 de junio de 1986 ya se refirió a la posición de los legitimarios en casos de renuncia del transmisario a la herencia del primer causante, equiparándola a la de un acreedor, de suerte que tales legitimarios podrían acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos, lo que conduce a la computación del valor del «ius delationis» en la herencia del transmitente.

(3) Y por último, el nuevo criterio se confirma con  la recientísima Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2018 con referencia expresa al cónyuge viudo como legitimario. En el supuesto que se debatía debía decidirse si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que fallecido el causante, heredan abintestato sus cinco hijos; después una de las herederas fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, dejando a su vez un hijo heredero abintestato de ella sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del viudo; en la escritura de herencia del primer causante intervienen todos los interesados a excepción del viudo de la hija heredera fallecida. La registradora señala como defecto que falta la intervención del viudo de la heredera fallecida. La DG concluye que en la partición de la herencia del primer causante es necesaria la intervención de la legitimaria descendiente del transmitente. En el presente caso, el transmisario ha ejercitado el «ius delationis» aceptando la herencia del transmitente y la del primer causante (a diferencia del supuesto de la Resolución de 12 de marzo de 2018, en el que se repudió la del primer causante). Y debe decidirse si el valor de tal derecho debe computarse para la satisfacción de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo del transmitente. Se trata de una cuestión que debe relacionarse con la naturaleza misma del «ius delationis». Si es considerado como un auténtico derecho subjetivo, en la modalidad de derecho potestativo o de configuración jurídica (posición seguida por el Tribunal Supremo), con valor patrimonial, debe computarse para el cálculo de las legítimas de los herederos forzosos del transmitente. Si se considera el «ius delationis» como un derecho sin valor patrimonial, no deberá computarse para el cálculo de tales legítimas. Este Centro Directivo estima que la obligada protección de los herederos forzosos exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Aunque el transmisario que ejercita positivamente el «ius delationis» adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente. En consecuencia, en aras de esa protección del legitimario, debe requerirse su intervención en la partición de la herencia del primer causante.

(4) También la Resolución de 11 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:DG mantiene el criterio moderno sobre el ius transmisionis, tras la STS 11 septiembre 2013, y la de la Sala 3ª de 5 junio 2018, considerando que los bienes del primer causante pasan directamente al trasmisario, cuando ejercita positivamente el ius delationis del transmitente, pero no como una doble transmisión, sino que sucede directamente al causante de la herencia y en otra sucesión distinta al transmitente. En el presente supuesto, hay un nuevo efecto añadido: “pese a que, la legitimaria del transmitente es sólo una legataria de cuota usufructuaria, aún asi, tiene, por exigencia legal, una cotitularidad en el activo hereditario líquido, que exige su intervención en la partición hereditaria



                               José María Sánchez-Ros Gómez             

                                       Notario de Sevilla

El testamento de los menores e incapaces: La sustitución pupilar y ejemplar como excepciones al carácter personalísimo del testamento. Apuntes de Derecho de Sucesiones.

El Código Civil establece que el testamento tiene carácter personalísimo (art. 670 Cc), es decir sólo puede hacer testamento la persona respecto de su patrimonio y no puede otorgarse el testamento a través de otra persona. Sin embargo, existen dos excepciones al carácter personalísimo del testamento, y que se derivan de dos instituciones sucesorias singulares como son la sustitución pupilar y la sustitución ejemplar, por medio de las cuales un ascendiente puede hacer testamento por un descendiente.

Veamos, brevemente cada una de ellas:

a.- La sustitución pupilar consiste en un llamamiento que los padres y demás ascendientes introducen en su propio testamento respecto de sus hijos o descendientes menores de catorce años (art. 775 Cc). En virtud de este llamamiento los ascendientes pueden nombrar un heredero del descendiente menor de 14 años que los sustituya para el caso de que éste fallezca sin alcanzar la edad en que puede otorgar testamento. La finalidad de esta sustitución es evitar la sucesión intestada del menor. La sustitución pupilar deja de tener efecto en los siguientes casos:

- Por alcanzar el sustituido la edad de 14 años. Pues, ya puede el descendiente otorgar testamento por sí sólo (art. 662 y 663 Cc)
- Por nulidad del testamento en que se estableció la sustitución pupilar.
- Por fallecimiento del sustituto pupilar antes del sustituido.

- Por incapacidad o indignidad para suceder el sustituto o por su renuncia.

- Por revocación de la sustitución pupilar ordenada por el ascendiente.

b.- La sustitución ejemplar consiste también en un llamamiento que los padres y demás ascendientes introducen en su propio testamento respecto de sus hijos o o descendientes incapacitados (art. 776 Cc). En virtud de este llamamiento los padres o los abuelos pueden nombrar sustitutos del hijo o nieto mayor de catorce años que haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La finalidad es también evitar la sucesión intestada del descendiente debido a la imposibilidad de otorgar testamento a causa de su incapacidad. La validez de esta sustitución está supeditada a que la incapacidad sea declarada judicialmente. La sustitución quedará sin efecto por el testamento otorgado por el incapacitado durante un intervalo de lucidez o después de haber recobrado la razón.

Por tanto a través de la sustitución ejemplar, los padres o ascendientes de un descendiente judicialmente incapacitado pueden testar por dicho descendiente, como si se tratase del testamento de éste, en previsión de que fallezca intestado por carecer de capacidad para testar. Ofrece además la ventaja que en nuestro Código civil, la sustitución ejemplar no se considera un gravamen sobre la legítima del sustituido (incapacitado) y permite que un padre o ascendiente puede dejar al hijo discapacitado el tercio íntegro de mejora, su participación en el tercio de legítima estricta y el tercio de libre disposición y luego designar sustituto ejemplar a un extraño (por ejemplo, a una fundación tutelar). La sustitución ejemplar lo que no puede es menoscabar los derechos legitimarios de los herederos forzosos del propio incapaz sustituido (art. 777 Cc)

Con respecto a la  incapacitación judicial del sustituido, basta con que el mismo fallezca siendo un incapacitado judicialmente por deficiencias psíquicas (carente de cabal juicio para testar), aunque en el momento de otorgar testamento el sustituyente o en el momento del fallecimiento del sustituyente no estuviese el sustituido incapacitado judicialmente. La sustitución ejemplar surte efecto al producirse el fallecimiento sin testar del sustituido incapacitado judicialmente por enfermedad o deficiencia psíquica.

  Por tanto, para comprobar la sucesión de un incapaz se debe solicitar el certificado de Defunción y de Última Voluntad del sustituyente, padre o ascendiente de nuestro discapacitado y que dispone la sustitución. También será necesario comprobar que el heredero o legatario sustituido ejemplarmente ha sido judicialmente incapacitado en virtud de sentencia, siendo indiferente que la sentencia sea posterior al testamento o al fallecimiento del sustituyente. Y por último solicitarémos, además, el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del sustituido ya que tendremos que comprobar que nuestro incapaz ha fallecido intestado.

 La principal cuestión que plantea la sustitución pupilar y ejemplar es  si comprende todos los bienes del descendiente o sólo los transmitidos al mismo por el ascendiente que le nombró sustituto. Recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de fecha 14 de abril de 2011, ha establecido que la sustitución tanto pupilar como ejemplar comprende el patrimonio entero del sustituido (hijo menor o incapaz) y no sólo el recibido del sustituyente. En esta Sentencia se indica que la finalidad de la sustitución ejemplar es el nombramiento del heredero del incapaz para evitar la sucesión intestada de aquel. Por tanto, los herederos sustitutos heredarán todo el patrimonio del sustituido respetando las legítimas que correspondan. Esta posición tiene además a su favor el argumento de que en otro caso la sustitución ejemplar no sería inútil pues el mismo resultado se conseguiría a través de una sustitución fideicomisaria.  El Tribunal Supremo con esta sentencia pone fin a la tesis estricta que había sido mantenida por  la Resolución de 6 de febrero de 2003, y en cuya virtud se defendía que la sustitución ejemplar y pupilar solo alcanza los bienes dejados por el sustituyente y no al resto del patrimonio del heredero sustituido. Esta tésis amplia es la que había sido sostenida por un sector importantísimo de nuestra doctrina, encabezados por el profesor ALBALADEJO, que afirman que el sustituyente hace testamento por el sustituido, nombrando heredero tanto para los bienes que el primero le deje como para los que aquel ya poseía.

Los inconvenientes prácticos a esta tesis amplia se centran en  los casos en que existan varios testamentos procedentes de distintos ascendientes ya que plantea la cuestión de cual de los testamentos hecho por los ascendientes tiene preferencia respecto de los demás en la herencia del descendiente sustituido. Nuestro Código Civil no establece ningún criterio, podemos no obstante establecer los siguientes criterios de preferencia:

 1º.- Siempre hay que dar prevalencia al testamento del ascendiente más próximo sobre el del más remoto. Es decir el testamento del padre tiene preferencia respecto al testamento del abuelo en la sucesión del nieto, si bien los bienes que el abuelo haya dejado al nieto se regirán por las disposiciones que haya dejado el abuelo. En efecto, en caso de concurrencia de sustituciones respecto de un descendiente menor de 14 años o incapacitado hay que distinguir siempre entre los bienes que dejó el sustituyente y los restante bienes del descendiente sustituido. En el ejemplo anterior si el padre y el abuelo han nombrado sustitutos distintos al nieto, la sucesión del nieto se regirá por el testamento del padre en cuanto a los bienes que no procedan de la herencia del abuelo, ya que los bienes dejados por el abuelo al nieto serán heredados por el heredero que haya designado el abuelo y no el padre.

2º.- Si los testadores fueran del mismo grado, es decir fueran padre o madre, o abuelo o abuela, debe partirse de la misma diferenciación respecto de los bienes dejados por cada uno de ellos tendrá preferencia lo dispuesto en cada uno de los testamento, y respecto del resto del patrimonio del heredero sustituido deberá aplicarse la regla de proporcionalidad, es decir los herederos del sustituto lo serán del heredero sustituido en la misma proporción de los bienes que los ascendientes hayan dejado al heredero sustituido. De no aplicar la regla de la proporcionalidad se podría dar lugar a una situación de desequilibrio, ya que puede ocurrir que uno de los progenitores, aun dejando un escasísimo patrimonio en relación al que le deja el otro y nombrando ambos sustitutos distintos, pueda disponer no sólo de lo por el dejado, sino también de la mitad del patrimonio preexistente de su hijo incapacitado.

 

Parte del contenido de la clase impartida en la Universidad Hispalense a los alumnos del Máster en Derecho el día once de diciembre de 2013

La renuncia de la herencia y la sustitución vulgar: Algunas cuestiones.

    Cuando uno de los herederos llamados por testamento renuncia a la herencia se produce, en primer lugar, el llamamiento a un heredero suplente por el mecanismo de la sustitución vulgar (art. 774 Cc). En segundo lugar, si este llamamiento a un heredero sustituto no está previsto se provoca un incremento de la porción hereditaria en favor de los coherederos en virtud de su derecho de acrecer (art. 982 Cc). Y por último, si no hay herederos sustitutos y tampoco hay coherederos que puedan acrecer, para determinar quien se queda con la porción vacante se acude a la apertura de la sucesión intestada. Por tanto, primero se comprueba si actúa la sustitución vulgar, en su defecto entra en juego el derecho de acrecer entre coherederos y en ultimo termino se procede a la apertura de la sucesión intestada (art. 912,3 Cc).

       

   Va siendo cada más frecuente que alguno o todos los herederos renuncien a la herencia. Son muchas las causas que la pueden motivar, desde razones personales hasta pura razones económicas: como pueden ser la de evitar la asunción de deudas del causante, la imposibilidad de asumir el pago del Impuesto de Sucesiones o al menos la de mitigar su efecto progresivo.

    Para evitar la asunción de deudas del causante además de la renuncia cabe la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario (art. 998 Cc) pero si lo que se trata es de evitar el pago de deudas propias del heredero,  no las del causante, la renuncia puede entenderse hecha en fraude de acreedores por lo que puede ser aceptada por los acreedores del heredero en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos (art. 1001 Cc). También es obvio que la aceptación a beneficio de inventario no libera al heredero de pagar el Impuesto de Sucesiones, pues no se trata de una deuda del causante, sino de una obligación fiscal que tiene el heredero como consecuencia de la adquisición de la herencia, independiente de la forma en que se haya aceptado la herencia, y que expone los bienes del heredero a la consiguiente responsabilidad patrimonial (art. 1911 Cc). 

    Pero sí se puede mitigar el efecto progresivo del Impuesto de sucesiones incluyendo en la herencia al máximo posible de descendientes, es decir mediante un llamamiento a favor de los nietos. En la situación de precariedad en que estamos no va siendo extraño que los herederos pidan preventivamente que se le calcule cuál sería el importe de la deuda tributaria en el caso de que se abriera la herencia de sus padres. No pocos son los herederos que, informados de sus futuras obligaciones fiscales, piden a sus padres que cambien el testamento e incluyan como beneficiarios también de la herencia a los nietos con el fin de amortiguar en lo posible la progresividad del impuesto y así acogerse a la mayor cantidad de mínimos exentos, que lo son hasta ahora por número de herederos y no por estirpes.

   

    Piénsese en un herencia con tres hijos y doce nietos, si en esta herencia se incluyen a los nietos la base imponible tendría que superar los 2.100.000 euros (175..000 por heredero) para que saliese una cuota positiva, en cambio si se tiene en cuenta únicamente a los hijos la base imponible sólo tendría que superar la cantidad de 525.000 euros para que devengase una cuota liquida desde el primer euro. Y si es simultáneo el llamamiento de los hijos y de los nietos la base imponible exenta se incrementa hasta los 2.625.000 euros.