El testador puede encomendar a un tercero, que no sea uno de
sus herederos, la simple facultad de hacer la partición de su herencia. Y esta
partición practicada por contador-partidor no precisa que sea consentida por
los herederos. Si en la herencia hay bienes gananciales la partición deberá ser
practicada con el concurso del cónyuge viudo, pero si los dos cónyuges han
fallecido el contador también podrá practicar la partición por sí sólo y sin
consentimiento de los herederos.
Lo deseable es que los herederos de mutuo acuerdo formalicen
la partición, pero no siempre se puede conseguir la unanimidad. También cabe
que la partición la puede hacer el propio testador, aunque tiene el
inconveniente que los valores que se tengan en cuenta en el momento en que se
haga estén desfasados o queden bienes sobrevenidos sin repartir. Por último, es posible que los herederos
acudan a una partición judicial o si reúnen un cincuenta por ciento del haber
hereditario a un contador-partidor dativo con las dificultades y costes que
ellos conlleva, incluso pueden solicitar una partición arbitral si no hay
legitimarios. Por eso lo más práctico es que el testador designe a una persona
de su confianza como contador partidor, para que en el caso que los herederos
no se pongan de acuerdo, pueda formalizar la partición sin tener que esperar el
consentimiento de todos.
Ante la ausencia de regulación de la figura del contador
partidor, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carácter general, deben
aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea,
esto es: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo. Se
puede nombrar varios con carácter conjunto o sucesivo para el supuesto que no
pueda el primeramente nombrado.
El contador-partidor tendrá las facultades que le haya
atribuido el testador, sin perjuicio de las normas imperativas, y, en su
defecto, las de contar y partir el caudal, esto es, realizar las operaciones de
inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes
hereditarios.
Habrá que distinguir por tanto entre:
- Actos
particionales, para los que está facultado.
- Actos
dispositivos, para los requiere autorización de los herederos.
Así, están facultados, por sí solo, para:
1.-
Interpretar el testamento, como facultad de carácter instrumental, e incluso
corregirlo cuando se trate de evidentes errores cometidos por el causante. En
cambio, no puede entrar en valorar la justicia de una desheredación.
2.-
Liquidación de la sociedad de gananciales. La jurisprudencia y la práctica
notarial, entienden que el contador puede liquidar la sociedad de gananciales
con el solo concurso del cónyuge, sin intervención de los herederos del
fallecido, solución expresamente acogida en la Compilación Navarra.
3.-
Fijación de deudas, cargas y gastos de la herencia y reducción de legados.
4.-
Determinación de donaciones colacionables.
5.-
Fijación de legítimas, sin perjuicio del derecho de impugnación que asiste a los legitimarios perjudicados
6.-
Adjudicaciones relativas al pago de deudas.
7.-
Entrega de legados.
8.- La división
del haber repartible y las adjudicaciones de bienes a los coherederos en pago
de sus cuotas. Mediante la división se
fija la cuota o el haber de cada uno de los herederos, teniendo en cuenta su
número, clase y posición jurídica. La
formación de lotes es la división del haber partible, consistente en formar
grupos de bienes o derechos que después se adjudicarán a quien corresponda
La adjudicación es la aplicación de los bienes hereditarios
determinados al pago de la cuota de cada causahabiente. Ello tiene lugar, bien
mediante la adjudicación directa de los bienes, bien mediante la atribución de
lotes o hijuelas previamente formadas.
El contador partidor debe ajustar la partición a lo
dispuesto en el testamento, haciendo lotes equivalentes en valor a los derechos
reconocidos y respetando siempre los derechos de los legitimarios. No hay
ningún inconveniente en hacer la adjudicación por cuotas indivisas en
proporción a los derechos reconocidos a cada uno de los herederos.
La partición hecha por el contador partidor no requiere
consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que el
contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sin perjuicio de que los
interesados puedan impugnar la partición. En principio los herederos y
legitimarios deberán pasar por ella mientras no sea palmariamente contraria a
las legítimas o a lo dispuesto en el testamento.
Dispone el artículo
1061 que, “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad,
haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma
naturaleza, calidad o especie”. (Principio de igualdad cualitativa)
- Conforme al
artículo 1062, “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su
división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en
dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública
subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”. (excepción al principio anterior)
Se discute si el
contador se excede de sus facultades, y por tanto sería necesario el
consentimiento de todos los herederos, si adjudica la única finca del caudal
relicto a un sólo de los herederos con obligación de compensar a los restantes
el exceso en metálico. El contador partidor está vinculado a la regla de
homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el artículo 1061 Cc, de manera
que cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma
naturaleza, calidad o especie que los demás; cuando el contador partidor no
cumpla, en lo que sea posible, el art. 1061, no realiza un acto particional
sino de enajenación para los que no está facultado ni legitimado. Sin embargo,
este principio presenta excepciones, por ejemplo, aquellos supuestos en que la
composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la
práctica el principio de igualdad cualitativa. En este sentido hay que traer a
colación el art. 1062 CC en virtud del cual “cuando una cosa sea indivisible o
desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar
a los otros el exceso en dinero”, del que resulta por tanto que la igualdad a
que se refiere el art. 1061 CC es un igualdad relativa y no absoluta. Los demás
interesados podrán impugnar la partición, pero, mientras tanto, ha de ser
admitida, salvo que contravenga con claridad las legítimas o lo dispuesto por
el testador.
Se puede considerar que la adjudicación del art. 1062 es
acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente
en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si hay
metálico suficiente en la herencia puede adjudicarse el bien entero al heredero
mejorado y pagar a los demás su legítima con el metálico de la herencia. Sin
embargo, cuando no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de
pago sería a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo
que nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria, supuesto que
no es el contemplado en el artículo 1.062. Dicho supuesto entra ya dentro del
ámbito del artículo 404 de división de un bien concreto, que exige unanimidad
de los comuneros.
9.- Las
rectificaciones en la partición. El contador puede realizarlas si varían los
sujetos o los bienes, pero siempre del plazo que le haya sido fijado.
10.- Valoración de los bienes de la herencia. El avalúo es
la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de
las deudas no dinerarias que figuran en el inventario, con relación al momento
en que se hace la partición. Esta valoración la puede hacer el contador
partidor, aunque lo aconsejable en que se apoye en una tasación pericial. Se ha
planteado la cuestión de determinar el momento al que debe referirse la
valoración: si ha de ser al fallecimiento del causante o, el momento en que se
haga la partición. La doctrina mayoritaria entiende que ha de atenderse al
momento en que se haga la partición. Además, se ha de advertir que es deseable
que el valor consignado sea el de mercado
y en todo caso, han de respetarse las normas fiscales sobre valoración a
los efectos del Impuesto de Sucesiones.
11.- La liquidación consiste en deducir del activo bruto de
la herencia el pasivo, quedando así el activo neto o saldo activo. Es la
operación aritmética mediante la cual, a partir del importe de los bienes
inventariados y, previa la declaración de las bajas que de aquél deban hacerse,
y el aumento del importe de los bienes colacionables, cuando los hubiere se
fija el haber del difunto causante de una sucesión, divisible entre los
partícipes de ella.
12.- -. La colación es la agregación intelectual que deben
hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con
otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a
título gratuito, para computarlos en la partición y a los efectos de calcular
la legítima. El fundamento de la colación se haya en la presunta voluntad del
causante (presunción iuris tantum). La presunción consiste en entender que es
voluntad del causante que lo donado fue a cuenta de la cuota hereditaria del
donatario. La colación es una vicisitud de la partición entre herederos
forzosos. Por tanto, no comprende a los descendientes de ulterior grado del
causante de la herencia.El contador partidor no puede verificar adjudicaciones
en pago, pues se trata de actos de enajenación que implican la transmisión de
la propiedad, ni respecto de los coherederos ni de un extraño.
13.- También se puede considerar como funciones
instrumentales para poder hacer la partición la formalización de modificaciones
hipotecarias como serían la agregación, agrupación, segregaciçon y división de
finca que sean presupuesto indispensable para poder practicar la partición.
Plazo: El Tribunal Supremo aplica analógicamente a
los contadores-partidores el plazo establecido para los albaceas en los art.
904 a 906 Cc, con el fin de que estos no puedan diferir indefinidamente la
partición de la herencia; según su Sentencia de 18 septiembre 2006, la
partición efectuada por comisario o contador-partidor fuera de plazo es nula.
Forma: La partición por el contador, en principio, no
está sujeta a forma alguna, pero, si desea acceder al Registro de la Propiedad,
deberá constar escritura de partición o escritura o acta de protocolización de
las operaciones particionales, de acuerdo con el art. 80.1 del Reglamento
Hipotecario.
Existiendo algún heredero sujeto a patria potestad, tutela o
curatela. No es necesaria aprobación judicial, tal y como reconoce la mayoría
de la Doctrina, el TS y la DGRN con base en el art. 1057.3 establece que “lo
dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los
coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela; pero el
contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia,
con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.
La falta de citación no hace nula la partición, sino
anulable, quedando subsanada con la confirmación posterior de los interesados o
sus representantes. Por supuesto que, si existiera entre ambos un conflicto de
intereses, se nombrará defensor judicial, que, sin embargo, no será necesario
si debe realizar la partición de una herencia a la que están llamados un
incapacitado y su tutor, que resulta adjudicatario de un lote de bienes, toda
vez que el contador partidor ejercita facultades que le corresponden por
derecho propio, no como representante de cualquiera de los interesados en la
partición.
Efectos. La partición de la herencia hecha por el
contador-partidor, es plenamente válida y eficaz, como si la hubiese hecho el
mismo testador. En este sentido, la Res. de 24 marzo 2001 considera que la
partición es válida e inscribible sin necesidad de contar con el consentimiento
de los herederos o legitimarios, y que sólo un Juez puede declarar la
disconformidad de la interpretación del testamento hecha por el contador con lo
querido por el testamento, siendo materia excluida de la calificación registral.
Aclaran, no obstante, las Res. de 19 septiembre 2002, 13 octubre 2005 y 20
julio 2007 que, si bien la partición es realizada por el contador partidor es
inscribible, aunque no se acredite la aceptación de la herencia por los
herederos, en tanto no conste dicha aceptación expresa o tácita, la inscripción
se practicará sujeta a la condición suspensiva de la aceptación. Esta
aceptación puede hacerse de manera expresa o de forma tácita formalizando
cualquier acto de disposición sobre los derechos adjudicados ( Res. de 20 de
julio de 2007 , Res. 19 de septiembre de 2002 y 13 de octubre de 2005). La
inscripción tiene por tanto un cierto carácter provisional en tanto que no
conste la aceptación del heredero o legatario a su respectivo llamamiento, es
decir no es necesario el consentimiento de todos y cada uno los herederos a la
partición hecha por el contador, ya que ésta es válida e inscribible sin
perjuicio de su posible impugnación.
Se ha discutido si había conflicto de intereses en una
escritura de partición de herencia otorgada por el albacea contador partidor
con intervención de la viuda, que también representaba a una hija menor de
edad.La DGRN considera que no hay conflicto de intereses porque
la partición es un acto unilateral del contador partidor, de modo que no puede
considerarse que la intervención de la madre en la partición haya sido
dispositiva o decisoria, caso en el que sí habría habido conflicto de
intereses.
La única formalidad que el Código Civil exige para los casos
de menores sujetos a patria potestad o personas sujetas a tutela o curatela es
que el contador partidor debe en tales casos inventariar los bienes de la
herencia con citación de los representantes legales o curadores de dichas
personas (art. 1057 párrafo 3).
El contador partidor no puede realizar actos que exceden de
lo particional como sería realizar la conmutación del usufructo del cónyuge
viudo, ni prescindir de su intervención en la liquidación de la sociedad de gananciales.
Tampoco puede realizar hijuelas para pago de deudas.
En este sentido la Resolución de 12 de julio de 2021 (BOE 29
de julio de 2021 en relación con las facultades del contador-partidor señala
que éste se extralimita en los siguientes supuestos:
1º) La transformación del usufructo del cónyuge viudo en una
atribución en pleno dominio de un porcentaje del inmueble, excede de las
facultades del contador-partidor sin el consentimiento de todos los herederos.
2º) La adjudicación al cónyuge viudo, a calidad de compensar
a los herederos, que también son legitimarios, con un derecho de crédito,
excede de las facultades del contador partidor, además de atentar contra el
principio básico de intangibilidad de la legítima.
3º) La adjudicación al cónyuge viudo de parte del inmueble
en pago de una deuda ganancial, implica un acto dispositivo, también vedado al
contador partidor, como la realización, en general, de actos dispositivos que
exceden de las meras facultades de contar y partir, exigiendo en consecuencia
la conformidad de los herederos. Y cabe reiterar, se señala, el criterio de la
más autorizada doctrina al entender que el contador-partidor carece de
facultades tanto para disponer de los bienes hereditarios como para la administración
de la herencia; y sin olvidar que el pago de cualquier obligación de dar
requiere facultades dispositivas sobre lo entregado y capacidad para enajenarlo
(cfr. art. 1160 CC) careciendo el contador-partidor de ambas.
