EL CONTRATO DE MEDIACION INMOBILIARIO O CORRETAJE. LAS OBLIGACIONES DE LOS GESTORES DE SERVICIOS INMOBILIARIOS EN LA VENTA Y ALQUILER DE INMUEBLES.

 

 

1. El contrato de mediación inmobiliaria o corretaje: La venta y el alquiler de un inmueble se puede gestionar sin intermediarios de manera directa, de modo que una vez alcanzado el acuerdo se formaliza este en un documento privado o en escritura pública. Pero suele ser habitual acudir a un tercero, un agente de la propiedad que se encarga de buscar al posible comprador o inquilino. Este encargo se formaliza a través de un contrato de mediación inmobiliaria o corretaje.

Nuestro Tribunal Supremo define el contrato de mediación o corretaje como aquel por el cual una persona (denominada oferente) encarga a otra que recibe el nombre de corredor o mediador que le informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona o personas distintas un negocio jurídico o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización, comprometiéndose a cambio de ello a satisfacerle una retribución económica en el supuesto de que dicho ulterior contrato llegue a perfeccionarse.

La agencia se encarga de filtrar y estudiar las posibles ofertas que reciba para lo que concertara las visitas de esos clientes al inmueble para que estos una vez informado de las condiciones del mandante se puede redactar el contrato de compraventa privado, así como también ayudar al comprador a buscar la financiación y coordinar la firma de la escritura pública de compraventa ante notario. Otros servicios adicionales de la agencia pueden ser la promoción, publicidad y tasación del inmueble, la gestión del pago de los impuestos de Plusvalía y Transmisiones Patrimoniales y su presentación en el Registro de la Propiedad. También puede ofrecer hacer los cambios de titularidad de los suministros. No es baladí el importante papel que desarrollan los agentes de la propiedad en procurar acercar las posturas de las partes contratantes hasta llegar a ese punto intermedio que satisfagan a ambas.

2-. Los honorarios de la intermediación: La regulación de los honorarios de intermediación queda al arbitrio de las partes. El consumidor y el mediador lo pueden pactar de manera libre ya que no existe ninguna regulación al respecto. No obstante, debe tenerse en cuenta la legislación protectora de «consumidores y usuarios» y por tanto al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). En cualquier caso, el consumidor tiene derecho a dejar sin efecto el contrato, sin penalización de ninguna clase, dentro de los 14 días naturales siguientes a la fecha de firma del contrato de mediación.

 Estos honorarios se se plasman documentalmente en el mandato de venta que suscribe el vendedor con la agencia o el documento parte de visita que suscribe el comprador con la agencia. Es muy conveniente leer con atención estos documentos y declinar su firma en caso de que no se esté seguro de las consecuencias que pueda conllevar.

En el contrato de mediación o mandato de venta debe especificarse el porcentaje de los honorarios de la agencia, el momento y forma de su pago, así como los servicios que incluye la intermediación. Los porcentajes de honorarios que cobran los agentes inmobiliarios en España suelen oscilar entre el 2% y el 5% del precio final de la operación. El momento del pago de los honorarios de un agente inmobiliario también suele pactarse entre el agente y el cliente. Suele ser habitual cobrar un 50 por ciento cuando se formalice el contrato de arras y el resto cuando se firme la escritura pública.  En el caso de la compraventa de inmuebles el pago de los honorarios habitualmente corren a cargo del vendedor que es quien contrata los servicios de la agencia. Pero si la agencia también presta servicios al comprador como es el asesoramiento o búsqueda puede tener que pagar una parte o la totalidad de los honorarios. En algunos casos, los honorarios son compartidos entre el vendedor y el comprador. Esto es legal siempre que ambas partes lo acepten y quede claramente especificado en los acuerdos firmados.

Desde la entrada en vigor de la Ley de Vivienda 12/2023, los honorarios inmobiliarios en contratos de alquiler deben ser asumidos exclusivamente por el propietario (arrendador). El artículo 20 de la LAU establece ahora que los gastos de gestión inmobiliaria y los de formalización del contrato serán a cargo del arrendador.

No se puede desdeñar que el pago de los honorarios de la agencia es deducible y por tanto minoran el posible incremento de patrimonio en la declaración de la renta. El vendedor y el comprador podrá sumar al precio de la compra estos honorarios por lo que la diferencia posible entre el valor de adquisición y enajenación será menor. Igualmente para el arrendador disminuye el rendimiento inmobiliario pues será también deducible.

3.- El parte o hoja de visita: En la práctica es habitual que el interesado en la adquisición de una vivienda, tras tener conocimiento de la puesta en el mercado de un inmueble entra en contacto con la agencia inmobiliaria que publicita su venta para visitar el inmueble. Cuando finaliza la visita el agente le suele ofrecer que firme una hoja o parte de visita. Es frecuente que ese parte de visita establezca la obligación de satisfacer determinados honorarios en el caso de que finalmente se adquiera la vivienda, incluso una cláusula penal consistente en una indemnización para el supuesto que se llegará adquirir el inmueble sin la intermediación de la agencia.

La hoja de encargo inmobiliaria, es un documento pactado entre la agencia o el agente inmobiliario, de un lado, y el propietario o propietarios del inmueble, de otro. En él se desarrollan las condiciones en las que se ofrecerá la finca en el mercado, así como los derechos y obligaciones de ambas partes con respecto al encargo de oferta de compraventa. Este documento debe ir firmado por ambas partes y en él se fijan extremos tan importantes como la cuantía que cobrará la agencia, la forma de pago, la duración del encargo o el precio de oferta. Existen dos tipos de notas de encargo:

Nota de encargo en exclusiva: Este modelo se utiliza cuando el agente o agencia oferta el inmueble en exclusiva, de forma que el vendedor no puede ofertar el inmueble a través de otras empresas o profesionales.

Nota de encargo sin exclusiva o mandato simple: En este caso, el propietario podrá ofertar su inmueble a través de otros agentes o de forma personal.

La jurisprudencia sostiene que el comprador no queda obligado a pagar a la agencia inmobiliaria los honorarios establecidos en la hoja de visita, firmada habitualmente de forma apresurada sin tener un conocimiento cabal y meditado de sus consecuencias. La hoja de visita únicamente sirve para dejar constancia de la visita del interesado al inmueble, por lo que, de su firma no puede desprenderse un consentimiento libre e informado a un contrato de gestión de compra que suponga un compromiso de pago de honorarios. No obstante. si en el parte de visita hay una redacción clara, completa, veraz, comprensible y accesible, se le entregó a cliente una copia y se le advirtió expresamente de las consecuencias de su incumplimiento esta nota de encargo tiene efectos jurídicos para el futuro comprador si luego pretende desconocerla.

4-. Derechos de las personas demandantes de viviendas.

Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda en su artículo 30  que son derechos de las personas demandantes, adquirentes o arrendatarias de vivienda, o en cualquier otro régimen jurídico de tenencia y disfrute además de los reconocidos en la legislación de defensa de los consumidores, el derecho de recibir información, incluida la suministrada por medios publicitarios, en formato accesible para personas con discapacidad o dificultades de comprensión, que sea completa, objetiva, veraz, clara, comprensible y accesible, sobre las características de las viviendas, sus servicios e instalaciones y las condiciones jurídicas y económicas de su adquisición, arrendamiento, cesión o uso.

5-. Obligaciones de los agentes que presten servicios inmobiliarios

El mismo artículo 30 en su párrafo segundo dispone que todos los agentes que presten servicios inmobiliarios como promotores, personas propietarias y otras titulares de derechos reales, agentes inmobiliarios y administradores de fincas, deben cumplir en su actividad el deber de información completa, objetiva, veraz, clara, comprensible y accesible conforme lo previsto en esta ley, así como en la legislación de defensa de consumidores y usuarios cuando se trate de relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, quedando sujeta la publicidad que realicen a la legislación general que la regula, con prohibición, en particular, de cualesquiera actos publicitarios con información insuficiente, deficiente o engañosa.

Se entiende por información o publicidad toda forma de comunicación dirigida a demandantes de vivienda, usuarios o al público en general con el fin de promover de forma directa o indirecta la transmisión, el arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de viviendas. Se entiende incompleta, insuficiente o deficiente la información que omita datos esenciales o los contenga en términos capaces de inducir a error a los destinatarios o producir repercusiones económicas o jurídicas que no resulten admisibles, por perturbar el pacífico disfrute de la vivienda en las habituales condiciones de uso.

Y en artículo 31 de la ley se regula la información mínima en las operaciones de compra y arrendamiento de vivienda. El precepto dispone que sin perjuicio de los principios y requerimientos contenidos en la normativa autonómica de aplicación y con carácter mínimo, la persona interesada en la compra o arrendamiento de una vivienda que se encuentre en oferta podrá requerir, antes de la formalización de la operación y de la entrega de cualquier cantidad a cuenta, la siguiente información, en formato accesible y en soporte duradero, acerca de las condiciones de la operación y de las características de la referida vivienda y del edificio en el que se encuentra:

a) Identificación del vendedor o arrendador y, en su caso, de la persona física o jurídica que intervenga, en el marco de una actividad profesional o empresarial, para la intermediación en la operación.

b) Condiciones económicas de la operación: precio total y conceptos en éste incluidos, así como las condiciones de financiación o pago que, en su caso, pudieran establecerse.

c) Características esenciales de la vivienda y del edificio, entre ellas:

1.º Certificado o cédula de habitabilidad.

2.º Acreditación de la superficie útil y construida de la vivienda, diferenciando en caso de división horizontal la superficie privativa de las comunes, y sin que pueda en ningún caso computarse a estos efectos las superficies de la vivienda con altura inferior a la exigida en la normativa reguladora.

3.º Antigüedad del edificio y, en su caso, de las principales reformas o actuaciones realizadas sobre el mismo.

4.º Servicios e instalaciones de que dispone la vivienda, tanto individuales como comunes.

5.º Certificado de eficiencia energética de la vivienda.

6.º Condiciones de accesibilidad de la vivienda y del edificio.

7.º Estado de ocupación o disponibilidad de la vivienda.

d) Información jurídica del inmueble: la identificación registral de la finca, con la referencia de las cargas, gravámenes y afecciones de cualquier naturaleza, y la cuota de participación fijada en el título de propiedad.

e) En el caso de tratarse de vivienda protegida, indicación expresa de tal circunstancia y de la sujeción al régimen legal de protección que le sea aplicable.

f) En caso de edificios que cuenten oficialmente con protección arquitectónica por ser parte de un entorno declarado o en razón de su particular valor arquitectónico o histórico, se aportará información sobre el grado de protección y las condiciones y limitaciones para las intervenciones de reforma o rehabilitación.

g) Cualquier otra información que pueda ser relevante para la persona interesada en la compra o arrendamiento de la vivienda, incluyendo los aspectos de carácter territorial, urbanístico, físico-técnico, de protección patrimonial, o administrativo relacionados con la misma.

 En los mismos términos, la persona interesada en la compra o arrendamiento de una vivienda podrá requerir información acerca de la detección de amianto u otras sustancias peligrosas o nocivas para la salud.

FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR

 El testador puede encomendar a un tercero, que no sea uno de sus herederos, la simple facultad de hacer la partición de su herencia. Y esta partición practicada por contador-partidor no precisa que sea consentida por los herederos. Si en la herencia hay bienes gananciales la partición deberá ser practicada con el concurso del cónyuge viudo, pero si los dos cónyuges han fallecido el contador también podrá practicar la partición por sí sólo y sin consentimiento de los herederos.

 Lo deseable es que los herederos de mutuo acuerdo formalicen la partición, pero no siempre se puede conseguir la unanimidad. También cabe que la partición la puede hacer el propio testador, aunque tiene el inconveniente que los valores que se tengan en cuenta en el momento en que se haga estén desfasados o queden bienes sobrevenidos sin repartir.  Por último, es posible que los herederos acudan a una partición judicial o si reúnen un cincuenta por ciento del haber hereditario a un contador-partidor dativo con las dificultades y costes que ellos conlleva, incluso pueden solicitar una partición arbitral si no hay legitimarios. Por eso lo más práctico es que el testador designe a una persona de su confianza como contador partidor, para que en el caso que los herederos no se pongan de acuerdo, pueda formalizar la partición sin tener que esperar el consentimiento de todos.

 Ante la ausencia de regulación de la figura del contador partidor, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carácter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea, esto es: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo. Se puede nombrar varios con carácter conjunto o sucesivo para el supuesto que no pueda el primeramente nombrado.

 El contador-partidor tendrá las facultades que le haya atribuido el testador, sin perjuicio de las normas imperativas, y, en su defecto, las de contar y partir el caudal, esto es, realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes hereditarios.

 Habrá que distinguir por tanto entre:

              - Actos particionales, para los que está facultado.

              - Actos dispositivos, para los requiere autorización de los herederos.

Así, están facultados, por sí solo,  para:

 1.- Interpretar el testamento, como facultad de carácter instrumental, e incluso corregirlo cuando se trate de evidentes errores cometidos por el causante. En cambio, no puede entrar en valorar la justicia de una desheredación.

 2.- Liquidación de la sociedad de gananciales. La jurisprudencia y la práctica notarial, entienden que el contador puede liquidar la sociedad de gananciales con el solo concurso del cónyuge, sin intervención de los herederos del fallecido, solución expresamente acogida en la Compilación Navarra.

  3.- Fijación de deudas, cargas y gastos de la herencia y reducción de legados.

  4.- Determinación de donaciones colacionables.  

 5.- Fijación de legítimas, sin perjuicio del derecho de impugnación que  asiste a los legitimarios perjudicados

 6.- Adjudicaciones relativas al pago de deudas.

 7.- Entrega de legados.

 8.- La división del haber repartible y las adjudicaciones de bienes a los coherederos en pago de sus cuotas.  Mediante la división se fija la cuota o el haber de cada uno de los herederos, teniendo en cuenta su número, clase y posición jurídica.  La formación de lotes es la división del haber partible, consistente en formar grupos de bienes o derechos que después se adjudicarán a quien corresponda

La adjudicación es la aplicación de los bienes hereditarios determinados al pago de la cuota de cada causahabiente. Ello tiene lugar, bien mediante la adjudicación directa de los bienes, bien mediante la atribución de lotes o hijuelas previamente formadas.

 El contador partidor debe ajustar la partición a lo dispuesto en el testamento, haciendo lotes equivalentes en valor a los derechos reconocidos y respetando siempre los derechos de los legitimarios. No hay ningún inconveniente en hacer la adjudicación por cuotas indivisas en proporción a los derechos reconocidos a cada uno de los herederos.

 La partición hecha por el contador partidor no requiere consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sin perjuicio de que los interesados puedan impugnar la partición. En principio los herederos y legitimarios deberán pasar por ella mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto en el testamento.

 Dispone el artículo 1061 que, “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”. (Principio de igualdad cualitativa)

     - Conforme al artículo 1062, “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.  (excepción al principio anterior)

  Se discute si el contador se excede de sus facultades, y por tanto sería necesario el consentimiento de todos los herederos, si adjudica la única finca del caudal relicto a un sólo de los herederos con obligación de compensar a los restantes el exceso en metálico. El contador partidor está vinculado a la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el artículo 1061 Cc, de manera que cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma naturaleza, calidad o especie que los demás; cuando el contador partidor no cumpla, en lo que sea posible, el art. 1061, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no está facultado ni legitimado. Sin embargo, este principio presenta excepciones, por ejemplo, aquellos supuestos en que la composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la práctica el principio de igualdad cualitativa. En este sentido hay que traer a colación el art. 1062 CC en virtud del cual “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”, del que resulta por tanto que la igualdad a que se refiere el art. 1061 CC es un igualdad relativa y no absoluta. Los demás interesados podrán impugnar la partición, pero, mientras tanto, ha de ser admitida, salvo que contravenga con claridad las legítimas o lo dispuesto por el testador.

 Se puede considerar que la adjudicación del art. 1062 es acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si hay metálico suficiente en la herencia puede adjudicarse el bien entero al heredero mejorado y pagar a los demás su legítima con el metálico de la herencia. Sin embargo, cuando no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago sería a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria, supuesto que no es el contemplado en el artículo 1.062. Dicho supuesto entra ya dentro del ámbito del artículo 404 de división de un bien concreto, que exige unanimidad de los comuneros.                

  9.- Las rectificaciones en la partición. El contador puede realizarlas si varían los sujetos o los bienes, pero siempre del plazo que le haya sido fijado.

 10.- Valoración de los bienes de la herencia. El avalúo es la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas no dinerarias que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición. Esta valoración la puede hacer el contador partidor, aunque lo aconsejable en que se apoye en una tasación pericial. Se ha planteado la cuestión de determinar el momento al que debe referirse la valoración: si ha de ser al fallecimiento del causante o, el momento en que se haga la partición. La doctrina mayoritaria entiende que ha de atenderse al momento en que se haga la partición. Además, se ha de advertir que es deseable que el valor consignado sea el de mercado  y en todo caso, han de respetarse las normas fiscales sobre valoración a los efectos del Impuesto de Sucesiones.

 11.- La liquidación consiste en deducir del activo bruto de la herencia el pasivo, quedando así el activo neto o saldo activo. Es la operación aritmética mediante la cual, a partir del importe de los bienes inventariados y, previa la declaración de las bajas que de aquél deban hacerse, y el aumento del importe de los bienes colacionables, cuando los hubiere se fija el haber del difunto causante de una sucesión, divisible entre los partícipes de ella.

 12.- -. La colación es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlos en la partición y a los efectos de calcular la legítima. El fundamento de la colación se haya en la presunta voluntad del causante (presunción iuris tantum). La presunción consiste en entender que es voluntad del causante que lo donado fue a cuenta de la cuota hereditaria del donatario. La colación es una vicisitud de la partición entre herederos forzosos. Por tanto, no comprende a los descendientes de ulterior grado del causante de la herencia.El contador partidor no puede verificar adjudicaciones en pago, pues se trata de actos de enajenación que implican la transmisión de la propiedad, ni respecto de los coherederos ni de un extraño.

 13.- También se puede considerar como funciones instrumentales para poder hacer la partición la formalización de modificaciones hipotecarias como serían la agregación, agrupación, segregaciçon y división de finca que sean presupuesto indispensable para poder practicar la partición.

 Plazo: El Tribunal Supremo aplica analógicamente a los contadores-partidores el plazo establecido para los albaceas en los art. 904 a 906 Cc, con el fin de que estos no puedan diferir indefinidamente la partición de la herencia; según su Sentencia de 18 septiembre 2006, la partición efectuada por comisario o contador-partidor fuera de plazo es nula.

 Forma: La partición por el contador, en principio, no está sujeta a forma alguna, pero, si desea acceder al Registro de la Propiedad, deberá constar escritura de partición o escritura o acta de protocolización de las operaciones particionales, de acuerdo con el art. 80.1 del Reglamento Hipotecario.

 Existiendo algún heredero sujeto a patria potestad, tutela o curatela. No es necesaria aprobación judicial, tal y como reconoce la mayoría de la Doctrina, el TS y la DGRN con base en el art. 1057.3 establece que “lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

La falta de citación no hace nula la partición, sino anulable, quedando subsanada con la confirmación posterior de los interesados o sus representantes. Por supuesto que, si existiera entre ambos un conflicto de intereses, se nombrará defensor judicial, que, sin embargo, no será necesario si debe realizar la partición de una herencia a la que están llamados un incapacitado y su tutor, que resulta adjudicatario de un lote de bienes, toda vez que el contador partidor ejercita facultades que le corresponden por derecho propio, no como representante de cualquiera de los interesados en la partición.

 Efectos. La partición de la herencia hecha por el contador-partidor, es plenamente válida y eficaz, como si la hubiese hecho el mismo testador. En este sentido, la Res. de 24 marzo 2001 considera que la partición es válida e inscribible sin necesidad de contar con el consentimiento de los herederos o legitimarios, y que sólo un Juez puede declarar la disconformidad de la interpretación del testamento hecha por el contador con lo querido por el testamento, siendo materia excluida de la calificación registral. Aclaran, no obstante, las Res. de 19 septiembre 2002, 13 octubre 2005 y 20 julio 2007 que, si bien la partición es realizada por el contador partidor es inscribible, aunque no se acredite la aceptación de la herencia por los herederos, en tanto no conste dicha aceptación expresa o tácita, la inscripción se practicará sujeta a la condición suspensiva de la aceptación. Esta aceptación puede hacerse de manera expresa o de forma tácita formalizando cualquier acto de disposición sobre los derechos adjudicados ( Res. de 20 de julio de 2007 , Res. 19 de septiembre de 2002 y 13 de octubre de 2005). La inscripción tiene por tanto un cierto carácter provisional en tanto que no conste la aceptación del heredero o legatario a su respectivo llamamiento, es decir no es necesario el consentimiento de todos y cada uno los herederos a la partición hecha por el contador, ya que ésta es válida e inscribible sin perjuicio de su posible impugnación.

  Se ha discutido si había conflicto de intereses en una escritura de partición de herencia otorgada por el albacea contador partidor con intervención de la viuda, que también representaba a una hija menor de edad.La DGRN considera que no hay conflicto de intereses porque la partición es un acto unilateral del contador partidor, de modo que no puede considerarse que la intervención de la madre en la partición haya sido dispositiva o decisoria, caso en el que sí habría habido conflicto de intereses.

La única formalidad que el Código Civil exige para los casos de menores sujetos a patria potestad o personas sujetas a tutela o curatela es que el contador partidor debe en tales casos inventariar los bienes de la herencia con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas (art. 1057 párrafo 3).

 El contador partidor no puede realizar actos que exceden de lo particional como sería realizar la conmutación del usufructo del cónyuge viudo, ni prescindir de su intervención en la liquidación de la sociedad de gananciales. Tampoco puede realizar hijuelas para pago de deudas.

 En este sentido la Resolución de 12 de julio de 2021 (BOE 29 de julio de 2021 en relación con las facultades del contador-partidor señala que éste se extralimita en los siguientes supuestos:

1º) La transformación del usufructo del cónyuge viudo en una atribución en pleno dominio de un porcentaje del inmueble, excede de las facultades del contador-partidor sin el consentimiento de todos los herederos.

2º) La adjudicación al cónyuge viudo, a calidad de compensar a los herederos, que también son legitimarios, con un derecho de crédito, excede de las facultades del contador partidor, además de atentar contra el principio básico de intangibilidad de la legítima.

3º) La adjudicación al cónyuge viudo de parte del inmueble en pago de una deuda ganancial, implica un acto dispositivo, también vedado al contador partidor, como la realización, en general, de actos dispositivos que exceden de las meras facultades de contar y partir, exigiendo en consecuencia la conformidad de los herederos. Y cabe reiterar, se señala, el criterio de la más autorizada doctrina al entender que el contador-partidor carece de facultades tanto para disponer de los bienes hereditarios como para la administración de la herencia; y sin olvidar que el pago de cualquier obligación de dar requiere facultades dispositivas sobre lo entregado y capacidad para enajenarlo (cfr. art. 1160 CC) careciendo el contador-partidor de ambas.

LA ADQUISICIÓN Y ENTREGA DE LEGADOS, SU ACEPTACIÓN POR EL LEGATARIO Y SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

En cuanto al momento de la adquisición del legado hecho en testamento hay que distinguir si el legado es puro y simple o sujeto a término o condición.

a)      Si el legado es puro y simple, el legatario adquiere el derecho desde la muerte del testador y lo transmite a sus herederos.

b)      Si es a término, rige la solución anterior pero no es exigible hasta que el término venza

c)      Si está sujeto a condición suspensiva, tanto la adquisición del derecho como su exigibilidad están subordinadas al cumplimiento de la condición. No hay transmisión a los herederos durante la pendencia.

 El legatario adquiere el derecho al legado sin necesidad de aceptación, es decir, automáticamente, por obra de la ley (art. 881 del C.c.), pero no se excluye la facultad de repudiarlo mientras no haya mediado efectiva aceptación. El sistema de adquisición de los legados es, en nuestro derecho común, distinto al de la adquisición de la herencia, pues mientras el heredero no es verdaderamente tal hasta que acepta, el legatario adquiere su derecho desde la muerte del testador, sin perjuicio de la posibilidad repudiarlo.

 Según el artículo 885 Código Civil, el legatario no podrá ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea cuando este se halle facultado para darla.

El fallecimiento del causante transfiere a los herederos sin interrupción la posesión de los bienes hereditarios (artículo 440 Código Civil) y es esta posesión la que debe entregar el heredero al legatario, pues la propiedad del bien, en el legado de cosa propia y determinada se entiende transferida al legatario sin interrupción y desde la muerte del causante, corriendo desde ese instante la cosa legada a riesgo y beneficio del legatario.

 Aunque el art. 885 habla de "entrega", en realidad se está refiriendo a la "mera puesta en posesión". La posesión que debe entregarse al legatario es la misma de la que disfrutaba el causante. Así, si el causante tenía una posesión mediata, pues, por ejemplo, el bien estaba arrendado a un tercero, es esta posesión mediata la que debe entregarse al legatario. Si el causante había sido despojado de la cosa, el heredero no está obligado a recuperar la posesión para entregarla al legatario, cumpliendo que cederle las acciones de protección de la posesión.

 La entrega debe ser efectuada por todos los herederos. Cuando exista una pluralidad de herederos la entrega deberá efectuarse por todos ellos. Habiendo legitimarios los legados solo podrán entregarse previa liquidación de la herencia, pues es el único modo de averiguar si hay que reducir esos legados por inoficiosos, salvo conformidad de todos los legitimarios.

  En cuanto a los albaceas, claramente deben estar facultados expresamente por el testador para realizar la entrega del legado con la excepción de los legados en metálico, respecto de los que tiene la facultad de entregarlos, aunque con el conocimiento y beneplácito de los herederos.

 El contador partidor puede efectuar la entrega de legados bien con el consentimiento de los legitimarios o bien en el marco de la partición para evitar perjudicar a los derechos legitimarios

 El que no existan legitimarios no implica que el legatario pueda tomar por sí mismo la posesión del bien legado, a menos que haya sido autorizado para ello por el testador. Pero si existen, herederos forzosos, será necesario su consentimiento para que el contador partidor realice la entrega de legados antes de efectuar la partición, liquidación y adjudicación hereditaria.

 El testador puede facultar al legatario a tomar posesión por sí mismo del bien legado. Así resulta del artículo 81.a Reglamento Hipotecario. Sin embargo, si existen herederos forzosos, será necesario su consentimiento para la toma de posesión, sin que surta efecto la disposición en contra del testador

 Ahora bien, a los efectos de la inscripción en el RP es necesario la aceptación del legatario. Aunque si se trata de asignación realizada por el contador (art. 81-b RH)  podrá inscribirse el legado como sujeto a condición suspensiva  es decir, con la advertencia de no haberse acreditado y estar pendiente de la aceptación.

 No es necesaria la entrega de los legados en los siguientes casos:

a)      Cuando el testador ha autorizado al legatario a tomar por sí mismo la cosa legada y siempre que no haya legitimarios.

b)      Cuando toda la herencia esté distribuida en legados y no hay contador ni albacea autorizado para la entrega pues no hay aquí sucesor a título universal.

c)      Cuando el legatario ya se halle en posesión del objeto legado.

d)      Cuando el heredero sea a la vez legatario (prelegado)

e)      Cuando el legado lo es en pago de legítima, puesto que la legítima no altera el régimen de los legados.

f)        Cuando el legado es de usufructo universal.

g)      Cuando por no haber herederos ni albaceas ni poseer nadie los bienes el legatario pide la posesión judicial del legado.

 El llamado a la herencia como heredero y legatario puede aceptar la herencia y repudiar el legado, o repudiar la herencia y aceptar el legado (art. 890, 2 C.c.) Si el llamado a la herencia es a la vez legatario (prelegado), y renuncia al legado, pero acepta la herencia, el efecto será que el legado se refunda en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer (artículo 888 C.c.).Si el legatario sobreviviese al testador, pero falleciese sin aceptar o repudiar el legado, transmitirá a sus herederos tal derecho (art. 889,2 C.c.).

 A diferencia del heredero el legatario puede aceptar o repudiar parcialmente el legado (art. 890 del C.c.) También se aplica esta posibilidad de aceptación parcial al caso de pluralidad de legados a favor de una misma persona. Igualmente, el usufructuario universal en tanto tiene la condición de legatario podrá, renunciar parcialmente a su usufructo. También podrá renunciar parcialmente a su legado un legatario de parte alícuota.

 Según el artículo 81 del reglamento Hipotecario la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de:

 a) Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada. Existiendo legitimarios es necesario o formalizar la previa partición íntegra de la herencia  o contar con su consentimiento a su entrega.

 b) Escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados.

 c) Escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos.

 d) Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega.

 Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los que no sean de inmuebles determinados se inscribirán mediante escritura de liquidación y adjudicación otorgada por el contador-partidor o albacea facultado para la entrega o, en su defecto por todos los legatarios.

 Para un estudio más minucioso puede consultarse el magnífico artículo de Francisco Mariño Pardo:

https://www.iurisprudente.com/2016/11/la-adquisicion-y-entrega-de-los-legados.html

La interpretación del testamento en los casos que puede haber dudas sobre la voluntad real del testador.

 

La voluntad del testador que es relevante es la que realmente quiso cuando otorgó el testamento sin tener en cuenta lo que hubiese querido cuando murió.

Los criterios de interpretación se establecen en el art. 675, 1 del C.c. que dispone:

”Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”.

El TS destaca la preeminencia de la voluntad del testador, debiendo emplearse para su averiguación no sólo el elemento gramatical, sino también el lógico, sistemático y teleológico como medios de un proceso unitario, sin jerarquía entre ellos. Si las palabras son claras y no presentan ninguna ambigüedad se debe dar preferencia a la interpretación literal. En cambio, si las palabras empleadas no son lo suficientemente claras deben aplicarse los demás criterios de forma conjunta. Por tanto, en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto.

La Resolución DGRN de 22 de junio de 2015 rechaza que en la interpretación gramatical de las palabras del testador deba seguirse un criterio restrictivo, sino teleológico (concluyendo que el fiduciario con facultades para enajenar los bienes y sin deber de conservación podría hipotecarlos). Y según la Resolución DGSJFP de 2 de febrero de 2023: “las palabras que se emplean en la redacción de un testamento autorizado por notario tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento” (concluyendo que la previsión de representación del heredero por sus descendientes debía interpretarse conforme a las reglas de la representación legal).

 La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley (SSTS de 14 de mayo de 1996 , 30 enero 1997 , 21 de enero de 2003 , 18 de julio de 2005 , entre muchas otras)

En cuanto a quién puede realizar la interpretación de las disposiciones testamentarias la  Resolución de 30 de abril de 2014 de la DGRN, reiterada por muchas otras, que, en principio, la interpretación del testamento corresponde a los herederos, o en su caso al albacea o en su defecto a la autoridad judicial y que a falta de datos concluyentes que resulten del testamento, debe prevalecer la interpretación literal de sus cláusulas.

En lo que se refiere a la interpretación hecha por los herederos, este Centro Directivo en Resolución de 19 de mayo de 2005 ha afirmado que ante una posible duda, esta ha de decidirse a favor del que se halle obligado a ejecutar la disposición –los herederos en este caso–, dado que el obligado debe entenderse obligado a lo menos. Del mismo modo, y por razón del criterio antes expuesto, en caso de existir duda sobre lo legado, la interpretación ha de hacerse a favor del que debe cumplir dicho legado. Son los herederos, cuando lo son “in locus et in ius”, quienes han de realizar en primer término esa labor interpretativa». Como expresa la citada Resolución de 15 de junio de 2022, según este Centro Directivo, «serán todos los llamados a una sucesión –y no solo algunos de ellos– los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador, y, a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia. Según doctrina reiterada de ese Centro Directivo, es posible que todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente determinados y conocidos, acepten una concreta interpretación del testamento.

En algunos casos, matizados y perfilados asimismo jurisprudencialmente, podrá también el albacea, máxime si en él, además confluye la condición de contador-partidor, interpretar la voluntad del testador. Y, por fin, a falta de interpretación extrajudicial, corresponde a los tribunales de Justicia decidir la posibilidad de cumplimiento de la voluntad del testador y su alcance interpretativo, siendo pacífico que la interpretación de las cláusulas testamentarias es facultad que corresponde al tribunal de Instancia». Y también añade que la Resolución de 23 de octubre de 2020 «pone de relieve que, tratándose de una cuestión de interpretación, “la privación del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso, provoque su pérdida de eficacia ya sea total o parcial; y ello porque el principio de salvaguarda judicial de los derechos (artículo 24 de la Constitución) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (artículo 658 del Código Civil), hace necesario que sea una declaración judicial la que prive de eficacia al testamento, y no sea uno de los interesados en la herencia quien lo decida”».

Debe admitirse la interpretación del albacea contador-partidor como persona encargada de la ejecución de la disposición testamentaria, si bien en caso de interpretación contradictoria por los herederos  debe prevalecer la interpretación de estos, y a falta de acuerdo entre ellos decidirán los tribunales de justicia.

En este sentido la Resolución de la DG 15 de noviembre de 2022 y la Resolución de 30 de abril de 2014 reiterada por muchas otras que, en principio, la interpretación del testamento corresponde a los herederos, o en su caso al albacea o en su defecto a la autoridad judicial y que, a falta de datos concluyentes que resulten del testamento, debe prevalecer la interpretación literal de sus cláusulas. Así, la interpretación del testamento en caso de colisión será decisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador-partidor o cualquier figura designada por el testador para ello, corresponde, en particular, a los tribunales de instancia y no al Tribunal Supremo, si bien, excepcionalmente, cabe que ese Alto Tribunal revise la interpretación realizada.

La interpretación restrictiva de los legados:

La jurisprudencia y la doctrina tienden a interpretar restrictivamente legados que usan la palabra “saldos” o “depósitos”: normalmente se entiende que se refiere al dinero líquido en la cuenta y no a participaciones en fondos, carteras de valores, etc., salvo que el testador lo exprese claramente.  

El legado es un acto de disposición testamentaria por el que el testador deja bienes o singulares a una o varias personas. es un acto de disposición sobre bienes concretos y debe ser interpretado restrictivamente, frente a la institución de heredero que abarca la generalidad. El contenido de los legados ha de ser siempre objeto de interpretación, y por lo tanto, aunque para interpretar el testamento deba primar el criterio de la voluntad del testador, la delimitación del legado debe de ser restrictiva.

 En este sentido de ningún modo se puede aceptar que los depósitos dinero en el banco incluyan los fondos de inversión, por más que puedan ser realizados. Legar los derechos sobre las cuentas bancarias significa legar el dinero depositado en ellas, pero no incluye las acciones ni las participaciones en fondos de inversión, porque en este caso lo que se legaría son títulos. La interpretación de la frase “los derechos sobre cualquier cuenta bancaria” ha de entenderse en el sentido literal de sus palabras, o sea, al dinero depositado en cualquier entidad financiera, es obvio que se refiere a cualquier suma de dinero existente al fallecimiento de la causante.

El valor de las participaciones del fondo de inversión es lo suficientemente relevante como para destacarlo en el legado, si es que existía intención de transmitirlas mediante legado. Si el legado tiene como objeto “los derechos sobre cualquier cuenta bancaria” que el causante deje al morir, se entiende que incluye el dinero depositado a la vista o a plazo en entidades financieras. Desde el punto de vista literal, que es como debe interpretarse en principio la disposición testamentaria, no parece que unas participaciones del fondo de inversión, sean dinero depositado en una entidad bancaria. 

En cuanto al notario, ex art. 147 RN, le corresponde una interpretación previa o cautelar, ya que le corresponde redactar los testamentos “interpretando la voluntad de los testadores”.

También posible la interpretación por el árbitro: el art. 10 de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, admite el arbitraje instituido por disposición testamentaria, para solucionar las controversias entre herederos no forzosos y legatarios por cuestiones relativas a la administración o distribución de la herencia.

Además del artículo 675 hay otros preceptos que se refieren a la interpretación del testamento.

a.- El art. 668.2 C.c. dispone. “En la duda, aunque el testador no haya usado materialmente la palabra heredero, si su voluntad está clara acerca de este concepto, valdrá la disposición como hecha a título universal o de herencia”.

b.- El art. 747 del C.c. establece. “Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia.

c.- El art. 749  del c.c.  dice: “Las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio del testador en la época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su voluntad.

La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.

Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado.”

d.- El artículo 751 C.c. dispone “La disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado”.

e.- El art. 765 del C.c. establece: “Los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales”.

f.- El artículo 768 del C.c. dice: “El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario”.

g.- El art. 769 del C.c. establece: “Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: «Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.», los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador”.

h.- El art. 770 dispone: “Si el testador instituye a sus hermanos y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado”.

i-. El art. 771 dice: “Cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultáneamente y no sucesivamente”.

La doctrina también ha considerado aplicable al testamento algunas normas de interpretación de los contratos como son las de carácter subjetivo que apuntalan la prevalencia de la voluntad del testador.

El art. 1281 dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al tenor literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

El art. 1282 establece que para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

El art. 1284 dice que si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.

El art. 1285 dispone que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

DIEZ PICAZO señala que el art. 1289 puede ser de especial aplicación a los legados, en los que su carácter de atribución patrimonial a título gratuito debe conducir a una interpretación en favor de la menor transmisión de derechos e intereses.

También se ha planteado la cuestión de la admisibilidad de los medios de pruebas extrínsecos que están fuera del testamento. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia más reciente es favorable a su admisión si bien exigiendo que el sentido averiguado por el medio de prueba extrínseco tenga una expresión cuando menos incompleta en el testamento. Respecto de los medios extrínsecos de prueba, se han citado como ejemplos de su admisión legal artículos como el 750 o 773 del Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 admite el valor como medio interpretativo de la voluntad del causante las disposiciones efectuadas por él en un testamento previo derogado.

El «Erbschein» alemán debe considerarse título suficiente para acreditar la condición de heredero sin que sea necesario ningún otro documento adicional para la inscripción de una herencia como seria el certificado de ultimas voluntades alemán.

 

Resolución de la DG de 23 de julio de 2025: Se discute la inscripción de una sucesión internacional que, por razón de la fecha del fallecimiento del causante, se rige por el Reglamento (UE) n.º 650/2012 y está sujeta, a causa de la residencia habitual del causante –que no es discutida– al Derecho alemán. Según certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad español, se carece de testamento. No se acompaña certificado equivalente alemán por lo que se discute el valor del «Erbschein» como título bastante para probar los elementos de la sucesión.

El registrador fundamenta su negativa a la inscripción con base en dos motivos: el primero, que si bien se dispone del título formal declarativo de la condición de heredero, no se da información del título material y, el segundo, la ausencia de certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (u oficina equivalente) de Alemania, país de residencia del causante.

Se recurre la calificación alegándose, en síntesis, que la declaración de herederos alemana incorporada es título material suficiente para la inscripción y que dicho documento, fruto de un expediente judicial, requiere un proceso en el que la autoridad competente ya habrá valorado todos los documentos pertinentes a fin de emitir tal certificado, entre los que cabe incluir la consulta al Registro Central de Testamentos de la Cámara Federal de Notarios alemán, operativo desde el día 1 de enero de 2012.

En el supuesto objeto del presente recurso se ha aportado al notario autorizante el certificado sucesorio alemán («Erbschein»). Respecto de dicho documento, exclusivamente nacional y distinto del certificado sucesorio europeo, existe una laguna legal en el Reglamento, que no regula los certificados nacionales.

El «Erbschein» no es un certificado sucesorio europeo y, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede ser considerado un acto de Tribunal en el sentido del artículo 3 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, De lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que, con los documentos aportados, y las pruebas practicadas, la autoridad judicial (alemana) competente ha resuelto declarar quienes son los herederos del causante (en el supuesto objeto de la presente, la hija, doña M. C. T.); por lo tanto, no cabe exigir el certificado del Registro de Testamentos de Alemania.. Lo contrario supondría poner en duda la actuación llevada a cabo por la autoridad judicial alemana, de la que hay que presumir que se ajusta a la ley alemana. Exigir tal documento supondría la duplicidad de trámite y documental, e iría en contra del principio de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional.

En igual sentido se pronunció la Resolución de este Centro Directivo de 25 de agosto de 2021, en la que, en una escritura de aceptación de herencia, otorgada por ciudadano alemán, se aportó junto con el certificado de defunción y de últimas voluntades, el pacto sucesorio alemán que regía la sucesión, rechazando la necesidad de aportar también el certificado del mismo Registro en Alemania.

En suma, desde la entrada en aplicación del Reglamento, lo determinante a la hora de pedir o no el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad distinto del español no viene condicionado por el lugar de residencia, por lo que la exigencia puesta de manifiesto en la nota no puede sostenerse. En ese sentido, por ejemplo, en la Resolución de 20 de octubre de 2023 (supuesto en el que la causante tenía nacionalidad alemana y residía en dicho país), se desestimó la exigencia del Registrador de aportar el certificado del Registro de Alemania.

Por consiguiente, si en lugar del «Erbschein» se hubiera aportado el certificado sucesorio europeo para acreditar la condición de heredera de la otorgante, tampoco se hubiera exigido que éste fuera acompañado del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad alemán, ni de ningún otro documento distinto del certificado de defunción, con los requisitos formales suficientes, y la consulta al Registro General de Actos de Última Voluntad español.

Exigir el certificado del Registro de actos de última voluntad de otro país, cuando se dispone de documento expedido por autoridad pública del mismo Estado, donde hace constar expresamente la identidad de los herederos, entorpecería el tráfico jurídico y supondría fiscalizar la actuación de la autoridad europea que ha emitido el correspondiente documento donde se recoge el llamado a suceder.

No se olvide que los efectos que la Ley alemana atribuye al «Erbschein», de acuerdo con su Código Civil (BGB), son los siguientes: se presume que la persona nombrada como heredera en el certificado de herencia –«Erbschein»– tiene el derecho de sucesión que se indica en el mismo y no está limitado por nada que no conste en dicho certificado (artículo 2365), el que adquiere de buena fe de la persona que aparece en el certificado queda protegido salvo que conozca la incorrección del certificado o que el Tribunal de Sucesiones haya exigido su devolución por ser incorrecto (artículo 2366) y se protege también al que realiza un acto de cumplimiento a la persona que aparece nombrada como heredera en el certificado de herencia, liberándolo de su obligación (artículo 2367).

Estos efectos, unidos al procedimiento de expedición del «Erbschein» –de carácter judicial– hacen que en aplicación del principio de equivalencia y de cooperación internacional que predica la ley, incluso cuando se trata de países donde no opera la reciprocidad (artículo 3 de la Ley de cooperación jurídica internacional, que directamente recoge el principio general favorable de cooperación), hacen que en este caso el «Erbschein» alemán deba considerarse título suficiente para acreditar la condición de heredera sin que sea necesario ningún otro documento adicional. Del derecho material alemán acreditado resulta que el certificado sucesorio es un documento público de origen judicial de cuyo contenido resulta la cualidad para suceder así como la adecuación del título sucesorio al derecho material alemán por lo que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y artículo 38 de su Reglamento es título inscribible con arreglo a nuestra legislación sin necesidad de aportar el título en que se funda.

https://www.boe.es/boe/dias/2025/10/15/pdfs/BOE-A-2025-20669.pdf

Es posible la inscripción de bienes en favor de los ejecutores testamentarios ingleses como titularidad fiduciaria siempre que se cumpla con el principio de especialidad

Resolución de la DG de 31 de julio de 2025: Mediante la escritura  autorizada por un notario de Inglaterra, determinados bienes sitos en España se adjudican en administración a quienes un ciudadano británico que vivió y falleció en Inglaterra ha designado albaceas y fiduciarios de su herencia («executors») según testamento otorgado conforme a la ley británica. El registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, «dicha inscripción, a favor de los albaceas, está expresamente excluida en el Derecho español, –que rige y regula el acceso a sus registros públicos (vgr. artículo 10 del Código Civil)

Para resolver la cuestión planteada es esencial entender la figura del «executor». El Derecho sucesorio británico, además de estar fundado en el principio de libertad de testar, se caracteriza porque es un administrador o ejecutor que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento (que en muchos casos es privado), y confirma su nombramiento -como ocurre en el presente caso- y, de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo. Los ejecutores testamentarios y los administradores de la herencia conforme al Derecho inglés cuentan, como fiduciarios, con muy amplias facultades para gestionar y administrar los bienes hereditarios, enajenarlos o atribuir su propiedad o el rédito de su enajenación o explotación a los herederos. Una vez que se acredita la condición de «executor» a través del «Grant of Probate», aquel tiene como una de las facultades más características la administración y disposición de los bienes (sección 3 de la Wills Act de 1837, y secciones 8 y 32 y siguientes de la Administration of Estates Act de 1925) y en particular la asignación y atribución de los bienes hereditarios a las personas con derechos de cualquier tipo en dichos bienes, especialmente en la adjudicación a título hereditario.

Sentado lo anterior, debe admitirse en nuestro ordenamiento registral una inscripción en favor de estos ejecutores testamentarios, y el hecho de no ser preceptiva la inscripción en favor de ellos según el artículo 20 de la Ley Hipotecaria no excluye la posibilidad de su práctica. En primer lugar, conforme a lo expuesto, los «executors» ostentan sobre los bienes relictos una titularidad fiduciaria, siendo así que estas titularidades pueden tener acceso al Registro de la Propiedad al amparo del artículo 2 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: «En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: (…) Tercero. Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado» (precepto que permite el reflejo registral de figuras como la titularidad fiduciaria de las juntas de compensación -cfr. artículo 10.2 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística-, o la fiducia en garantía prevista en la ley 466 del Fuero Nuevo de Navarra -cfr. Resoluciones de 14 de junio de 2016 y 12 de agosto de 2022-). 

Al corresponder a los «executors» una auténtica titularidad (fiduciaria) no les resulta de aplicación la limitación establecida en el citado artículo 20 de la Ley Hipotecaria al disponer que «no será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes»

Ahora bien, es indudable que cualquiera que sea el título que se presente a inscripción éste debe reunir los requisitos establecidos en la normativa hipotecaria española por aplicación de las normas de conflicto del Código Civil que así lo establecen para los bienes inmuebles sitos en España. En el presente caso, y aun admitiendo como principio la posibilidad de hacer constar en el Registro la titularidad fiduciaria de los «executors» designados por el causante en su testamento, debe exigirse que dicha inscripción se haga con plena sujeción a los principios registrales entre los que se encuentra el principio de especialidad o determinación registral (cfr. los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario), conforme al cual todo derecho que acceda o pretenda acceder al Registro debe estar perfectamente diseñado y concretado en lo que a sus elementos personales y reales se refiere. Ello supone que deben quedar plena y perfectamente especificadas tanto la determinación de las cuotas sobre el bien adjudicado de forma que no permita duda la atribución del derecho a cada titular (artículo 54 del Reglamento Hipotecario) como las facultades de los titulares fiduciarios en orden a la administración y disposición de los bienes, sin que la expresión «en administración» que se contiene en la escritura de aceptación hereditaria permita entender cumplido este principio.

https://www.boe.es/boe/dias/2025/10/30/pdfs/BOE-A-2025-21885.pdf

 

Los herederos mayores de edad que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime, pueden prescindir de la intervención del contador partidor y efectuar por sí solos la partición del modo que tengan por conveniente

 Resolución de 5 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que el causante es de nacionalidad holandesa; ocurrió su fallecimiento en estado de viudo, de cuyo matrimonio tuvo tres hijos, y de estos resultan seis nietos.– En su último testamento, manifestó que era residente en España, lo que acredita; manifiesta su deseo de que se aplique la ley española a su sucesión, por motivos de su residencia habitual en España, en virtud del Reglamento Sucesorio Europeo; deshereda a sus tres hijos por la causa prevista en el artículo 853.2 del Código Civil de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, e instituye herederos a sus seis nietos por partes iguales sustituidos por sus descendientes; nombra un albacea y contador-partidor atribuyéndole todas las facultades legales incluso la de pago en metálico a los herederos.– La escritura se otorga por un apoderado representante de todos los hijos y nietos, de los cuales hay tres de ellos que son menores de edad, haciéndolo el apoderado en el caso de los menores, mediante poderes de sus padres en ejercicio de la patria potestad sobre los mismos. Se manifiesta en la escritura que el cónyuge que no presenta conflicto de intereses lo hace representando al menor y el otro que sí lo presenta, lo hace para no oponerse a la representación, en sintonía con las exigencias de la legislación holandesa.– En la escritura exponen que el causante ha desheredado a los tres hijos «por causa que ellos niegan», y se manifiesta que «están de acuerdo los herederos», por lo que concluyen en que esta desheredación conlleva la anulación de la institución de herederos en cuanto perjudique la legítima estricta de los desheredados.– Los herederos, «por sí o debidamente representados», optan por prescindir del albacea y otorgan que se ratifican en la aceptación a beneficio de inventario hecha con anterioridad en Holanda y deciden partir la herencia a razón de un tercio para los hijos desheredados y de dos tercios para los nietos herederos dándose por pagados con las adjudicaciones realizadas. 

La registradora señala como defectos: que se precisa para la interpretación testamentaria la intervención del albacea contador-partidor del que dicen los herederos que han prescindido; que es necesaria para la partición la intervención del contador partidor; que se requiere aprobación judicial para admitir la inexistencia o la anulación de la causa de desheredación; que deben intervenir representados también los cónyuges de los padres de los menores interesados en la partición con los que existe conflicto de intereses; que es necesaria aprobación judicial para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario por los menores y para la partición. La notaria recurrente alega: que nada se objeta a la interpretación del testamento por el albacea, sino que al poderse prescindir de él en la partición, la interpretación corresponde solo a los herederos; que la jurisprudencia ha permitido que se prescinda del contador-partidor por acuerdo de los herederos; que pueden los desheredados negar la causa de la desheredación y en este caso corresponderá en su caso a los herederos sostener la certeza de esa causa, lo que no han hecho; que la dicción que se ha empleado sobre anulación de la institución solo está referida, como resulta de la partición, a reconocer la legítima estricta de los desheredados para evitar un procedimiento judicial; que los poderes otorgados en representación de los menores lo fueron también por los progenitores con los que no pudiera existir colisión de intereses por lo que está salvada esta y no se precisa aprobación judicial.

La cuestión de si se puede prescindir del contador-partidor en la partición de la herencia se ha debatido doctrinalmente con ciertas divergencias entre quienes lo han admitido sólo cuando el testador lo haya previsto expresamente y quienes han sostenido que los herederos podrán prescindir del contador-partidor, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente, fundamentándolo en que si se puede lo más, esto es, prescindir de la partición practicada por el testador y pactar la indivisión, se podrá lo menos, que es prescindir del contador-partidor. Pero sobre todo, por el propio fundamento del cargo, cuya misión es evitar litigios entre los herederos. Hasta el año 1992, se sostuvo la opinión contraria por parte del Tribunal Supremo, y pese a esta, los herederos podían decidir continuar en indivisión, constituir una sociedad a la que aportasen el caudal hereditario e, incluso, la doctrina sostuvo que partirlo de modo distinto al pretendido por el comisario. Posteriormente, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992, el Alto Tribunal ha admitido que, a menos que el testador lo haya prohibido expresamente en el testamento, los herederos mayores de edad que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime, pueden prescindir de la intervención del contador partidor y efectuar por sí solos la partición del modo que tengan por conveniente. Este Centro Directivo, en Resolución de 27 de octubre de 2015, en un caso en que el testador prevé la actuación de los contadores–partidores «para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados» (añadiendo que «su intervención no será necesaria si todos los herederos son mayores de edad y plenamente capaces y formalizan la partición de mutuo acuerdo») concluyó que no es posible prescindir de la actuación de los contadores partidores, aun existiendo acuerdo de todos los herederos, por existir menores representados por su padre, careciendo este de interés propio en la partición. En el derecho civil foral de Cataluña (artículo 464–4), de Galicia (artículo 164) y de Navarra (Ley 344) se permite a los herederos prescindir del contador partidor por acuerdo unánime salvo que el testador haya dispuesto otra cosa o que haya disposición en contra que lo determine. En este sentido la ley 345 de la Compilación de Navarra recoge conjuntamente el contenido de los dos artículos 1058 y 1060 del Código Civil, esto es que a falta de partición, los herederos pueden hacerla por acuerdo unánime y si los menores o incapacitados están legalmente representados en la partición no se necesitará intervención judicial; y en el Libro de Sucesiones de Cataluña, en su artículo 464–4, se hace constar únicamente que los herederos de común acuerdo pueden prescindir del albacea. 

En definitiva, la cuestión debatida debe resolverse también atendiendo a la voluntad del testador al nombrar contadores–partidores y a las facultades que, como se ha expuesto y según los argumentos referidos, se atribuye legalmente a los propios herederos para realizar la partición. Por ello, debe concluirse que, solo si del testamento resulta que fue voluntad del testador nombrar contadores partidores para que intervinieran también en caso de que hubiera interesados en la herencia menores legalmente representados, puede entenderse que la intervención de aquellos es imprescindible, algo que no ocurre en el presente caso toda vez que en el testamento el causante se limita a nombrar un albacea contador-partidor al que «se le atribuyen todas las facultades legales», sin ninguna otra indicación sobre el carácter de su intervención. En consecuencia, en el presente caso no es necesaria la intervención del contador partidor nombrado.

En cuanto al defecto relativo a la necesidad de aprobación judicial para admitir la inexistencia o la anulación de la causa de desheredación. En el presente caso, ha sido negada por los desheredados y no ha sido determinada la certeza por los herederos. Planteadas así las cosas y en una situación de herederos que tuviesen todos la libre administración y disposición de sus bienes, no debiera haber objeción para una partición así realizada y no sería precisa la aprobación judicial de la misma. En el concreto supuesto, los menores están correctamente representados en la partición y por lo que se refiere al conflicto de intereses no precisan defensor judicial pues están representados por el progenitor con el que no concurre el conflicto.  El último de los defectos señalados es la necesidad de aprobación judicial de la aceptación a beneficio de inventario y de la partición. En este supuesto, se ha aplicado el Derecho holandés, pues es en Holanda donde se ha realizado la declaración de aceptación a beneficio de inventario. Ciertamente, en la escritura objeto de este expediente y en el escrito de interposición, se hace constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente, lo que es conforme la legislación holandesa un requisito formal, y se acredita incorporando a la escritura el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya. En consecuencia, siendo que se han cumplido los requisitos exigidos por el Reglamento Sucesorio Europeo y por la legislación holandesa, nada más se puede exigir para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario

En cuanto a la partición, como resulta de los artículos 21, 22 y 28 del Reglamento Sucesorio Europeo, la ley aplicable es la española, tanto por ser la ley aplicable a la sucesión como por ser la del lugar de otorgamiento de la partición. La consecuencia a efectos de la partición, se recoge en el artículo 1060 del Código Civil, cuya reciente redacción por la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, no ha modificado el sentido del texto anterior: «Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial (…)». En consecuencia, deben entenderse correctamente representados los menores en la partición siempre que la representación legal haya sido ostentada por aquel de los padres con el que no exista conflicto de intereses. Esta doctrina aplicable coincide además con la norma holandesa, que solo exige autorización judicial para la disposición de los bienes de los menores, y siendo que se trata de una partición y estando legalmente representados estos, no es necesaria la intervención ni la aprobación judicial. En el presente caso no existe ninguna enajenación, renuncia, transacción o allanamiento, sino más bien, ante la falta de prueba de la certeza de la causa de desheredación, los herederos (y los representantes legales de los menores bajo su responsabilidad en el ejercicio de la patria potestad) deciden realizar la partición respetando la legítima estricta de los desheredados que niegan ser cierta la causa de desheredación invocada por el testador. Por ello, este defecto tampoco puede ser confirmado

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

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