La aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Donaciones.

 STS de 3 de marzo de 2021 (1016/2021)

La sociedad de gananciales se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una comunidad en mano común o germánica; no existen, por tanto, cuotas, ni sobre los concretos bienes gananciales conformadores del patrimonio conjunto, ni sobre este; esto es, los cónyuges no son dueños de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial, globalmente. Existe, pues, un patrimonio ganancial de titularidad compartida por los cónyuges, que carece de personalidad jurídica, no es sujeto, sino objeto del derecho; constituye un patrimonio separado distinto del patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges, y que funciona como un régimen de comunidad de adquisiciones. Por ello, cuando, se produce una aportación de un bien a favor de la sociedad de gananciales, no se produce la copropiedad del bien entre los cónyuges sobre una cuota determinada, no existe un proindiviso, sino que ambos cónyuges son titulares del total. La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales puede ser gratuita y onerosa. En el primer caso se integra en el activo de la sociedad de gananciales. En el segundo, nace un crédito a favor del aportante frente a la sociedad de gananciales, conservando su derecho al reintegro al momento de su liquidación. Interesa ahora destacar, por lo que luego se dirá y su relevancia en el ámbito fiscal, que la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales, en modo alguno constituye una donación al otro cónyuge, sino que la destinataria del acto de disposición, la beneficiara de la aportación, es la sociedad de gananciales, esto es, el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales. Ha de rechazarse, pues, que la aportación se haga a favor de persona física alguna; la aportación de un bien privativo realizada a favor del otro cónyuge constituye un negocio jurídico completamente distinto del que nos ocupa. No es, por tanto, un negocio entre los cónyuges; el bien aportado no llega a formar parte del patrimonio privativo del otro cónyuge -sin perjuicio del resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, y el posible beneficio indirecto fruto de la aportación-; es erróneo, por tanto, entender que el bien privativo aportado a la sociedad de gananciales pasa a ser copropiedad de ambos cónyuges. La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, que analizamos, se configura como un negocio jurídico atípico en el ámbito del Derecho de familia, que tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos del dominio, conocida como causa matrimonii, en la que cabe distinguir como nota diferencial de aquellos negocios su peculiar régimen de afección, en tanto que a los bienes gananciales se le somete a un régimen especial respecto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación.

 Analizada la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, y conceptuada como patrimonio separado, carece la misma de personalidad jurídica. El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se autodefine como impuesto directo y subjetivo, cuyo objeto es gravar los incrementos de patrimonio obtenidos a título lucrativo por personas físicas. Así se destaca en la Exposición de Motivos de la Ley, "El Impuesto de Sucesiones y Donaciones cierra el marco de la imposición directa, con el carácter de tributo complementario del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; grava las adquisiciones gratuitas de las personas físicas y su naturaleza directa..." y así se presenta en su art. 1, "El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, de naturaleza directa y subjetiva, grava los incrementos patrimoniales obtenidos a título lucrativo por personas físicas, en los términos previstos en la presente Ley". Conforme al principio de legalidad, reserva de ley que prevé el art. 8.c) de la LGT, debe determinarse por ley los obligados tributarios. Ya se ha dicho que el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones posee carácter personal, por lo que, en principio, dada la relación entre el sujeto pasivo con el presupuesto objetivo, esto es la adquisición del sujeto pasivo del bien objeto de la transmisión lucrativa, legalmente circunscrito a las personas físicas, la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, no puede ser sujeto pasivo del impuesto; pues legalmente, con la matización que a continuación se hace, el sujeto pasivo del impuesto debe ser una persona física; se excluye tanto las personas jurídicas, como los entes sin personalidad, por lo que en principio la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, que carece de personalidad jurídica, no puede ser sujeto pasivo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. El art. 35.4 de la LGT considera que además de los obligados tributarios que contempla el apartado 2, tendrán la consideración de obligados tributarios "las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición", si bien lo supedita a que una norma con rango de ley así lo prevea expresamente. En el caso que nos ocupa ni norma especial al efecto, ni la Ley del Impuesto, que sí prevé supuestos en los que se recogen instituciones a las que se le otorga dicha condición de forma indirecta o más compleja, así en supuestos de sustituciones hereditarias, fideicomisos, reservas o repudiaciones de las herencias, por ejemplo, en cambio, nada se prevé respecto de sociedades de gananciales o, más extensamente, respecto de patrimonios separados. Por lo que las sociedades de gananciales, adquirente y beneficiaria del bien privativo aportado gratuitamente por uno de los cónyuges no puede ser sujeto de gravamen por el impuesto sobre donaciones.

 La aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no se encuentra sujeta al ITPAJD, ni puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Donaciones la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, en tanto que sólo puede serlo las personas físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente se prevea legalmente, sin que exista norma al efecto respecto de la sociedades de gananciales, y sin que quepa confundir la operación que nos ocupa, en la que el beneficiario es la sociedad de gananciales, con la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a favor del otro cónyuge.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/8b35cb2891f11750/20210329

La transmisión de la nuda propiedad de la vivienda habitual familiar no precisa del consentimiento del cónyuge en tanto no afecta al goce y disfrute de la vivienda.

 

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Se dilucida si es o no inscribible una escritura de donación a un hijo de la nuda propiedad de una vivienda de carácter privativo del donante que es su vivienda habitual matrimonial sin que conste el consentimiento del cónyuge o bien autorización judicial para transmitir.

Es principio rector del matrimonio aquel según el cual los cónyuges deben fijar de común acuerdo el domicilio conyugal (artículo 70 del Código Civil). Una vez fijada y establecida, la ley protege especialmente la vivienda familiar habitual. Entre las técnicas de tutela de la vivienda familiar figura la que establece el artículo 1320 del Código Civil. La técnica de tutela se articula a través de esa exigencia del consentimiento de ambos cónyuges: tanto de aquel que ostenta la titularidad sobre la vivienda o la titularidad del derecho sobre ella como del otro cónyuge. A través de esta técnica, el precepto prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, contra el goce pacífico del inmueble en que los cónyuges han fijado el alojamiento familiar. La función normativa se encuentra en la necesidad de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, al que se impide cualquier actuación que pueda privar al consorte del uso compartido de este bien. La Ley no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva ya el otro cónyuge o haya fallecido ya.

Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, con la de contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige –para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del Código Civil– bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.

Del juego de todos los preceptos anteriormente relacionados resulta que, en los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, es necesario que el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia (salvo que se justifique fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia), pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria.

Debe tenerse en cuenta que no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual.  Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados. En este sentido, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.

Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio –como antes se ha expresado– de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.

Para resolver la cuestión planteada en el presente caso debe tenerse en cuenta que la finalidad perseguida por el artículo 1320 del Código Civil es la de proteger el hogar familiar, garantizando la estabilidad jurídica del goce de la vivienda, y, por tanto, los actos dispositivos que se realicen por su titular, para que resulte de aplicación el precepto, deben afectar a dicha estabilidad jurídica y comprometer tal goce. Además, efectivamente, como ha afirmado este Centro Directivo, sólo procede la aplicación del artículo 91 del Reglamento Hipotecario «si el derecho que se transmite sirve de soporte para la constitución en él de la vivienda habitual». Así pues, dada la finalidad perseguida por tal precepto, los derechos cuya disposición somete al régimen establecido por el mismo han de ser de tal contenido que legitimen la utilización de la vivienda por la familia del disponente. Por tanto, la disposición y enajenación de derechos que no impliquen la limitación del uso de la vivienda, han de entenderse fuera del supuesto contemplado por la norma.

En el concreto supuesto de este expediente, se dispone de la nuda propiedad, manteniéndose «la específica relación jurídica entablada con el usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute de la vivienda» por lo que no se conculca la finalidad práctica de esta norma, que es impedir que los actos unilaterales del cónyuge titular con carácter privativo puedan provocar el desalojo del hogar familiar. En consecuencia, como bien sostiene el recurrente, en este caso concreto de disposición de la nuda propiedad, no hay elemento objetivo alguno del que resulte posibilidad de eliminación o sustancial privación del goce de la vivienda o perturbación de la convivencia familiar en la misma. A mayor abundamiento, como se alega por el recurrente, en el momento en que el usufructo se extinga por fallecimiento de su titular, quedaría disuelto el matrimonio, y habrá dejado de existir un domicilio conyugal. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/03/10/pdfs/BOE-A-2021-3734.pdf

En los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial. No es suficiente el acuerdo del hijo desheredado y el resto de los herederos.

 

Resolución de 28 de enero de 2021 de la DGSJFP: Se discute la inscripción de una partición de herencia en la que están todos los herederos de acuerdo en que la desheredación de uno de los legitimarios es injusta por lo que se le reconoce su legítima estricta. La registradora de la Propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que, a su juicio, la desheredación ordenada por el testador debe entenderse eficaz porque se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por la desheredada en la vía judicial correspondiente, por lo que la cualidad de legitimario pasa a los hijos de dicha desheredada (artículo 857 del Código Civil). Para resolver la concreta cuestión que plantea la registradora hay que estar a la doctrina de este Centro Directivo con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de la correspondiente acción judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los interesados. Así, la Resolución de 4 de mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la previa declaración de herederos abintestato para la validez de una partición efectuada por la viuda y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que naciese. Los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia», y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos. A dicha doctrina se ha referido este Centro Directivo también en relación con la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018, 6 de marzo y 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la declaración judicial de privación de eficacia de la cláusula de desheredación. En el presente caso comparece y consiente en la escritura la hija legitimaria que ha contradicho la causa de desheredación, por lo que los herederos, al no poder probar la certeza de dicha causa, han acordado que conserve su derecho legitimario. Y la cuestión que se ha de resolver ahora es si puede entenderse que los otorgantes de dicha escritura constituyen todo el elenco de «afectados que tienen que dar su conformidad» como consecuencia de la privación de la eficacia del contenido económico del testamento. El artículo 857 del Código Civil establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». Por ello, es doctrina de este Centro Directivo que en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). Por las razones expuestas, debe confirmarse la calificación impugnada y, como ya expresó este Centro Directivo en la citada Resolución de 3 de octubre de 2019, es procedente exigir que, si la desheredada carece de descendientes, se manifieste así expresamente por los otorgantes, y, en otro caso, se acredite (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son esos hijos o descendientes, manifestando expresamente que son los únicos; siendo necesaria su intervención en la operaciones de adjudicación de la herencia. https://boe.es/boe/dias/2021/02/12/pdfs/BOE-A-2021-2094.pdf

En las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» ante Notario español, no será necesaria la designación de un ejecutor por el "Probate Service"británico en el Reino Unido ni acreditar tampoco la imposibilidad de su obtención.

 

Resolución de la DGSJFP de uno de octubre de 2020: El recurso plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) en virtud de elección del testador y con bienes en España el acompañamiento de la resolución, expedida por el «Probate Service» y por tanto la designación de un “executor” con la peculiaridad de que el testamento ante notario español en el que el causante ordenaba «professio iuris» a la ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile», se otorgó después de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012. El sistema inglés del Probate Service que de alguna forma intentó contemplarse en el artículo 29 del Reglamento Europeo de Sucesiones, sin que contentara a Reino Unido e Irlanda, no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria. La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]). Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, según el cual quedará redactado en los siguientes términos: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012». De este precepto resulta con claridad que en nada se hace preciso, en este concreto supuesto que se examina, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido». Finalmente, la exigencia del registrador relativa a que debe solicitarse en Reino Unido el Probate y que sea la negativa a su expedición la que demuestre su innecesesariedad, por no existir bienes en Reino Unido, además de suponer un trámite costoso y dilatorio y por lo tanto contrario a la interpretación del Reglamento, dirigido a facilitar la vida de los ciudadanos europeos –en su aplicación universal–, resulta incompatible con el tenor del artículo 12, párrafos 1 y 2 del Reglamento (UE) 650/2012, facilitando precisamente la sucesión de bienes en un Estado miembro cuando esté implicado un tercer país, como lo es Reino Unido, al establecer, en términos aplicables a las herencias no contenciosas ante notario español, en cuanto actúa como autoridad sucesoria, que «Cuando la herencia del causante comprenda bienes situados en un tercer Estado, el tribunal que sustancie la sucesión podrá, a instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre uno o más de dichos bienes, en caso de que quepa esperar que su resolución respecto de los mismos no vaya a ser reconocida ni, en su caso, declarada ejecutiva en ese Estado. El apartado 1 no afectará al derecho de las partes a limitar el alcance de los procedimientos en virtud de la ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto». Por lo tanto, debe ser confirmada la doctrina ya dictada respecto de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» (incluso tácita transitoria) y ahora por la «professio iuris» establecida en títulos sucesorios otorgados tras la entrada en aplicación del Reglamento ante Notario español, sin que sea necesaria para la liquidación sucesoria la obtención de «probate» en Reino Unido ni acreditar la imposibilidad de su obtención. 

 https://boe.es/boe/dias/2020/10/23/pdfs/BOE-A-2020-12823.pdf

Se admite la inscripción de una escritura de divorcio en la que uno de los cónyuges aparece representado por un apoderado que actúa como un nuncio, es decir como mero transmisor de la voluntad del cónyuge ausente. El poder tiene que ser especialísimo y concreto e incorporar el convenio regulador.

 

RESOLUCIÓN DICTADA POR LA DIRECTORA GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA de 26 DE ENERO DE 2021.

 Se pretende la inscripción en el Registro Civil de escritura de divorcio en la que uno de los cónyuges aparece representado mediante un poder. La Encargada del Registro Civil dicta providencia desestimando la solicitud formulada, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges.

 El artículo 82.1 del Código Civil, al regular la separación de mutuo acuerdo ante notario, aplicable también al caso del divorcio de mutuo acuerdo dispone que los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario.

  La exigencia expresa de intervención personal en principio, hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (artículo 55 CC), no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divorcio o de la separación de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

 En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escritura, limitándose el apoderado a actuar como un nuncio que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante voluntario, sino que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio. Así, el poder para contraer matrimonio no es representación propiamente dicha, ya que tal apoderado sólo sustituye al contrayente en la presencia física y en la simple declaración de consentimiento, más para nada interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae; es un mero nuncio una figura vicaria o simbólica del contrayente y no un procurator ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos.

 

 Nada impide que, si uno de los cónyuges compareciera personalmente, el otro, si no pudiera acudir personalmente por razones justificadas, pudiera comparecer para ratificarse, -no físicamente en persona-, sino mediante apoderado con un poder especial, siempre y cuando constara de forma clara e indubitada que el poderdante tuviera pleno conocimiento del contenido exacto de la propuesta del convenio regulador.

  En el caso que nos ocupa se constata que, en la escritura notarial de divorcio, comparece junto a la recurrente, una persona que actúa en calidad de nuncio del otro físicamente ausente, siendo este nuncio un simple vehículo material que transmite y plasma en el acto formal del divorcio, una voluntad que al respecto ha sido ya manifestada previamente de manera personal e individual por el cónyuge ausente, por lo que el cónyuge “no asistente” es el único autor del consentimiento en relación a su divorcio, y esa manifestación de voluntad lo es de acuerdo con un convenio regulador idéntico al que se da el consentimiento, y acude en su asistencia jurídica, la letrada designada por aquel en la documentación que se incorpora a la escritura, autorizada ante un notario chileno, cuya competencia y legitimación consta debidamente acreditada, por tratarse de un documento notarial convalidado con la Apostilla de la Haya, y que cumple con todos los requisitos formales para su circulación, equivalencia y eficacia plena en España.

 Asimismo, queda acreditado en el expediente que el cónyuge no asistente a su divorcio en España es de nacionalidad chilena, en cuyo país reside; que por razón de su residencia no le es posible comparecer físicamente en España, dada la distancia y el coste económico del viaje; que presta sin reserva alguna, su más absoluto y pleno consentimiento a su divorcio con la recurrente, y de manera irrevocable, ante el Notario recurrente, cuya designación ha realizado también de manera nominativa y personalizada; que en la documentación notarial que se aporta a la escritura de divorcio contiene también su convenio regulador en los mismos y exactos términos en que está redactado el que también se eleva a público ante el Notario recurrente; que asimismo está designada “nominativamente” la letrada que deberá asistirle en el acto formal de divorcio, que efectivamente compareció a los citados efectos y que los citados extremos están debidamente amparados baja la fe pública de un notario chileno, cuyo documento notarial reúne todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y formalidad para surtir plenos efectos en España.

 De lo anteriormente indicado, y dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario, procede la inscripción del referido divorcio en el Registro Civil Único de Madrid.

 

El pacto de privatividad, en cónyuges casados en gananciales siempre será admisible y excluye la presunción de ganancialidad si se expresa o se deduce la causa de la atribución, ya sea por una previa contraprestación gratuita y por tanto privativa del cónyuge adquirente, o ya se sujete la atribución privativa a un futuro derecho de reembolso. Esta atribución de privaticidad tiene su fundamento en la libertad de contratación entre los cónyuges y procede tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como también en los casos en que sea posterior.

Resolución de 15 de enero de 2021 dela DGSJFP:  Mediante la escritura cuya calificación es impugnada, compra y adquiere un inmueble una persona casada en régimen de gananciales, si bien comparece su esposa y hacen constar que «consienten en la adquisición de las fincas con carácter  privativo y solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión». Se añade que «Igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el dinero con el que ha efectuado la citada adquisición es privativo del adquirente por provenir de la herencia de un hermano, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza. La registradora suspende la inscripción por entender que no se manifiesta expresamente hacer uso de la preferencia del principio de autonomía de la voluntad sobre el principio de subrogación real establecido por las normas del Código Civil para la sociedad de gananciales. La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privaticidad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado. Ciertamente, se han aducido que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución de privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 del Código Civil. por lo que la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). Esta tesis negativa fue rechazada ya por este Centro ya que no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización, así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.. El pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar tal carácter -por aplicación directa del principio de subrogación real- mediante la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alega la recurrente, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos.

 https://www.boe.es/boe/dias/2021/01/28/pdfs/BOE-A-2021-1229.pdf

En la Resolución de 30 de mayo de 2022:: Se contempla un caso similar pero sin acreditación documental. Se trataba de una compraventa en la que uno de los compradores –casado en régimen de gananciales– adquiere la mitad indivisa de una finca mediante precio (50.000 euros) que paga mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta cuyo número se indica; manifiesta que el dinero empleado en dicha adquisición lo recibió de su madre por donación mediante la escritura que se reseña y fue ingresado en la referida cuenta bancaria, y solicita que se inscriba esta adquisición con carácter privativo. 

Respecto de la cuestión de fondo planteada, conviene recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual, en el ámbito registral, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, el artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero (cfr., por todas, las Resoluciones de 25 de octubre de 2007, 12 de junio de 2013, 2 de marzo de 2016, 2 de febrero de 2017, 7 de noviembre de 2018, 26 de febrero de 2020 y 3 de junio de 2021). Y también ha puesto de relieve que la prueba de la privatividad de la contraprestación es especialmente difícil cuando consiste en dinero, ya que su carácter fungible hace muy difícil demostrar que el dinero utilizado es privativo, pues para ello hay que acreditar de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo. El rastro del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral no existe la posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de llevar pareja la posibilidad de contradicción. Esa conclusión viene avalada por el contenido del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, como se ha expuesto anteriormente, exige, con el limitado alcance de regular su acceso registral, que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública. Fuera del proceso esa exigencia se viene entendiendo necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público– la que ampare la privatividad del precio invertido. En otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial; y esta es la solución estricta que rige en el ámbito registral en tanto no haya una modificación normativa que flexibilice este extremo (como la legislación civil especial de Aragón, por ejemplo –vid. artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón–). No obstante, no debe descartarse una interpretación flexible del referido artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, atendiendo a la realidad social (cfr. artículo 3.1 del Código Civil), lleve a admitir la inscripción del bien con carácter privativo sobre la base de manifestaciones del comprador que, constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la titularidad del comprador de dinero procedente de donación constatada en escritura pública. Debe concluirse, por tanto, que en este caso no puede inscribirse la privatividad de la adquisición del ahora recurrente sobre la base de la naturaleza privativa del precio invertido, pues este último extremo no ha quedado debidamente acreditado en los términos reglamentariamente requeridos en el título presentado. 

Es válida la partición hecha por el único heredero y la segunda esposa del causante, aunque esté preterida en su testamento. No hace falta la declaración de nulidad del testamento si los dos únicos interesados en la herencia, el hijo y su madrastra, están de acuerdo.

 

Resolución de la DGSJFP de 19 de noviembre de 2020: Se debate la inscripción de una partición de herencia en la que comparece el único heredero y el segundo cónyuge del causante que fue preterida en su testamento ya que se otorgó cuando el causante estaba casado en primera nupcias. El Testamento tiene el siguiente tenor:  «A) Lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de fianza e inventario, pudiendo entrar por sí sola en la posesión de este legado. En caso de disconformidad de su heredero lega a su esposa el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria. B) Instituye heredero a su hijo don … y si éste le premuriese le sustituirán sus descendientes…».

En el otorgamiento de la escritura calificada, comparecen la viuda y el hijo heredero y expresan lo que el hijo no está conforme con el hecho de que el usufructo viudal se extienda a la totalidad de la herencia de su padre, por lo que de conformidad con la disposición testamentaria de este último la madrastra es legataria del pleno dominio del tercio de libre disposición y del usufructo vitalicio del tercio de mejora, aceptando esta disposición testamentaria ambos comparecientes. El heredero y su madrastra liquidan la sociedad de gananciales y parten la herencia capitalizando el usufructo de esta última en dinero.

El registrador señala como defecto que se ha practicado la aceptación y partición de herencia con base en un testamento que ha perdido su validez por fallecimiento de la primera esposa y legataria en él nombrada. El notario recurrente alega que la escritura esta otorgada con base en un testamento valido, interpretado por aquel a quien corresponde, el heredero, y de común acuerdo por todos los titulares de derechos, legales o testamentarios en la sucesión; que aun entendiendo que no existe llamamiento al cónyuge viudo, esto no provoca la ineficacia del testamento, por cuanto, se mantiene la institución de heredero, y el llamamiento al cónyuge viudo es un llamamiento legal, un legado ex lege, que heredero y legatario pueden integrar mediante las atribuciones correspondientes; que, concurriendo todos los elementos esenciales del negocio jurídico, este debe ser objeto de inscripción, calificándolo conforme a la verdadera naturaleza del mismo.

Nos dice la DG que en el supuesto concreto de este expediente, no hay condición que suspenda o resuelva la institución de heredero, ni este ha muerto antes que el testador ni ha repudiado la herencia, por lo que no hay duda de la subsistencia de la institución de heredero y por tanto a la validez del testamento en cuanto a la misma. Cuestión distinta es determinar si es válida la partición hecha con la viuda que no ha sido llamada en el testamento. Este Centro Directivo ha sentado la doctrina con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos).  Si bien "los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia", y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia».

A dicha doctrina se ha referido este Centro también respecto de la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019) para recordar que es también doctrina reiterada del mismo, respecto de la existencia de legitimarios desheredados como motivo de la suspensión de la inscripción, que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados,» una previa declaración judicial. En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la declaración judicial de privación de eficacia del testamento.

 Por último, en l supuesto concreto, la interpretación ha sido hecha por el único heredero llamado y concurre en el otorgamiento la única legitimaria preterida, no existiendo por tanto colisión de decisión entre los llamados a la sucesión, y dándose la viuda por pagada en sus derechos, por lo que no puede más que darse por válida la partición realizada al no haber otros interesados ni terceros perjudicados.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/07/pdfs/BOE-A-2020-15773.pdf

 

La compra con carácter privativo de un cónyuge, casado en régimen de comunidad, representando al otro cónyuge supone un conflicto de intereses que tiene que ser salvado en el poder, sin que puede ser considerado tampoco como un supuesto tácito de confesión de privaticidad o de atribución de privaticidad si no consta en el documento esta voluntad de manera expresa.

Resolución de 17 diciembre de 2020 de DGSJFP: Se dilucida si es inscribible una escritura de compraventa en la que la compradora adquiere –«para sí, con carácter privativo»– determinada finca rústica, estando casada en régimen económico matrimonial de conquistas, y actuando en su propio nombre y, además, en representación de su esposo, en uso del poder conferido calificado como suficiente por el notario. En la cláusula Cuarta de dicha escritura se expresa que dicha compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la escritura calificada se trata de un claro supuesto de autocontratación o conflicto de intereses al atribuir la compradora unilateralmente carácter privativo al bien adquirido en su beneficio en contra de la regla general según la cual, en régimen económico matrimonial de gananciales o de conquistas, los bienes adquiridos a título oneroso y constante matrimonio tienen en principio y presuntivamente carácter ganancial o conquistados. Ni tampoco se puede considerar como un caso de adquisición de un bien de carácter privativo por confesión pues la manifestación o declaración sobre dicho carácter privativo es efectuada por ambos cónyuges, conjuntamente, por lo que hay que concluir que se trata de un «negocio jurídico de atribución» realizado al amparo del artículo 1355 del Código Civil; pero dicha atribución debe obedecer «a una causa concreta, que justifique la no sujeción al principio de subrogación real del artículo 1347, número 3 del Código Civil (o Ley 88, número 2 de la Compilación Foral Navarra), o lo que es lo mismo, es necesaria la «causalización» para que el pacto de privatividad sea admisible, y en consecuencia el negocio jurídico del cual surge este válidamente conformado».

 En el presente caso no se trata de un contrato oneroso del que se deriven recíprocas obligaciones entre representante y representada, en el que por su naturaleza habría intereses contrapuestos. Pero en abstracto no cabe descartar supuestos en los cuales una misma persona se haya situado, no en ambas partes de un contrato bilateral, sino en una misma posición contractual, y exista conflicto de intereses (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015). En tales casos entre representante y representado puede existir oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado.

En la compraventa formalizada mediante la escritura calificada ese conflicto de intereses resulta inequívocamente del hecho de que el cónyuge comprador realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo) y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte.

En relación con el autocontrato, según la doctrina de esta Dirección General «al emitir el juicio de suficiencia de facultades representativas acreditadas, el notario debe hacer mención expresa a la facultad de autocontratar o a la autorización para incurrir en conflicto de intereses. En efecto, la autocontratación, si hay conflicto de intereses, a falta de la aportación de esa prueba, excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio que afirme su existencia.

En la escritura calificada el notario autorizante se limita a afirmar que, bajo su responsabilidad, juzga al cónyuge compareciente, «con facultades suficientes para formalizar la presente escritura de compraventa». No hace ningún precisión adicional de la que resulte inequívocamente que haya referido dicho juicio de suficiencia también a la existencia de conflicto de intereses salvado por la autorización del poderdante.

  En relación con la pretensión de no ser un negocio de atribución de privatividad  sino una confesión sobre el carácter privativo del bien adquirido la DG ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado  Ahora bien se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o atribución, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. En el presente caso, de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales.

Debe confirmarse, por tanto, la calificación impugnada en cuanto de la escritura calificada no resulta si lo que se formaliza es una confesión sobre el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición de la finca, de suerte que deba practicarse la inscripción a nombre del cónyuge a cuyo favor se hiciera dicha confesión (cfr. artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario), o se documenta un negocio entre los cónyuges por el que determinan el carácter privativo del bien comprado por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo del mismo mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida conforme a la ley 88 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/01/09/pdfs/BOE-A-2021-341.pdf

 

 

La inscripción en el Registro Civil del decreto de divorcio es necesaria y debe reseñarse para poder inscribir adjudicaciones en el Registro de la Propiedad

 Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública:

Se discute si es o no inscribible un testimonio de un decreto dictado en procedimiento de divorcio que aprueba un convenio regulador por el cual, los cónyuges –en régimen legal supletorio de separación de bienes– acuerdan extinguir la comunidad sobre la vivienda domicilio familiar y último domicilio común y sobre un local comercial, que habían adquirido por mitad pro indiviso antes de contraer matrimonio, adjudicando a la esposa dicha vivienda (finca registral 14986) y al esposo el local más determinada cantidad de dinero. Asimismo, y por lo que interesa en este recurso, en dicho convenio se solicita del registrador de la propiedad la cancelación de la hipoteca constituida sobre dicha vivienda en garantía de un préstamo. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario acreditar que el decreto mediante el cual se ha declarado el divorcio ha sido inscrito previamente en el Registro Civil correspondiente.

El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige, en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable. La inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros (artículo 1218 del Código Civil, en combinación con el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),

 Debe recordarse que el convenio regulador goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal. Por ello, la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. Y es que el convenio regulador al no constituir un documento público propiamente, no puede exceder de ese contenido tasado, por lo que en caso de extralimitarse deberán los interesados otorgar la escritura pública correspondiente.

Resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana. En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador.

 En el caso de este expediente, los cónyuges dentro de las cláusulas del convenio regulador incluyen la liquidación del régimen de separación de bienes mediante la extinción de la comunidad existente sobre los bienes que se adjudican a cada uno –entre ellos, la vivienda familiar–, por lo que es indudable que conforme a la legislación que se ha mencionado el convenio regulador es cauce hábil para la inscripción de la adjudicación de la vivienda que constituía el domicilio familiar. Pero si es precisamente la especificidad de dicho documento, en cuanto puede tener como contenido propio esa extinción de comunidad sobre la vivienda familiar, lo que permite la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad sin necesidad de escritura pública, es indudable que el divorcio declarado por el decreto en el que también se aprueba el convenio regulador es un hecho que afecta al régimen económico matrimonial y, por ello, en la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad han de expresarse los datos de inscripción del divorcio en el Registro Civil.

 También debe ser confirmado el segundo de los defectos invocados por el registrador, según el cual para practicar la cancelación de hipoteca que se solicita es necesario, o bien el otorgamiento de escritura pública en la que preste su consentimiento la entidad acreedora, o mediante sentencia firme dictada en procedimiento dirigido contra la misma. El artículo 82 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero, y reiterando el criterio general del artículo 3, exige para cancelar inscripciones o anotaciones practicadas en virtud de escritura pública, o bien sentencia firme o bien escritura o documento auténtico «en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción»; y, en su párrafo segundo, como excepción a la regla, permite la cancelación de inscripciones practicadas en virtud de escritura pública sin necesidad de sentencia firme, o nueva escritura pública o documento auténtico, si el derecho inscrito ha quedado extinguido por declaración de la Ley o «resulta así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva». La mera certificación expedida por el banco acreedor en la que se expresa que dicho préstamo está totalmente amortizado no es suficiente para la cancelación de la hipoteca inscrita.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/18/pdfs/BOE-A-2020-16479.pdf

En una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la DGSJYFP: Se pretende la inscripción de una escritura de aprobación y elevación a público de cuaderno particional, otorgada por el cónyuge viudo y los herederos de la causante. Entre los bienes inventariados se incluye una finca urbana, privativa del causante, que se adjudica al cónyuge viudo «en pago de sus gananciales».

El registrador de la propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que ha de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación, como pudiera ser, por ejemplo, el pago de un exceso de adjudicación de bienes gananciales al haber hereditario o una permuta. Y añade que la necesaria causalización de las adjudicaciones hereditarias, y de las adjudicaciones en general, es un principio básico del derecho hipotecario español, de tal manera que el mero negocio particional o de liquidación de una sociedad conyugal no puede justificar cualquier transmisión patrimonial, sino que ésta ha de quedar suficientemente causalizada, sin perjuicio de que pueda haber excesos o defectos de adjudicación, declarados o comprobados, lo que tendrá su correspondiente repercusión fiscal, que se obvia al adjudicar en pago de gananciales un bien privativo del causante.

 El recurrente alega: que  el ordenamiento jurídico no prohíbe que para pago del importe que corresponde por sus gananciales al cónyuge sobreviviente se le pueda adjudicar cualquiera de los bienes inventariados, bien sean de naturaleza ganancial o privativos del causante, pues lo necesario es adjudicarle bienes inventariados que sumen la mitad del importe del haber ganancial; y que, al haberse realizado tal adjudicación por los herederos mayores de edad, que tuvieran la libre administración de sus bienes (artículo 1058 del Código Civil), como en el presente caso ocurre, debe admitirse sin reproche alguno.

  La DG señala que es doctrina reiterada que son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges, y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial (vid. artículo 1323 del Código Civil), siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto (vid. artículo 609 del Código Civil), entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes, no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características. Estos desplazamientos patrimoniales se someterán al régimen jurídico determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (cfr. artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil. En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales (vid. artículos 1261.3.º y 1274 y siguientes del Código Civil). La especificación de la causa es imprescindible para acceder a la registración de cualquier acto traslativo, tanto por exigirlo el principio de determinación registral, como por ser presupuesto lógico necesario para que el Registrador pueda cumplir con la función calificadora, y después practicar debidamente los asientos que procedan.

En el presente caso no puede entenderse que el negocio jurídico celebrado tenga su adecuado reflejo documental, habida cuenta de que en el cuaderno particional los otorgantes se limitan a adjudicar al cónyuge viudo «en pago de sus gananciales» un bien privativo de la causante. Una vez disuelta la sociedad de gananciales y constante la comunidad postganancial (o postmatrimonial), lo que no cabe en modo alguno es un trasvase injustificado de una masa patrimonial a otra y con una causa negocial por completo ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio. Y es que lo contrario implicaría la posibilidad de aportar un bien privativo a la masa que integra la comunidad postganancial, algo que sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, y para lo que en modo alguno es posible traer a colación las mismas razones que permiten la transferencia entre el patrimonio privativo y ganancial en vida de los partícipes, constante la sociedad de gananciales.

Tiene por ello razón el registrador en su calificación cuando indica que la naturaleza de la liquidación de la sociedad de gananciales es la de mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el patrimonio común de los cónyuges, y no puede producir por sí misma desplazamientos patrimoniales o transmisiones entre sus respectivos patrimonios privativos, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por ello, en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación, algo que en la escritura calificada en este caso no sucede, pues ni aparece expresado el título de la adjudicación con claridad, ni reflejada la causa del mismo de forma patente e indubitada. Aparte el error conceptual que supone considerar liquidación de la sociedad de gananciales y partición de herencia como una única operación jurídica, con bienes y derechos intercambiables entre sí sin más. Y es que, como acertadamente puso de relieve un destacado civilista, hay una clara nota diferencial entre la liquidación de la sociedad gananciales y la de una herencia, pues en aquella –y antes de iniciarse la división propiamente dicha– han de analizarse y liquidarse, por lo general, las repercusiones de los hechos, actos y negocios de los cónyuges realizados constante matrimonio, en la economía común; y han de precisarse, tras la disolución, relaciones que durante largo tiempo permanecieron sin cualificación específica. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/10/pdfs/BOE-A-2020-15920.pdf

 

Régimen económico matrimonial de cónyuges con distinta nacionalidad: norma de conflicto aplicable

 

Resolución de 29 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública,

Se deniega la inscripción de una una escritura de compraventa otorgada en la que se expresa que los compradores, de nacionalidad española el marido y bielorrusa la esposa, tienen domicilio en Lloret de Mar y están «casados en régimen de separación de bienes», ya que debe especificarse a qué país corresponde dicho régimen de separación.

 Pretende el recurrente que, al tener los compradores su domicilio en Lloret de Mar (Gerona) y manifestar que están casados en régimen de separación de bienes, debe entenderse que este es el legal supletorio en Cataluña. Pero esta pretensión no puede admitirse, ni siquiera en el caso de que ambos cónyuges fueran españoles.

 Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª del Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ª, a), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario).

Por otra parte, como ha expresado esta Dirección General en reiteradas ocasiones  la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

 De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, conforme a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

Por lo demás, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (vid., entre otras las Resoluciones de 5 de marzo de 2007 y 4 de diciembre de 2015), el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español.

Tales normas de conflicto, si el matrimonio se contrajo antes del día 29 de enero de 2019 –fecha de entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2016/1103–, son las contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil que dispone: «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio». De esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico matrimonial se rige por la legislación española, por lo que, conforme al artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (cfr. artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario).

Si, por el contrario, la fecha de celebración del matrimonio de la compradora fuera posterior al día 29 de enero de 2019, es indudable que la norma de conflicto aplicable es el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros. Este Reglamento establece con carácter universal, es decir, aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado –sin posibilidad de reenvío, por el contrario, al Reglamento (UE) n.º 650/2012– distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el artículo 69.

 A la vista de las consideraciones precedentes  la calificación objeto del recurso interpuesto debe ser mantenida, pues en la escritura calificada no consta, según las normas legales y reglamentarias antes citadas, la determinación de cuál sea la ley –española o extranjera– aplicable al régimen económico matrimonial (separación de bienes) de los compradores.En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Determinación de los efectos de la renuncia de la herencia en los llamamientos sucesorios

 Para determinar los efectos de la renuncia en el orden de llamamientos sucesorios hay que distinguir si el causante tenía o no testamento y si la renuncia es por parte de todos los coherederos o sólo renuncian alguno de ellos. En la sucesión testamentaria además debe distinguirse si hay o no sustitución vulgar para el caso de renuncia. Veamos cada uno de los supuestos posibles.

 A.- Renuncia un heredero y hay otros herederos que no lo hacen y la sucesión es testamentaria. En este caso hay que ver si hay o no cláusula de sustitución vulgar y si está sustitución alcanza a los supuestos de renuncia. 

 1.- Si no hay cláusula de sustitución o habiéndola la sustitución no comprende los supuestos de renuncia el llamamiento por sustitución queda sin efecto y se produce un derecho de acrecer en favor de los coherederos no renunciantes (art. 982 del Cc.). 

2.- Si hay cláusula de sustitución sin distinción de casos o expresamente para el supuesto de renuncia en este caso actúa el llamamiento por sustitución vulgar en favor de los hijos del renunciante (art. 774 Cc). El llamamiento por sustitución tiene que estar previsto expresamente para el caso de renuncia o sin expresión de caso, ya que si sólo se establece la sustitución para el caso de premoriencia y se produce una renuncia no actuará la sustitución vulgar y se activa el derecho de acrecer en favor del heredero que acepte.( 982 del C.c.) 

 Pero este llamamiento por sustitución vulgar no alcanza a los tres tercios en que se divide la herencia testada cuando hay descendientes del causante:

 - En el tercio de legítima estricta el heredero sustituto no tendrá participación, pues la legítima quedará absorbida en favor de los coherederos legitimarios no renunciantes por derecho propio (art. 985, 2 Cc).

 - En el tercio de mejora el llamamiento en favor de los sustitutos sólo será validos si estos sustitutos son hijos o descendientes del causante. 

- Y en el tercio libre el llamamiento en favor del sustituto no tiene ninguna limitación, sea o no hijo o descendiente del causante. 

Por tanto, el descendiente del heredero renunciante en caso de sustitución vulgar perdería su participación en la legítima. 

No obstante, podría entenderse que la sustitución vulgar en favor de los descendientes del renunciante sería un supuesto de mejora, de modo que lo que reciba de menos este descendiente se compense con un incremento paritario con cargo al tercio libre y al tercio de mejora. Pero esta interpretación debe estar fundamentada en la voluntad expresa del testador sin que en ningún caso pueda presumirse. 

 

Por eso es conveniente incluir en los testamentos una cláusula de compensación para estos supuestos. “Con la finalidad de que sus hijos y nietos hereden por estirpes en caso de renuncia a la herencia de uno o varios de los herederos llamados, cuando haya aceptación por parte de uno de los demás herederos, los descendientes de los herederos renunciantes serán mejorados en la misma proporción que se incremente la porción legitimaria de los herederos no renunciantes” 

 La DG ha mantenido este criterio de no admitir la sustitución vulgar en favor de los descendientes de los legitimarios renunciantes. Así la Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública señala que no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. No son legitimarios ya que la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que “no hace número”, es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el artículo 985-II dice que «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer». En este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y por ello un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.2.º del Código Civil). 

 B.- Renuncia un heredero y hay otros herederos que no lo hacen y la sucesión es intestada. En este caso no hay derecho de representación en caso de renuncia (art. 929) y se produce un derecho de acrecer en favor de los coherederos no renunciantes. En este caso la renuncia de la herencia en la sucesión intestada cierra el paso a los descendientes del renunciante y provoca un derecho de acrecer en favor de los coherederos del renunciante que no haya renunciado a su derecho (art. 981 y 922 Cc)

 C.- Si renuncian todos los herederos y la sucesión es testamentaria el llamamiento por sustitución vulgar sin expresión de casos o para caso de renuncia beneficia a los sustitutos de los renunciantes sin ninguna limitación (art. 774), pues no hay posible incremento de otro legitimario no renunciante, sin que puedan ser considerados como legitimarios a estos efectos los ascendientes. Pero si la sustitución no contempla el supuesto de renuncia y no es posible que actúe el derecho de acrecer por haber renunciado todos los hijos hay que abrir la sucesión intestada (art. 912, 3 del Cc).

 D) Por último, si renuncian todos los herederos del mismo grado y la sucesión es intestada se produce un llamamiento legal en favor de los descendientes del siguiente grado, es decir los nietos que heredarán por derecho propio (art. 923 Cc). 

E) Un supuesto que puede darse es que a un legitimario se le legue lo que por legítima estricta le corresponda y se instituya herederos, por ejemplo a otros tres hijos. En este caso especial si hay premoriencia o renuncia de unos de los hijos que son herederos el llamamiento a los sustitutos vulgares o a los coherederos por derecho de acrecer es sólo en los tercios libre y de mejora y en la parte correspondiente del tercio de legítima, pues el legatario legitimario hace número para calcular su legítima que aumenta como consecuencia de la vacante por derecho propio.

 José María Sánchez-Ros Gómez 

 Notario de Sevilla

No puede mantenerse el defecto de falta de consentimiento de los herederos legitimarios, cuando la partición ha sido otorgada por el contador-partidor designado por el testador

Resolución de 28 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Se pretende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional respecto de dos herencias en que la escritura es otorgada únicamente por los hijos instituidos herederos y dos contadores-partidores, sin contar con el consentimiento de otro hijo respecto de quien se manifiesta en los testamentos que en vida recibió lo que por legítima le correspondía. El l registrador de la propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que el legitimario debe consentir la partición y adjudicación de las herencias, dada la naturaleza de pars bonorum que la legítima tiene en Derecho civil común, y por no tratarse de testamentos particionales propiamente dichos ni tampoco un supuesto de partición realizada por contador-partidor sin intervención de herederos que quede supeditada a la aceptación por estos, pues sí que concurren el resto de herederos legitimarios, lo que implica una partición de naturaleza contractual. La legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición para preservar la intangibilidad de su legítima. En el presente caso las anteriores consideraciones no pueden impedir la inscripción pretendida porque la partición es realizada por los albaceas contadores-partidores. Como ha quedado expuesto, los albaceas contadores, en cumplimiento de lo dispuesto en el testamento, confeccionaron el cuaderno particional y la intervención de los herederos, en los términos que se han detallado en el relato fáctico, no desvirtúa el carácter unilateral propio de las particiones practicadas por contador partidor, que no requieren de la aprobación de los herederos y legitimarios. El instrumento público que da origen a este recurso solemniza, además de la partición, otros actos como la aceptación de la herencia y la aceptación de las adjudicaciones particionales. Mas la concurrencia en un solo documento de esta diversidad negocial no borra ni desdibuja la autonomía de cada acto, y especialmente la autonomía y unilateralidad de la partición, ni los efectos que le son propios. La partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones, las cuales no se alteran por la comparecencia de alguno de los herederos, ni siquiera por la concurrencia de todos ellos si el testador hubiera ordenado la intervención del contador-partidor incluso existiendo un acuerdo de los herederos respecto de la forma de realizar la partición. Solo cuando la intervención conjunta de los herederos junto con el contador-partidor no se limite a aceptar la herencia –o las adjudicaciones–, la intervención de aquellos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia. Por otra parte, la restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición» que contiene el artículo 1057 del Código Civil se interpreta con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador. Corresponde al albacea contador-partidor la interpretación de la voluntad del causante, así como la valoración de las donaciones realizadas y el análisis de su inoficiosidad, habiendo de pasarse por sus decisiones mientras no sean notoriamente contrarias a la ley o a lo dispuesto por el testador, circunstancias que no concurren en el presente caso». Las particiones realizadas por el contador-partidor, al reputarse como si fueren hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles, sin necesidad de la aprobación de los herederos o legatarios, por lo que en principio causan un estado de derechos que surte todos sus efectos mientras no sean impugnadas; esta partición realizada por el contador-partidor, es inscribible por sí sola sin necesidad de la concurrencia de los herederos, siempre que no resulte del título particional extralimitación en sus funciones, sin perjuicio, claro está, de las acciones que posteriormente puedan ser interpuestas. No puede mantenerse el defecto de falta de consentimiento de los herederos legitimarios, cuando la partición ha sido otorgada por el contador-partidor designado por el testador; y esta partición es válida mientras no se impugne judicialmente; de forma que solo los Tribunales de Justicia son competentes para, en su caso, declarar la disconformidad del proceder de los contadores con lo querido por el testador, debiendo estarse a la partición por ellos realizada.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/10/14/pdfs/BOE-A-2020-12234.pdf