Resolución de la DGSJFP de 19 de noviembre de 2020: Se debate la inscripción de una partición de herencia en la que comparece el único heredero y el segundo cónyuge del causante que fue preterida en su testamento ya que se otorgó cuando el causante estaba casado en primera nupcias. El Testamento tiene el siguiente tenor: «A) Lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de fianza e inventario, pudiendo entrar por sí sola en la posesión de este legado. En caso de disconformidad de su heredero lega a su esposa el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria. B) Instituye heredero a su hijo don … y si éste le premuriese le sustituirán sus descendientes…».
En el otorgamiento de la
escritura calificada, comparecen la viuda y el hijo heredero y expresan lo que
el hijo no está conforme con el hecho de que el usufructo viudal se extienda a
la totalidad de la herencia de su padre, por lo que de conformidad con la disposición
testamentaria de este último la madrastra es legataria del pleno dominio del
tercio de libre disposición y del usufructo vitalicio del tercio de mejora,
aceptando esta disposición testamentaria ambos comparecientes. El heredero y su
madrastra liquidan la sociedad de gananciales y parten la herencia
capitalizando el usufructo de esta última en dinero.
El registrador señala como
defecto que se ha practicado la aceptación y partición de herencia con base en
un testamento que ha perdido su validez por fallecimiento de la primera esposa
y legataria en él nombrada. El notario recurrente alega que la escritura esta
otorgada con base en un testamento valido, interpretado por aquel a quien
corresponde, el heredero, y de común acuerdo por todos los titulares de
derechos, legales o testamentarios en la sucesión; que aun entendiendo que no
existe llamamiento al cónyuge viudo, esto no provoca la ineficacia del
testamento, por cuanto, se mantiene la institución de heredero, y el
llamamiento al cónyuge viudo es un llamamiento legal, un legado ex lege, que
heredero y legatario pueden integrar mediante las atribuciones
correspondientes; que, concurriendo todos los elementos esenciales del negocio
jurídico, este debe ser objeto de inscripción, calificándolo conforme a la
verdadera naturaleza del mismo.
Nos dice la DG que en el supuesto
concreto de este expediente, no hay condición que suspenda o resuelva la
institución de heredero, ni este ha muerto antes que el testador ni ha
repudiado la herencia, por lo que no hay duda de la subsistencia de la
institución de heredero y por tanto a la validez del testamento en cuanto a la
misma. Cuestión distinta es determinar si es válida la partición hecha con la
viuda que no ha sido llamada en el testamento. Este Centro Directivo ha sentado
la doctrina con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los
herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución
en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos
(instituidos y preteridos). Si bien "los
interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones
testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta
eficacia", y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o
imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución
presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan
dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia».
A dicha doctrina se ha referido
este Centro también respecto de la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de
octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019) para recordar que es
también doctrina reiterada del mismo, respecto de la existencia de legitimarios
desheredados como motivo de la suspensión de la inscripción, que la privación
de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a
falta de conformidad de todos los afectados,» una previa declaración judicial.
En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es
necesaria la declaración judicial de privación de eficacia del testamento.
Por último, en l supuesto concreto, la
interpretación ha sido hecha por el único heredero llamado y concurre en el
otorgamiento la única legitimaria preterida, no existiendo por tanto colisión
de decisión entre los llamados a la sucesión, y dándose la viuda por pagada en
sus derechos, por lo que no puede más que darse por válida la partición
realizada al no haber otros interesados ni terceros perjudicados.
https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/07/pdfs/BOE-A-2020-15773.pdf
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