El derecho de superficie se regula principalmente por las
siguientes normas:
− Los artículos 53 y 54 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana
− Artículo 77 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
El derecho de superficie atribuye
al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la
rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la
propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También
puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya
realizadas atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas,
sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.
Debe por tanto diferenciarse el
derecho de superficie de los derechos de “sobreelevación y subedificación”
sobre una edificación ya existente pues el titular de este derecho se hace
dueño de lo construido sin limitación temporal alguna, mientras que el
superficiario es dueño de lo construido con carácter temporal.
Ventajas del derecho de superficie:
1-. Reducción de costes: Es muy atractivo para los promotores pues permite
construir sin comprar el suelo, reduciendo costes iniciales facilitando la
inversión y el desarrollo de proyectos inmobiliarios. El superficiario puede
hipotecar o garantizar su derecho sobre la construcción, facilitando la
obtención de financiación para el proyecto.
2.- Facilita políticas públicas de vivienda: Los
ayuntamientos pueden mantener la titularidad del suelo y ceder el uso de suelo
público a cooperativas o promotores, que construyen viviendas para alquiler
asequible. La administración puede establecer condiciones para la venta o
alquiler de las construcciones, promoviendo un uso social del suelo y evitando
la especulación.. También se acude al derecho de superficie para la construcción
de aparcamientos subterráneos o instalaciones deportivas bajo dominio
municipal.
3.- Reversión del suelo al propietario original: Al
finalizar el plazo del contrato, el terreno revierte al propietario original,
lo que puede ser beneficioso para la administración pública o para el
propietario original del suelo.
4.- Vivienda asequible: Se utiliza para construir viviendas
de protección oficial o para facilitar el acceso a la vivienda en zonas
tensionadas.
5.- Desarrollo de complejos hoteleros, comerciales y residenciales y también para la construcción de infraestructuras públicas como carreteras, puentes o estaciones de transporte.
6.- Se utiliza para desarrollar parques eólicos o solares en
terrenos rústicos.
En resumen, el derecho de superficie es una herramienta jurídica versátil que ofrece múltiples beneficios para el desarrollo de proyectos inmobiliarios y urbanísticos, permitiendo un uso más eficiente del suelo y facilitando el acceso a la vivienda y otras infraestructuras
Escritura pública e inscripción: Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.
El derecho de superficie sólo
puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.
El derecho de superficie puede constituirse a
título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del
superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon
periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de
arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de
estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado
al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie.
El derecho de superficie es susceptible de
transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.
Cuando las características de la
construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la
propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del
terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas
independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la
propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad
del consentimiento del propietario del suelo.
En la constitución del derecho de superficie
se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y
retroventa a favor del propietario del suelo.
El propietario del suelo podrá transmitir y
gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad
de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y
será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido
incluido en el derecho de superficie.
El derecho de superficie se
extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y
urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso,
por el transcurso del plazo de duración del derecho.
A la extinción del derecho de
superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo
hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización
alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido
el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del
régimen del derecho de superficie.
La extinción del derecho de
superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase
de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Si por cualquier otra causa se
reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las
cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos
separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.
Implicaciones fiscales: En España, el derecho de superficie tiene implicaciones fiscales importantes tanto para el concedente (propietario del suelo) como para el superficiario (quien adquiere el derecho). La fiscalidad varía según el tipo de operación (onerosa, gratuita, duración del derecho, etc.) y si las partes son personas físicas, jurídicas o administraciones públicas.
A.- Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD)
👉 Si la constitución del derecho es onerosa (a cambio de dinero):
ITP (modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, TPO)
Tipo impositivo: En general, 7% (puede variar por comunidad autónoma)
Base imponible: El valor del derecho de superficie (normalmente el valor actualizado del canon total a pagar o el valor de mercado del derecho)
Sujeto pasivo: El superficiario (quien adquiere el derecho)
👉 Si se constituye mediante escritura pública:
Se devenga también el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD): Tipo: 0,5% a 1,5% (según la comunidad autónoma)
Sujeto pasivo: el superficiario.
Base imponible: valor del derecho de superficie.
Tipo impositivo: según tramos y grado de parentesco (en caso de donante persona física).
C.- Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA): Solo se aplica cuando el concedente es un empresario o profesional, y la operación se hace en el marco de su actividad económica.
👉 Supuestos con IVA: Cuando el concedente es una empresa o una administración actuando como empresario. Tipo de gravamen: 21% (tipo general).
D.- Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI): El superficiario suele ser quien lo paga, aunque legalmente el sujeto pasivo es el propietario del suelo. Es habitual que en el contrato se pacte que el superficiario asume el IBI durante la vigencia del derecho.
E.- Impuesto sobre la Renta (IRPF / IS):
Para el concedente: Si recibe un canon o renta periódica, tributa como ingreso: En IRPF: como rendimiento del capital inmobiliario. En Impuesto de Sociedades: como ingreso ordinario.
Para el superficiario: Si vende el derecho de superficie, tributa por ganancia patrimonial (IRPF o IS). Puede amortizar la construcción realizada, si es actividad económica.
El derecho de vuelo o el derecho de sobreedificación o subedifícación.
El derecho de vuelo es un derecho
real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la
facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el
suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. Cuando
se concede para elevar nuevas plantas se denomina sobreedificación, y cuando se
otorga para construir bajo el solar subedificación.
El derecho de vuelo, también
llamado de sobreedificación, constituye el derecho real a elevar una o más
plantas sobre un edificio total o parcialmente ajeno, constituido en régimen de
propiedad horizontal, de manera que una vez ejercitado los pisos y locales construidos
sean propiedad de modo definitivo del titular del derecho y queden integrados
en el régimen de propiedad horizontal del edificio. También admite la modalidad
de sub-edificación para realizar construcciones bajo el suelo del edificio.
Aunque se ha dicho que el derecho
de vuelo o de subedificación está siempre en relación con un edificio
constituido en régimen de propiedad horizontal se admite su constitución sobre
el suelo, elemento común como resto de solar no edificado, dando lugar en este
caso su ejercicio a una propiedad horizontal tumbada. Se introduce así la
posibilidad de articular una fórmula alternativa a la cesión del solar a cambio
de obra futura.
El ejercicio del derecho de vuelo comporta la legitimación para hacer construcciones, de acuerdo con el título de constitución y el planeamiento urbanístico. El titular del derecho de vuelo hace suyos, con pleno dominio, los elementos privativos situados en las plantas o edificios que resultan del mismo.
El derecho de vuelo recae sobre inmuebles de naturaleza urbana, que se ejerce necesariamente sobre un inmueble, sea éste una finca o solar sin edificar y que está orientado al régimen de propiedad horizontal. La sobre o subedificación de nuevas plantas requerirá siempre de la obtención de la correspondiente autorización administrativa.
El derecho de vuelo se puede dividir temporalmente en dos fases. En la primera simplemente es un derecho real sobre cosa ajena (edificio existente). En la segunda fase, una vez ejecutado dicho derecho, se establece un derecho de propiedad sobre la planta o plantas añadidas, pasando en ese momento el inmueble a un régimen de propiedad horizontal en el que el titular del derecho de vuelo pasa a adquirir una cuota sobre los elementos comunes del edificio, incluido el solar.
En cuanto a la autorización de la junta de propietarios tras la Ley 8/2013 lo hará por acuerdo adoptado por la mayoría de las 3/5 partes de propietarios y cuotas. Ya no se necesita unanimidad, siendo ahora suficiente el acuerdo de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, a tenor del art. 10.3.b) LPH.
El derecho de vuelo carece de
regulación sustantiva en nuestro derecho, fuera de lo dispuesto en el artículo
16,2 del Reglamento Hipotecario, según el cual:
“El derecho de elevar una o más
plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo,
haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie,
se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o
transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 o
del artículo 8 de la Ley y sus concordantes.
En la inscripción se hará
constar:
- Las cuotas que hayan de corresponder a las
nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su
establecimiento.
- Las normas de régimen de comunidad, si se
señalaren, para el caso de hacer la construcción”.
El artículo 16.2 del Reglamento
Hipotecario parece admitir dos modalidades en la constitución del derecho de
vuelo: la reserva por el propietario en el caso de enajenación de todo o parte
de la finca, o su transmisión a un tercero.
Tributación: La constitución de un derecho de vuelo puede estar sujeto a TPO o bien a IVA y AJD si el mismo se instrumentaliza en escritura pública.
TPO: Por lo que hace a la determinación de la base imponible, tanto en sede de TPO como de AJD, hay que acudir a la regla prevista en el artículo 10.2 d) de la LTPOAJD que señala que “Los derechos reales no incluidos en apartados anteriores, se imputarán por el capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuere igual o mayor que el que resulte de la capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquél fuere menor.
IVA: el derecho de vuelo no está sujeto a la exención de IVA y por tanto tributa por IVA, siendo el hecho imponible a dichos efectos, la constitución de la escritura de derecho de vuelo, momento en el que se devengará el impuesto. La base imponible es el valor real del derecho, sujeto a comprobación de valores.
AJD: la constitución del derecho está sujeta a AJD y el
ejercicio del mismo supone dos operaciones grabadas por AJD, la ampliación de
obra nueva y la ampliación del régimen de propiedad horizontal.
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