VINCULACIONES OB REM DE FINCAS: ASPECTOS CIVILES Y FISCALES

Cuando una finca principal está vinculada a otra finca accesoria o a una cuota indivisa de ella, de manera que la transmisión de la primera comporta necesariamente la segunda se dice que están vinculadas ob rem. Estas vinculaciones se producen entre dos fincas registrales independientes a diferencia de los anejos inseparables como pueden ser los garajes y trasteros que se incluyen en su descripción junto a la vivienda como una sola finca registral.

También hay que diferenciar la servidumbre predial de la vinculación ob rem. La servidumbre predial es «un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño» (artículo 530 del Código Civil) mientras que vinculación ob rem tiene lugar entre fincas de un mismo propietario o copropietario. Por la servidumbre predial no se produce una conexión de titularidades y destino entre el predio dominante y el predio sirviente, como sí ocurre con la vinculación ob rem, sino más bien lo contrario, de manera que el predio sirviente, sin perjuicio del derecho de servidumbre, vigente el mismo, puede ser enajenado o gravado independientemente del predio dominante.

Esta vinculación de la finca principal y accesoria se produce por una causa de utilidad de modo que no puede separarse, configurándose la titularidad dominical de una finca por referencia a la titularidad de la otra, a la que está conectada. La titularidad de la finca “ob rem” corresponde pues a quien ostente la titularidad de la finca principal. Dado el carácter excepcional que presenta la vinculación ob rem en cuanto restringe el principio de libre disposición, para su admisibilidad es necesario que concurra una causa económica y a la vez jurídica que justifique la conexión o una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad, e incluso de servicio. Se considera como justificación suficiente para la vinculación el constituir las fincas una misma unidad funcional afecta a una determinada industria o negocio, como podría ser la explotación de un supermercado que se desarrolla totalmente sobre varios locales comerciales

Este tipo de vinculación, es muy habitual en complejos inmobiliarios con zonas comunitarias, (piscinas, pistas deportivas, zonas verdes, merenderos, gimnasios), pero también pueden darse entre una vivienda y una plaza de garaje si son dos fincas registrales distintas. Sí puede suceder que una vivienda unifamiliar disfrute en otra finca de zonas destinadas a uso comunitario. Esta vinculación se hace en escritura pública y suele ser sobre una participación indivisa de la finca accesoria. Por tanto, la vivienda sería la finca principal, siendo la finca de las zonas comunes la finca accesoria.

La vinculación supone la necesaria transmisión conjunta de la finca principal y de la accesoria. No sería posible vender sólo la vivienda o sólo la participación en la finca accesoria. La finca vinculada no puede seguir un régimen jurídico distinto de la finca principal a la que está adscrita. El único consentimiento contractual que debe darse, en relación al negocio traslativo, es en referencia al elemento principal, sin que precise un consentimiento adicional para que se entienda asimismo transmitida la titularidad ob rem de la finca o cuota de finca vinculada y sin que la omisión de toda referencia a ella pueda considerarse que excluye la transmisión de la finca o cuota vinculada.

Para proceder a la inscripción de la vinculación “ob rem” en el Registro de la Propiedad, se requiere:

a.- El consentimiento de todos los titulares de las fincas a su creación

b.- La existencia de una causa económica y a la vez jurídica que justifique la vinculación.  ya que esta supone una restricción al principio general de que la propiedad es libre. Dado el carácter excepcional que presenta este especial vínculo, en cuanto restringe el principio de libre disposición, para su admisibilidad es necesario que concurra una causa económica y a la vez jurídica que justifique la conexión o una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad, e incluso de servicio. Se considera como justificación suficiente para la vinculación el constituir las fincas una misma unidad funcional afecta a una determinada industria o negocio, como podría ser la explotación de un supermercado que se desarrolla totalmente sobre varios locales comerciales

c.- Las fincas que se pretendan vincular “ob rem” deben estar inscritas previamente en el Registro de la Propiedad.

d.- La adecuada identificación y descripción de la finca a la que afecta o sobre la que recae el derecho: superficie, linderos, ubicación. En la finca vinculada debe constar expresamente su carácter de “finca vinculada” o “finca registral” ob rem. Indicar que se trata de finca registral vinculada ob rem, citando el carácter registral y el vínculo con la finca principal.

 La vinculación ob rem impacta directamente el valor de tasación, ya que la valoración debe considerar ambas fincas como unidad funcional.

Fiscalidad: La vinculación ob rem entre fincas, al otorgarse en escritura pública, ser inscribible en el registro de la propiedad y, a su vez no estar sujeta a TPO, OS e ISD y tener contenido valuable económicamente, es un acto que reúne los requisitos para quedar sujeto a AJD. La escritura pública de vinculación ob rem tributa en Andalucía por AJD al tipo del 1,2% sobre el valor de la finca accesoria

Obligaciones propter rem: Existen supuestos en que la existencia de un derecho real conlleva para su titular la existencia de determinadas obligaciones: Son las llamadas obligaciones propter rem (obligaciones «a causa de la cosa»), que se derivan de su titularidad (como es por ejemplo la obligación de pagar los gastos de comunidad o los gastos de laurbanización.

Las obligaciones «propter rem» presentan un régimen especial que se manifiesta en la absoluta vinculación de la obligación con la titularidad de una finca, de forma que el sujeto pasivo de la obligación es el titular de la finca en cada momento, y si cambia la titularidad resultará obligado el nuevo titular de la misma.

 Una vinculación “ob rem” supone la vinculación jurídica de dos fincas que deben pertenecer al mismo titular y transmitirse en bloque. En cambio, en una vinculación “propter rem”, supone además de atribuir al titular de un derecho real sobre un inmueble las facultades inherentes a tal derecho, la asunción de obligaciones (por ejemplo, pagar las cuotas de la comunidad de propietarios) que dimanan o nacen del hecho de ser titular de un derecho real.

LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS PRIVADOS

 

Se considera complejo inmobiliario todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.

Los complejos inmobiliarios privados suelen estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales y que participan en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios comunes como son los viales, las áreas de recreo, las instalaciones deportivas o los jardines.  Cada propietario ostenta un derecho exclusivo sobre su propiedad individual, pero, además, comparte la titularidad y el mantenimiento de los elementos comunes.

Los complejos inmobiliarios privados son definidos por la LPH como aquellos en los que coexisten dos tipos de comunidades interrelacionadas:

A.- La comunidad exclusiva de cada edificio: Comprende las viviendas o locales que conforman la edificación, donde cada propietario tiene derechos exclusivos sobre su unidad. Debe haber al menos dos edificaciones o parcelas independientes, destinadas principalmente a viviendas o locales.

   B.- La comunidad de la urbanización: Abarca a todos los propietarios de los elementos comunes que pertenecen a la urbanización, como jardines, caminos y áreas recreativas.

Su regulación en España se encuentra en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), que fue introducido por la Ley 8/1999 y en el art. 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Organización: La ley permite que la estructura jurídica de estos complejos inmobiliarios pueda organizarse de diferentes formas. Entre las más habituales según la Ley de Propiedad Horizontal, se encuentran:

 1.- Una comunidad única: Se puede constituir como una única comunidad de propietarios, sometida completamente a la LPH. Todos los propietarios están sujetos al mismo régimen de propiedad horizontal, gestionándose los bienes comunes mediante una única comunidad.

 2.- Una agrupación de comunidades: Las propiedades pueden organizarse en una agrupación de comunidades, donde cada comunidad mantiene su propia estructura de gestión y funcionamiento, pero se agrupan para la administración de los elementos comunes. Se produce cuando dentro del complejo existen varias comunidades independientes, pero con un régimen general que regula las zonas comunes del complejo entero. Por tanto, estos complejos constituidos como agrupación de comunidades se caracterizan por la existencia de una doble cuota, la relativa a los elementos y servicios comunes del CIP en su conjunto y la relativa a los elementos comunes de cada una de las subcomunidades que conforma. La supracomunidad constará de una Junta, cuya función será la de administración y conservación de los elementos o servicios comunes del complejo. 

3.    3.- Una agrupación de hecho: En caso de que no se adopte ninguna de las formas anteriores, se podrá operar mediante acuerdos entre los copropietarios, con la LPH aplicándose de manera supletoria.

La constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público, ser de uso público o servir de soporte a las obras de urbanización. Es habitual confundir los términos “complejo inmobiliario” y “propiedad horizontal tumbada”. Sin embargo, existen diferencias importantes. Los complejos inmobiliarios pueden constituirse sobre una o varias fincas. Por su parte, la propiedad horizontal tumbada se refiere a un tipo de urbanización en la que las viviendas, normalmente unifamiliares o pareadas, comparten una única parcela de suelo sin que se establezcan divisiones físicas de dicho terreno.

Título constitutivo: Para que un complejo inmobiliario privado funcione adecuadamente, se requiere un título constitutivo que describa los elementos privativos y comunes del complejo inmobiliario, las cuotas de participación asignadas a cada comunidad o propietario, que determinarán su contribución a los gastos comunes y los que regulan los derechos y obligaciones de los propietarios.

El funcionamiento de los complejos inmobiliarios privados se basa en principios de gestión colectiva y participación democrática. Cada comunidad o agrupación debe tener un presidente y, en su caso, un administrador que se encargue de la gestión de los elementos comunes. Las decisiones importantes deben ser adoptadas en asambleas, donde los propietarios votan en función de sus cuotas de participación. Todos los propietarios son responsables de cubrir los gastos necesarios para el mantenimiento de los elementos comunes y servicios, de acuerdo con su cuota de participación.

En el caso de constituirse como una comunidad única se aplicará en su integridad la ley de propiedad horizontal sin ninguna especialidad.

En el caso de que se constituya como una agrupación de comunidades se requerirá que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada sea otorgado por el propietario único del complejo o por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios. El título constitutivo contendrá la descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes. Asimismo, fijará la cuota de participación de cada una de las comunidades integradas, las cuales responderán conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de la comunidad agrupada. El título y los estatutos de la comunidad agrupada serán inscribibles en el Registro de la Propiedad.

La agrupación de comunidades gozará, a todos los efectos, de la misma situación jurídica que las comunidades de propietarios y se regirá por las disposiciones de la LPH, con las siguientes especialidades:

a) La Junta de propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en contrario, por los presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, los cuales ostentarán la representación del conjunto de los propietarios de cada comunidad.

b) La adopción de acuerdos para los que la ley requiera mayorías cualificadas exigirá, en todo caso, la previa obtención de la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios de las comunidades que integran la agrupación.

c) Salvo acuerdo en contrario de la Junta no será aplicable a la comunidad agrupada lo dispuesto en la LPH sobre el fondo de reserva.

La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes. Sus acuerdos no podrán menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios integradas en la agrupación de comunidades.

Desde el punto de vista de la técnica registral, los complejos inmobiliarios se sujetan al criterio del folio múltiple o plural. El folio de la finca matriz reflejará la urbanización en su conjunto y detallará los elementos comunes y reglas generales contenidas en el título constitutivo y en los estatutos. Inscrito el régimen, se abrirá folio independiente a cada una de las fincas particulares integradas en el conjunto, parcelas bien con viviendas unifamiliares o bien con bloques (consignando en este caso su propio régimen de propiedad horizontal). Este folio queda relacionado con el folio general del Conjunto. Y por último un folio autónomo a cada uno de los pisos o locales que componen los bloques/edificios, relacionados a su vez con el folio del edificio correspondiente.

 El complejo inmobiliario podrá constituirse sobre una sola finca o sobre varias, sin necesidad de previa agrupación, siempre que sean colindantes entre sí o únicamente se hallen separadas por suelos que, de acuerdo con la ordenación territorial y urbanística, deban tener la condición de dominio público, ser de uso público, servir de soporte a las obras de urbanización, o ser computables a los efectos del cumplimiento del deber de entregar a la Administración el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.

La necesidad de licencia administrativa: El artículo 17.6 TRLS exige la licencia administrativa para la constitución o modificación de complejos inmobiliarios, con dos excepciones. La constitución y modificación del complejo inmobiliario privado deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma.

No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

En este mismo sentido el artículo 137 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía exime de la necesidad de licencia municipal la constitución y modificación de complejos inmobiliarios en los supuestos exceptuados en la legislación estatal.

Los complejos inmobiliarios de carácter urbanístico:  Cuando los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público se constituirá un complejo inmobiliario de carácter urbanístico en el que aquéllas y ésta tendrán el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público. Tales fincas podrán estar constituidas, tanto por edificaciones ya realizadas, como por suelos no edificados, siempre que su configuración física se ajuste al sistema parcelario previsto en el instrumento de ordenación. 

LA LICENCIA MUNICIPAL PARA LA SEGREGACIÓN DE FINCAS

Son necesarias licencias urbanísticas no sólo para las parcelaciones, sino para cualquier tipo de división o segregación que se produzca sobre una finca, entendida ésta como unidad de suelo (parcela) o de edificación. Así sería necesaria una licencia urbanística para la realización de una división horizontal en un edificio existente.

Igualmente, los actos de división o segregación de elementos privativos de una división horizontal están sujetos a la licencia por la Administración competente donde se ubique la finca, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. Esta licencia será siempre necesaria excepto cuando como consecuencia de ella no se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación

La exigencia de autorización administrativa para creación de un nuevo elemento privativo por vía de segregación, agregación o división de otro preexistente, no sólo se impone en el citado artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, sino que encuentra también reflejo en el artículo 26.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, referido a los actos de constitución o modificación de conjuntos inmobiliarios. También por su parte, el artículo 169 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía determina como actos sujetos a licencia urbanística municipal Las parcelaciones urbanísticas, salvo que estén contenidas en proyectos de reparcelación aprobados y las divisiones y segregaciones en cualquier clase de suelo. La licencia ha de ser expresa ya que el silencio administrativo será siempre negativo.

La licencia administrativa de segregación o la declaración de su innecesariedad es un acto administrativo que corresponde al Ayuntamiento, salvo en fincas rústicas si no se ajustan a la unidad mínima de cultivo en el lugar, ya que al tener la consideración de parcelación urbanística corresponde a la CCAA. No cabe silencio positivo del artículo 42 de la LPA, por considerarse que el acto es ilegal y por tanto, nulo de pleno derecho. Una vez otorgada la escritura el Notario deberá remitir de oficio una copia autorizada de la escritura al Ayuntamiento respectivo. La licencia de segregación tiene una validez de tres meses. La licencia no tiene que ser interpretada en un sentido literal: Así se autoriza para segregar 80 metros de una finca de 500 el interesado puede o bien segregar la mayor o bien segregar la menor (que será lo habitual) o bien dividir la finca en dos.

En la escritura de segregación hay que reseñar el lindero o punto cardinal de la finca matriz por donde se efectúa la segregación. Después de describir la finca segregada es preciso también describir la situación en que queda la finca matriz que ahora se denominada finca resto. A veces sucede que de la finca matriz se han practicado sucesivas segregaciones y algunas no todavía no se han inscrito, en este caso se puede indicar que la finca matriz tiene la superficie que resulta de la última segregación practicada, aunque esta no coincida con la que resulta del Registro.

 Fincas rústicas: En las fincas rústicas la división o segregación, además de contar con la correspondiente licencia o declaración de su innecesariedad, debe hacerse respetando la unidad mínima de cultivo que (salvo contadas excepciones) es de dos mil quinientos metros para fincas de regadío y dos hectáreas y media para las fincas de secano. La segregación que se haga sin respetar esta limitación es nula, por eso es importante reseñar en toda descripción de finca rustica que es finca indivisible por debajo de la unidad mínima de cultivo. No obstante, se permite la división o segregación en los siguientes supuestos:

a) Si se trata de cualquier clase de disposición en favor de propietarios de fincas colindantes, siempre que, como consecuencia de la división o segregación, tanto la finca que se divide o segrega como la colindante, no resulte de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo.

b) Si la porción segregada se destina de modo efectivo, dentro del año siguiente a cualquier tipo de edificación o construcción permanente, a fines industriales o a otros de carácter no agrario, siempre que se haya obtenido la licencia prevista en la legislación urbanística y posteriormente se acredite la finalización de la edificación o construcción, en el plazo que se establezca en la correspondiente licencia.

c) Si es consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente (retracto) establecido en la legislación especial de arrendamientos rústicos.

d) Si se produce por causa de expropiación forzosa.

En las fincas rústicas la validez de las licencias de segregación en fincas rústicas y su adecuación a las unidades mínimas de cultivo son competencia de la Comunidad Autónoma y no del ayuntamiento respectivo. En los terrenos rústicos están prohibidas las parcelaciones urbanísticas.

En Andalucía la venta de una cuota indivisa de una finca rústica puede ser considerada como un caso de parcelación ilegal. el artículo 91 de Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía dispone que se considera parcelación urbanística:

a) En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.

b) En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.

 Se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.

 Las licencias de parcelación, segregación y división sobre el suelo, el vuelo y/o subsuelo requerirán los informes o autorizaciones de la Administración sectorial, según la finalidad de las mismas.

 No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación, segregación o división sin la aportación de la preceptiva licencia o acto que integre el control previo municipal que incorpore la georreferenciación precisa, que los titulares de las Notarías deberán testimoniar en la escritura correspondiente.

Las licencias municipales sobre parcelaciones, segregaciones o divisiones se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación. La no presentación en plazo de la escritura pública determina la caducidad de la licencia por ministerio de la ley, sin necesidad de acto aplicativo alguno. El plazo de presentación podrá ser prorrogado por razones justificadas. En la misma escritura en la que se contenga el acto parcelatorio y la oportuna licencia testimoniada, los otorgantes deberán requerir a la Notaría autorizante para que envíe por conducto reglamentario copia autorizada de la misma al Ayuntamiento correspondiente, con lo que se dará por cumplida la exigencia de protección a la que se refiere el párrafo anterior.

 La asignación de cuotas en pro indiviso resultantes de transmisiones mortis causa o entre cónyuges o pareja de hecho no requerirán licencia, salvo que se demuestre que existe fraude de ley.

 Para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los Registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal.

 En suelo rústico quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas.

Fincas urbanas: En cuanto a las segregaciones de parte de pisos o locales comerciales que están en régimen de propiedad horizontal hasta la reforma de la LPH de junio 2013 no se requería licencia municipal, pero si autorización de la comunidad de propietarios o previsión estatutaria que permita la segregación sin necesidad de acuerdo de la comunidad. Esta modificación supone una alteración de las cuotas. El art. 10, 3 b de la Ley de Propiedad Horizontal tras su modificación por la ley 8/2013 de 26 de junio, exige autorización administrativa para la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes y para el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte. Este requisito no queda enervado por contar en los estatutos de la división horizontal del edificio la posibilidad de llevar a cabo segregaciones sin necesidad de autorización de la junta de propietarios. Por tanto, para cualquier segregación, agrupación o división de fincas en una PH es preciso obtener licencia expresa, y aprobación por la junta de propietarios (3/5 de propietarios y 3/5 de cuotas), aun cuando la posibilidad de segregar, agrupar o dividir componentes, se encuentre recogida en los estatutos de la Comunidad. Las porciones segregadas deben tener salida propia a la vía pública o elemento común. Por tanto, cualquier modificación del régimen de propiedad horizontal que aumente o disminuya el número de elementos privativos, se encuentra sujeto a la necesidad de autorización administrativa, como requisito imprescindible para la inscripción.

Excepción: La necesidad de licencia para los actos de segregación y división de elementos en división horizontal pueda evitarse cuando haya transcurrido el plazo de prescripción de las acciones para la reposición de la legalidad urbanística y así se acredite fehacientemente, por analogía con lo previsto para las declaraciones de obra nueva por antigüedad ( apartado cuarto del artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana) siempre que no se haya incoado un expediente de disciplina urbanística y que el suelo no tenga el carácter demanial o de dominio público. En caso de tratarse de finca rústica en la que exista una edificación necesitará una Resolución de Asimilado a Fuera de Ordenación (AFO) expedida por el Ayuntamiento, para lo cual necesitará que un técnico realice un examen de la vivienda y emita un certificado para presentar al Ayuntamiento.

 Pero la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo debe limitarse a los actos de división o segregación de edificaciones o elementos integrantes de edificaciones, pero no a los actos de parcelación o división de suelos o terrenos para los que será ineludible la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.

EL IVA EN LA TRANSMISIÓN DE INMUEBLES

 En la transmisión de inmuebles la regla general es que se aplica el IVA cuando quien transmite es empresario o un profesional y se aplica ITP y AJD cuando quien transmite es un particular.

La venta de edificaciones nuevas por el promotor (primeras entregas de viviendas) tributan por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). La venta de viviendas usadas por parte de empresarios (segundas y ulteriores entregas de viviendas) tributan por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (Concepto Transmisiones Onerosas) (ITP). Las ventas de viviendas por particulares tributarán por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Edificaciones sujetas a IVA: A efectos del IVA, se consideran edificaciones sujetas: la transmisión de edificaciones en construcción y las edificaciones terminadas nuevas no usadas, la transmisión de edificaciones para rehabilitación o demolición y la transmisión de solares y terrenos urbanizados o con edificaciones en curso o terminadas. 

A efectos del IVA, tienen la consideración de empresarios o profesionales:

a  a.- las personas o entidades que realicen actividades empresariales o profesionales que implican la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.

b b.- en particular, los arrendadores de bienes.

c.c.- quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

No tendrá la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, con excepción de las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

Tipo de gravamen: En todo caso, el tipo de gravamen que resultará aplicable será:

a) Con carácter general el 21%: Locales de negocios, naves industriales, edificios en construcción, garajes y solares.

b) En caso de transmisiones de edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas de promoción libre, así como los garajes y anexos que con ellos se transmitan conjuntamente hasta un máximos de dos garajes por vivienda, el tipo aplicable será el 10%.  

c) En caso de trasmisión de viviendas de protección oficial por sus promotores, el tipo aplicable será el 4%.

La compra de una vivienda usada está exenta de IVA y supone para el comprador el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas que ingresará él mismo en la Hacienda Autonómica correspondiente al lugar en que se halle situado el inmueble.

Como regla general también se produce la incompatibilidad entre ambos impuestos de manera que, en principio, las operaciones realizadas por empresarios y profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional no estarán sujetas al concepto «TPO» del ITP y AJD, sino al IVA. Por tanto, sólo puede liquidarse un acto por la modalidad de TPO cuando el mismo no se halle sujeto previamente a IVA ni a la modalidad de operaciones societarias del ITP-AJD.

No obstante, la sujeción y tributación efectiva por el IVA es compatible, en su caso, con la sujeción y gravamen por los conceptos de «Operaciones societarias» y «Actos Jurídicos Documentados» del ITP y AJD.

Exenciones inmobiliarias: 

1. Exención en el IVA de las entregas de terrenos no edificables

Están exentas las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:

a.      a.- Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

b.      b.- Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas.

2. Exención en el IVA de las segundas y ulteriores entregas de edificaciones

De igual forma, conforme establece la LIVA, se encuentran exentas del IVA las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.

A efectos del IVA se considera primera entrega: la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada.

No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega:

La realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo.

3.-  Las transmisiones de inmuebles que se transmitan como parte integrante de una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios. Así si la transmisión de un hotel no incluye la estructura organizativa necesaria para el desarrollo de la actividad, se considera una entrega de bienes sujeta al IVA.

Renuncias a la exención de IVA: Podrán ser objeto de renuncia a la exención de IVA por el sujeto pasivo (transmitente) cuando el adquirente sea un empresario o profesional que tenga derecho a la deducción total o parcial del impuesto soportado al realizar la adquisición o en función del destino previsible del inmueble adquirido.

La renuncia deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes. Se considera que la renuncia ha sido comunicada de forma fehaciente cuando consta en la escritura pública que el transmitente ha recibido una cantidad de dinero en concepto de IVA, aunque no aparezca la renuncia expresa a la exención. No obstante, en todo caso se exige una declaración suscrita por el adquirente en la que acredite cumplir los requisitos de ser sujeto pasivo y tener derecho a la deducción total o parcial de las cuotas del IVA o bien, que el destino previsible para el que vayan a ser utilizados los inmuebles adquiridos le habilita para el ejercicio del derecho a la deducción, total o parcialmente.

AJD: La imposición por AJD (DN) es plenamente compatible con el gravamen por el IVA, de tal forma que las operaciones sujetas al IVA que se formalicen en documento notarial quedarán sujetas tanto a la cuota fija como a la variable de AJD (DN).

La imposición por TPO es incompatible con la cuota variable de AJD (DN), por lo que las operaciones sujetas a TPO que se formalicen en documento notarial quedarán sujetas únicamente a la cuota fija de AJD.

EL DERECHO DE SUPERFICIE Y EL DERECHO DE VUELO: ASPECTOS PRÁCTICOS

 

 El principio general es que lo edificado es propiedad del dueño del suelo, pero cabe la cesión del derecho a edificar a un tercero dando lugar a una propiedad temporal o a una propiedad definitiva en virtud de los derechos real de superficie y el derecho real de vuelo en sus dos modalidades de derecho de sobreelevación o subedificación.

El derecho de superficie se regula principalmente por las siguientes normas:

 − Los artículos 53 y 54 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana

 − Artículo 77 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

El derecho de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

Debe por tanto diferenciarse el derecho de superficie de los derechos de “sobreelevación y subedificación” sobre una edificación ya existente pues el titular de este derecho se hace dueño de lo construido sin limitación temporal alguna, mientras que el superficiario es dueño de lo construido con carácter temporal.

Ventajas del derecho de superficie:

1-. Reducción de costes: Es muy atractivo para los promotores pues permite construir sin comprar el suelo, reduciendo costes iniciales facilitando la inversión y el desarrollo de proyectos inmobiliarios. El superficiario puede hipotecar o garantizar su derecho sobre la construcción, facilitando la obtención de financiación para el proyecto.

2.- Facilita políticas públicas de vivienda: Los ayuntamientos pueden mantener la titularidad del suelo y ceder el uso de suelo público a cooperativas o promotores, que construyen viviendas para alquiler asequible. La administración puede establecer condiciones para la venta o alquiler de las construcciones, promoviendo un uso social del suelo y evitando la especulación.. También se acude al derecho de superficie para la construcción de aparcamientos subterráneos o instalaciones deportivas bajo dominio municipal.

3.- Reversión del suelo al propietario original: Al finalizar el plazo del contrato, el terreno revierte al propietario original, lo que puede ser beneficioso para la administración pública o para el propietario original del suelo.

4.- Vivienda asequible: Se utiliza para construir viviendas de protección oficial o para facilitar el acceso a la vivienda en zonas tensionadas.

5.- Desarrollo de complejos hoteleros, comerciales y residenciales y también para la construcción de infraestructuras públicas como carreteras, puentes o estaciones de transporte.

6.- Se utiliza para desarrollar parques eólicos o solares en terrenos rústicos.

En resumen, el derecho de superficie es una herramienta jurídica versátil que ofrece múltiples beneficios para el desarrollo de proyectos inmobiliarios y urbanísticos, permitiendo un uso más eficiente del suelo y facilitando el acceso a la vivienda y otras infraestructuras

Escritura pública e inscripción: Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.

El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.

 El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie.

 El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.

Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo.

 En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo.

 El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.

El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho.

A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.

La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.

Implicaciones fiscales: En España, el derecho de superficie tiene implicaciones fiscales importantes tanto para el concedente (propietario del suelo) como para el superficiario (quien adquiere el derecho). La fiscalidad varía según el tipo de operación (onerosa, gratuita, duración del derecho, etc.) y si las partes son personas físicas, jurídicas o administraciones públicas.

A.- Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD)

👉 Si la constitución del derecho es onerosa  (a cambio de dinero):

ITP (modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, TPO)

Tipo impositivo: En general, 7% (puede variar por comunidad autónoma)

Base imponible: El valor del derecho de superficie (normalmente el valor actualizado del canon total a pagar o el valor de mercado del derecho)

Sujeto pasivo: El superficiario (quien adquiere el derecho)

👉 Si se constituye mediante escritura pública:

Se devenga también el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD): Tipo: 0,5% a 1,5% (según la comunidad autónoma)

B.-  Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD).Si la cesión del derecho es gratuita (donación)

Sujeto pasivo: el superficiario.

Base imponible: valor del derecho de superficie.

Tipo impositivo: según tramos y grado de parentesco (en caso de donante persona física).

C.- Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA): Solo se aplica cuando el concedente es un empresario o profesional, y la operación se hace en el marco de su actividad económica.

👉 Supuestos con IVA: Cuando el concedente es una empresa o una administración actuando como empresario. Tipo de gravamen: 21% (tipo general).

D.- Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI): El superficiario suele ser quien lo paga, aunque legalmente el sujeto pasivo es el propietario del suelo. Es habitual que en el contrato se pacte que el superficiario asume el IBI durante la vigencia del derecho.

E.- Impuesto sobre la Renta (IRPF / IS):

Para el concedente: Si recibe un canon o renta periódica, tributa como ingreso: En IRPF: como rendimiento del capital inmobiliario. En Impuesto de Sociedades: como ingreso ordinario.

Para el superficiario: Si vende el derecho de superficie, tributa por ganancia patrimonial (IRPF o IS). Puede amortizar la construcción realizada, si es actividad económica.

El derecho de vuelo  o el derecho de sobreedificación o subedifícación.

El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. Cuando se concede para elevar nuevas plantas se denomina sobreedificación, y cuando se otorga para construir bajo el solar subedificación.

El derecho de vuelo, también llamado de sobreedificación, constituye el derecho real a elevar una o más plantas sobre un edificio total o parcialmente ajeno, constituido en régimen de propiedad horizontal, de manera que una vez ejercitado los pisos y locales construidos sean propiedad de modo definitivo del titular del derecho y queden integrados en el régimen de propiedad horizontal del edificio. También admite la modalidad de sub-edificación para realizar construcciones bajo el suelo del edificio.

Aunque se ha dicho que el derecho de vuelo o de subedificación está siempre en relación con un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se admite su constitución sobre el suelo, elemento común como resto de solar no edificado, dando lugar en este caso su ejercicio a una propiedad horizontal tumbada. Se introduce así la posibilidad de articular una fórmula alternativa a la cesión del solar a cambio de obra futura.

El ejercicio del derecho de vuelo comporta la legitimación para hacer construcciones, de acuerdo con el título de constitución y el planeamiento urbanístico. El titular del derecho de vuelo hace suyos, con pleno dominio, los elementos privativos situados en las plantas o edificios que resultan del mismo.

 El derecho de vuelo recae sobre inmuebles de naturaleza urbana, que se ejerce necesariamente sobre un inmueble, sea éste una finca o solar sin edificar y que está orientado al régimen de propiedad horizontal.  La sobre o subedificación de nuevas plantas requerirá siempre de la obtención de la correspondiente autorización administrativa.

El derecho de vuelo se puede dividir temporalmente en dos fases. En la primera simplemente es un derecho real sobre cosa ajena (edificio existente). En la segunda fase, una vez ejecutado dicho derecho, se establece un derecho de propiedad sobre la planta o plantas añadidas, pasando en ese momento el inmueble a un régimen de propiedad horizontal en el que el titular del derecho de vuelo pasa a adquirir una cuota sobre los elementos comunes del edificio, incluido el solar. 

En cuanto a la autorización de la junta de propietarios tras la Ley 8/2013 lo hará por acuerdo adoptado por la mayoría de las 3/5 partes de propietarios y cuotas. Ya no se necesita unanimidad, siendo ahora suficiente el acuerdo de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, a tenor del art. 10.3.b) LPH. 

El derecho de vuelo carece de regulación sustantiva en nuestro derecho, fuera de lo dispuesto en el artículo 16,2 del Reglamento Hipotecario, según el cual:

“El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 o del artículo 8 de la Ley y sus concordantes.

En la inscripción se hará constar:

-     Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

-      Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción”.

El artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario parece admitir dos modalidades en la constitución del derecho de vuelo: la reserva por el propietario en el caso de enajenación de todo o parte de la finca, o su transmisión a un tercero.

 Se suele constituir el derecho de vuelo para la ampliaciones de edificios antiguos, el aprovechamiento del remanente edificable y para transacciones inmobiliarias en ciudades con fuerte presión urbanística. El aprovechamiento del derecho de vuelo en los edificios de las ciudades permite, por una parte permite crear nuevas viviendas de manera más sostenible y ecológica, y por otra parte, financiar a los propietarios de los edificios los gastos de conservación y mantenimiento. A cambio de la cesión del derecho de vuelo, el propietario (o Comunidad de propietarios) suelen recibir una contraprestación económica que permitirá realizar mejoras en los elementos comunes del edificio como puede ser la instalación de ascensor, la rehabilitación externa del edificio o la adecuación de las terrazas y balcones que redunda en una revalorización de todas las viviendas del edificio.

 Tributación: La constitución de un derecho de vuelo puede estar sujeto a TPO o bien a IVA y AJD si el mismo se instrumentaliza en escritura pública.

TPO: Por lo que hace a la determinación de la base imponible, tanto en sede de TPO como de AJD, hay que acudir a la regla prevista en el artículo 10.2 d) de la LTPOAJD que señala que “Los derechos reales no incluidos en apartados anteriores, se imputarán por el capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuere igual o mayor que el que resulte de la capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquél fuere menor.

IVA: el derecho de vuelo no está sujeto a la exención de IVA y por tanto tributa por IVA, siendo el hecho imponible a dichos efectos, la constitución de la escritura de derecho de vuelo, momento en el que se devengará el impuesto. La base imponible es el valor real del derecho, sujeto a comprobación de valores.

AJD: la constitución del derecho está sujeta a AJD y el ejercicio del mismo supone dos operaciones grabadas por AJD, la ampliación de obra nueva y la ampliación del régimen de propiedad horizontal.