El reenvío en el Código Civil y en el Reglamento Europeo de Sucesiones: La unidad frente a la pretendida fragmentación de la sucesión

 

El reenvío en el Código Civil y en el Reglamento Europeo de Sucesiones: La unidad frente a la pretendida fragmentación de la sucesión

  Se produce el reenvío cuando la norma de conflicto del foro se remite a la regulación de un derecho extranjero y este a su vez, teniendo en cuenta sus propias normas de conflicto, reenvía la regulación del supuesto a un derecho diferente, bien sea el del propio foro remitente (reenvío de retorno o de primer grado) bien sea de un tercer foro distinto (reenvío de segundo grado).
 
El reenvío es un mecanismo de derecho internacional que basa su existencia en una presunción de que la remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero es una remisión global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus normas sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las normas de conflicto del mismo.

El reenvío es por tanto una institución que presupone dos pasos: Uno, la remisión al derecho extranjero y dos, el reenvío de ese derecho extranjero a otra legislación. Así por ejemplo si un español fallece con residencia habitual en Buenos Aires después del 17 de agosto de 2015, vigente por tanto el Reglamento Sucesorio, y la sucesión es transfronteriza porque tiene bienes en España, las autoridades españolas considerarían aplicable el derecho argentino, que sería el derecho remitido, pero como quiera que la ley argentina en sus normas de conflicto se remite al Derecho Español, que sería el derecho reenviado, la sucesión deberá someterse por reenvío a la ley española

 
 El reenvío ha sido una institución cuestionada desde que fuera formulada por primera en Francia en 1878 a propósito del caso Forgo, en el que se discutía la sucesión de la propiedad mobiliaria de un bávaro afincado desde pequeño en Francia. Admitir el reenvío suponía considerar aplicable a la sucesión el Derecho francés que consideraba heredero al Estado francés, y no admitirlo llevaba a concluir aplicable el Derecho bávaro que consagraba los derechos hereditarios de los parientes alemanes. La solución que se le dio a este caso fue el fallo de la Corte de Casación Francesa de 24 de junio de 1878, que aplicaba la noción del reenvío en favor de la ley francesa. En la doctrina inglesa el reenvío se configura como un supuesto de doble remisión, ya que se trata de resolver un asunto al modo que lo haría un derecho extranjero, de modo que el juez inglés resolvería en la misma forma en que lo haría los jueces del Estado cuya ley se considera aplicable

Los argumentos favorables a la institución del reenvío aducen que la remisión a un derecho extranjero debe comprender también las normas de conflicto del derecho remitido, que no cabe la aplicación de un derecho extranjero si este propio derecho se inhibe en favor de otro foro, y que se trata en definitiva de una institución que permite alcanzar lo que se ha llamado la armonía internacional de soluciones ya que al aceptar el reenvío se estaría resolviendo el conflicto tal como lo hubiera hecho el derecho extranjero remitido.
 
 Por el contrario, se argumentado en contra del reenvío que es una institución que genera inseguridad y que puede conducir a una cadena interminable de remisiones, pues si global es la primera remisión del ordenamiento del foro al ordenamiento extranjero y por tanto aplicamos las normas de conflicto de éste último, y  dichas normas reenvían a su vez al Derecho del foro esta segunda remisión debería coherentemente conceptuarse también como global y por tanto deberíamos otra vez aplicar de nuevo las normas de conflicto del foro dando lugar a un bucle de remisiones sin solución de continuidad. 

 

Nos limitaremos a estudiar el reenvío en sede de derecho de sucesiones. Veamos cual es la regulación del Código Civil y del Reglamento Sucesorio Europeo

El reenvío no estaba regulado en la redacción originaria del C.C. y no se incorporó una norma general específica al respecto hasta la reforma del Título preliminar operada en 1974. La norma general en la materia está contenida en el artículo 12.2 C.C.: «La remisión hecha al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española».


Se trata de un precepto un tanto contradictorio, ya que después de excluir el reenvío diciendo que la remisión se entiende hecha a su ley material sin tener en cuenta las normas de conflicto del derecho remitido, excepciona y por tanto admite el reenvío cuando la remisión del derecho remitido es una remisión a la ley española. Para el profesor Ybarra Bores es una solución eminentemente nacionalista, poco acorde con la solución que en nuestro ordenamiento se establece en sede de derecho cambiario en el que se admite incluso el reenvío de segundo grado, y además contraria a la solución que se va imponiendo en los instrumentos internacionales que se decantan por la inadmisión del reenvío, como así sucede en el Reglamento de Roma I y II en materia de obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales respectivamente, con la sorprendente excepción del Reglamento Sucesorio Europeo.


 Sin embargo, la aplicación del reenvío no se produce de forma automática. No se dice en el artículo 12,3 C.c. que se aplicará el reenvío, sino que se matiza y se emplea la expresión “se tendrá en cuenta”, como criterio general de interpretación. Y así lo ha hecho nuestra jurisprudencia que ha descartado el reenvío en los supuestos que la aplicación de la ley española pudiera dar lugar a una fragmentación de la sucesión para poder preservar la universalidad y unidad de la sucesión. También se ha estimado en la doctrina que el reenvío no es operativo cuando entra en juego la autonomía de la voluntad, ya que no tiene sentido dejar sin efecto la ley elegida. Lo mismo cabe decir respecto de los supuestos de que exista un vínculo manifiestamente más estrecho que desactive el reenvío de la norma de conflicto del foro a una ley distinta. Finalmente nos dice el profesor Ybarra que también puede dejarse sin efecto la aplicación por reenvío de una ley extranjera si es contraria al orden público internacional. El ejemplo paradigmático sería el de la ley que discrimina a la mujer en beneficio del varón en los derechos sucesorios.     
 
El artículo 12, 3 del Código Civil sólo sería aplicable a las sucesiones que se sustancien antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo, ya que desde el 17 de agosto de 2015 la regulación del Código Civil en materia sucesoria debe entenderse desplazada por la que establece el Reglamento Sucesorio Europeo, que como después veremos hace una admisión más generosa del reenvío.
 
El problema del reenvío antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio sólo se planteaba en los supuestos en que hubiera fragmentación de la sucesión. Así sucedía con el inglés con propiedades inmobiliarias en España. En estos casos debe partirse de la lex fori, esto es la española, la cual determina que la ley aplicable es la personal del causante, y (art. 9.8 Cc). Por tanto, cuando un inglés fallecía en España su sucesión se regía por su ley personal inglesa conforme establece el artículo 9,8 Cc. Pero la ley inglesa acoge un sistema fragmentario de sucesión de modo que aplica la ley personal a los muebles y la ley del lugar de situación a los inmuebles, de modo que en el caso de que el inglés tenga inmuebles en España por reenvío de la ley inglesa resulta aplicable la ley española. Pues bien, esto es lo que se llama reenvío de retorno ya que la ley inglesa remite a la española. Este reenvío supone una ruptura de la unidad de la sucesión con la aplicación simultánea de dos leyes sucesorias, la española para la sucesión de los inmuebles y la ley inglesa para la sucesión de los muebles. Para paliar este desajuste, nuestra jurisprudencia entendió que el reenvío sólo era aplicable a la sucesión de un inglés cuando todo su patrimonio estuviera en España, mientras que si mantenía patrimonio mobiliario o inmobiliario en ambos países en aras a la unidad de la sucesión excluía el reenvío y aplicaba a la totalidad de la sucesión la ley inglesa.

El reenvío de la ley inglesa a la ley española genera problemas muy graves para el inglés desprevenido pues a pesar de haber otorgado testamento y haber elegido como ley sucesoria la inglesa, aunque lo haya sido de forma tácita, la aplicación de la ley española conlleva las limitaciones a la libertad de testar que suponen la legitima de los descendientes y la obligación que dimanan de la obligación de reservar en caso de contraer nuevas nupcias en favor de los descendientes del primer matrimonio. (art. 808 y 968 Cc).

 La Res. DGRN de 13 de agosto de 2014 para este supuesto de sucesiones de ingleses con propiedades inmobiliarias en España concluye no admitiendo el juego del reenvío y, por lo tanto, determina la regulación de la sucesión exclusivamente por el derecho inglés, pues de lo contrario se produciría una quiebra del principio de unidad de la sucesión. Por esta razón, al no poder operar el reenvío de la ley inglesa a la española, prevalecen las normas sobre libertad de testar propias del derecho inglés frente a las restricciones que respecto de tales reglas impone la ley española. Nuestra jurisprudencia ha venido rechazando el reenvío de la ley inglesa a la española en los supuestos que pueda producirse una fragmentación de la ley sucesoria, de modo que unos bienes se rijan por una ley y otros por otra. De modo que al rechazar el retorno será aplicable en todo caso la ley sucesoria inglesa.  Sólo puede admitirse el reenvío de retorno a la ley española cuando no rompa la unidad del tratamiento legal de la sucesión, es decir cuando el inglés sólo tenga propiedades inmobiliarias en España.


  Este último supuesto es que ha sido contemplado por la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 que con fundamento en los principios de unidad y universalidad de la ley de la sucesión y de la denominada armonía internacional de soluciones, aplica a la sucesión de un inglés la legislación española al admitir el reenvío de retorno por tratarse de un reenvío que no fragmentaba la sucesión en cuanto que el único bien que dejó el causante estaba en España. La remisión realizada a la legislación inglesa comporta el reenvío de retorno al ordenamiento jurídico español sin que se produzca, al ser el único bien hereditario y además tener el domicilio en España, el fraccionamiento del fenómeno sucesorio señalado respecto de la sucesión del causante.

El T.S. en sentencia de 15 de noviembre de 1996 en la sucesión de una finca radicada en España siendo el causante ciudadano de Maryland (EEUU) no admitió en cambio el reenvío de la norma de conflicto norteamericana al Derecho español en atención a que se produciría una fragmentación del haber hereditario contrario a la unidad hereditaria de nuestro Derecho.





 
 Un supuesto que se ha discutido es el del causante británico con testamento otorgado ante notario español antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio y fallecido con posterioridad. Puede plantearse en estos supuestos que hay una professio iuris presunta derivada de los términos de la disposición testamentaria y del hecho incontrovertible que la ley sucesoria al tiempo de hacer el testamento ante notario español en el año 2003 era ley inglesa, ya que el precepto aplicable a las sucesiones transfronterizas era el artículo 9,8 del Código Civil que tomaba como criterio de conexión la ley nacional del causante.  En la Resolución de la DGRN de 15 de junio de 2016 se plantea precisamente este supuesto de un causante británico que fallece tras la entrada en aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, y con patrimonio en España y al parecer en otros Estados. La Dirección mantiene la aplicación de la ley inglesa sobre la base de una elección presunta por la ley inglesa. Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa con exclusión de los hijos realizada por el disponente antes de la entrada en vigor del Reglamento Europeo, en tanto fue vehículo formal para el establecimiento de la «professio iuris» y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica.

 Veamos ahora con más detenimiento la nueva regulación del reenvío en el Reglamento Sucesorio y en consideración a esta, en tanto forma parte de nuestro derecho interno como norma europea de aplicación directa, tendremos que cuestionarnos si pueden mantenerse los criterios que ha mantenido hasta ahora nuestra jurisprudencia de no admitir el reenvío si provoca un fraccionamiento de la sucesión.

El Reglamento sobre Sucesiones contempla en el artículo 34 el mecanismo del reenvío para la determinación de la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte con repercusiones transfronterizas que se abran a partir del 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, pero apartándose de la orientación señalada en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de excluir las normas de conflicto del derecho remitido el Reglamento Sucesorio acoge la doctrina de la remisión integral, es decir no sólo el derecho material sino también las normas de derecho internacional privado siempre que la remisión partiera de un tercer Estado no miembro (incluidos Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) y que el reenvío fuera a la ley de un Estado miembro o de un tercer Estado que aplicara sólo su propia ley material

Por tanto, de la total exclusión del reenvío, prevista en la Propuesta, en el texto del Reglamento finalmente aprobado se optó por una admisión controlada del mismo, al establecer el artículo 34:
1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:
 a) la ley de un Estado miembro, o
 b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.
  2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30.

 De acuerdo con su tenor literal, nos dice Isidoro Calvo Millán el reenvío solo tendrá lugar a partir de la aplicación de las disposiciones de derecho internacional privado de terceros Estados, y en ningún caso podrá aquel derivar de la aplicación de las normas de conflicto de los Estados miembros.  Entre los Estados miembros no habrá nunca lugar al reenvío y la aplicación de la ley de un Estado miembro designada por el Reglamento se entenderá siempre como la aplicación de sus normas jurídicas sustantivas vigentes en materia de sucesiones mortis causa, con exclusión de sus disposiciones de Derecho Internacional Privado.

 
  El artículo 34, apartado 1, admite tanto el reenvío de primer grado o de retorno (letra a), como el reenvío de segundo grado (letra b). El reenvío de primer grado o de retorno tendrá lugar cuando, en aplicación del Reglamento, la ley designada por la norma de conflicto del tercer Estado remita la regulación de la sucesión a la ley de un Estado miembro, que puede ser el del foro o no. 

En la práctica, el supuesto, explica Calvo Millán, sería el siguiente: la autoridad española debe resolver sobre la sucesión de un ciudadano español que, fallecido después del 17 de agosto de 2015, tenía en Cuba su residencia habitual en el momento del fallecimiento, siendo la ley cubana la ley de la sucesión por aplicación de la regla general del artículo 21 del Reglamento.  Al tratarse de la ley de un tercer Estado, habrán de tenerse en cuenta sus disposiciones de derecho internacional privado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento. Según el artículo 15 del Código civil cubano, la sucesión por causa de muerte se rige por la legislación del Estado del cual era ciudadano el causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el lugar donde se encuentren. Por tanto, la sucesión se habrá de regir, dado el mecanismo del reenvío previsto en el artículo 34, apartado 1, del Reglamento sobre Sucesiones por la correspondiente ley española: la ley de la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento.

  En idéntica situación, añade Calvo Millán, si la nacionalidad del causante con residencia en Cuba cuya sucesión tuviera que resolver la autoridad española fuera la de Bélgica, Francia o Italia, se procedería del mismo modo aplicando la correspondiente ley extranjera, belga, francesa o italiana.


 
 En cuanto al reenvío de segundo grado, su aplicación señala Calvo Millán, se sujeta a la concurrencia de dos requisitos: en primer lugar, que las disposiciones de derecho internacional privado del tercer Estado, cuya ley hubiese sido designada como aplicable por el Reglamento, prevean un reenvío a la ley de otro tercer Estado; en segundo lugar, que en ese otro tercer Estado, con arreglo a sus propias normas del conflicto, se aplique al supuesto en cuestión su propia ley. A partir del tenor literal del artículo 34, no habrá lugar al reenvío cuando en ese otro tercer Estado en lugar de aplicar al caso en cuestión su propio derecho, remitan, a su vez, a la ley de otro Estado, en cuyo supuesto la sucesión se resolverá con arreglo a la ley del tercer Estado cuya ley hubiese sido inicialmente designada.

 El juego del reenvío tiene importantes excepciones que excluyen su aplicación. Dadas las remisiones del artículo 34, apartado 2, en ningún caso procederá cuando se trate de la determinación de la ley aplicable a la sucesión por aplicación de la regla de la vinculación más estrecha (artículo 21, apartado 2), o por el ejercicio de la professio iuris (artículo 22), de la validez formal de las disposiciones mortis causa realizadas por escrito (artículo 27), de la validez formal según la ley de la residencia habitual del autor de una declaración relativa a la aceptación o a la renuncia de la herencia, de un legado o de la legítima, o una declaración destinada a limitar la responsabilidad de la persona (artículo 28, letra b), ni de las disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes (artículo 30).

   Cuando el disponente no hubiere hecho uso de la professio iuris, será de aplicación como ley sucesoria anticipada la ley de su residencia habitual al tiempo del otorgamiento, en cuyo caso, dadas las condiciones del artículo 34, entrará en juego el mecanismo del reenvío. Pero no se aplicará el reenvío, por la exclusión que contempla el artículo 34, apartado 2, si resultare claramente de todas las circunstancias del caso que al tiempo del otorgamiento el disponente mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado en el que tuviera su residencia habitual, siendo la ley sucesoria anticipada, según el artículo 21, apartado 2, la ley de ese otro Estado.


 El Reglamento sobre Sucesiones, establece que sea una única ley la que rija la totalidad de la sucesión, con independencia de la naturaleza de los bienes que se encuentran integrados en la herencia y del lugar de su situación. Se da acogida, de esta forma, a nivel europeo a los principios de unidad y universalidad de la ley aplicable a la sucesión. Sin embargo, la admisibilidad del reenvío, en los términos del artículo 34 del Reglamento sobre Sucesiones, puede determinar la quiebra de tales principios, y, en determinados supuestos, suponer una fuente de inseguridad respecto de aquellos que hubiesen considerado la ley de su residencia habitual como la ley más adecuada para la planificación de su sucesión.  La quiebra de los principios de unidad y universalidad de la lex successionis podrá producirse, a partir de la toma en consideración de las normas del derecho internacional privado de un Estado no miembro de sistema o modelo de corte escisionista, en el que se opta por aplicar una determinada ley a la sucesión de los bienes muebles y por someter la sucesión de los bienes inmuebles a la ley del lugar de su situación (lex rei sitae), determinando la atomización de la sucesión en una pluralidad de masas hereditarias independientes sujetas a leyes diversas.


 En el derecho español, en estas situaciones, el Tribunal Supremo, partiendo de la finalidad que se asigna al reenvío, de armonización de los sistemas jurídicos de los Estados, ha tendido a considerar prevalentes los principios de unidad y de universalidad de la ley aplicable a la sucesión y, en atención a ellos, a rechazar (sentencias de la Sala 1.ª de 15 de noviembre de 1996 y de 21 de mayo de 1999) o admitir (sentencias de la Sala 1.ª de 23 de septiembre de 2002 y de 12 de enero de 2015) su aplicación, según las circunstancias del caso concreto, en función de que la misma determinara o no la fragmentación de la regulación de la sucesión. Por tanto, la regla general era admitir el reenvío del Estado no miembro a un estado miembro siempre que no se produzca un fraccionamiento de la sucesión en diferentes masas sujetas a leyes distintas, y no admitir el reenvío y aplicar la ley de la residencia habitual del Estado no miembro si como consecuencia del reenvío se produce el fraccionamiento de la sucesión.


 Piénsese, por ejemplo, en el caso del ciudadano británico, con residencia habitual en el Reino Unido, que tuviese inmuebles tanto en España como en el Reino Unido. Lo mismo podría decirse del ciudadano español con residencia en Reino Unido y con inmuebles en España y el Reino Unido. Las disposiciones de derecho internacional privado del Reino Unido sujetan la sucesión de los bienes muebles, personal property, a la ley del Estado del último “domicile” del causante y la sucesión de los bienes inmuebles, inmovable-real  property, a la ley de su situación. Si se admite el reenvío se segmenta en dos masas sucesorias la herencia del causante que se regirá por dos leyes distintas.


Se ha entendido por algunos autores, nos dice Espiñeira Soto que el reenvío debe aceptarse incluso en el caso de que conduzca a la aplicación de varias leyes estatales a una misma sucesión. El principal argumento es que el artículo 34.2 incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones conflictuales; dicha coherencia internacional tiene como objetivo lograr que la ley aplicable a un conflicto sucesorio sea la misma, con independencia del Estado ante el que se litigue.

La norma comunitaria hoy vigente en España (el Reglamento europeo de sucesiones), aunque proclame el principio general de que la ley sucesoria determinada por sus normas regulará toda la sucesión (artículo 21.1 RES), no establece expresamente una limitación al reenvío cuando ello suponga romper la unidad de ley sucesoria, al menos en su articulado, lo que hace surgir la duda de si seguirá aplicándose la misma interpretación jurisprudencial sobre exclusión del reenvío cuando ello suponga ruptura de la unidad de la sucesión. En la doctrina, Ana Fernández-Tresguerrres García sostiene que la solución del RES para el reenvío "resucita la doctrina del Tribunal Supremo, aun con más fuerza. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, nos dice, es necesario que una sola ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado. En sentido similar, defendiendo la conveniencia de mantener, tras la vigencia del RES, la misma doctrina señalada del Tribunal Supremo sobre exclusión del reenvío cuando suponga fraccionamiento de la sucesión, se pronuncian Isidoro Calvo Vidal y Raúl Lafuente Sánchez.


Pero debe decirse que ya antes del Reglamento Europeo existían en la doctrina posturas críticas con la tesis del Tribunal Supremo. Expresamente en contra se pronuncian José Luis Iglesias Buigues, Andrea Bononi y Patrick Wautelet quienes sostienen que la doctrina del Tribunal Supremo no podrá seguir manteniéndose tras la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio y que por tanto sería admisible un reenvío parcial, aunque suponga un fraccionamiento de la sucesión.


Con la entrada en vigor del Reglamento sucesorio europeo si el inglés residente en España no ha ejercitado la professio iuris, es decir su libertad de elegir como ley sucesoria la derivada de su nacionalidad, se aplicaría en principio la ley española por ser la ley correspondiente a su residencia habitual con los inconvenientes que ellos conlleva en cuanto a las limitaciones derivadas de las normas sobre legítima y reserva ordinaria. El hecho de que el Reino Unido no haya ratificado el Reglamento Sucesorio no impide que el resto de los Estados tenga que aplicarlo a los ingleses que tenga residencia habitual en sus respectivos territorios. Igualmente si el inglés tiene residencia en Inglaterra pero propiedades inmobiliarias en España también se aplicaría con exclusividad la ley inglesa sin tener en cuenta en reenvío a la ley española por cuanto produciría un fraccionamiento de la sucesión. Esta es al menos la posición mayoritaria en la doctrina y la tesis que sostenía nuestra jurisprudencia. Pero como hemos dichos hay voces discordantes por lo que sería deseable que se pronunciase la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Si el inglés haciendo uso de su derecho de elección se somete a su ley personal se aplicaría, siempre y cuando prospere la tesis mayoritaria de la doctrina, en su totalidad la ley inglesa sin que se admita en ningún supuesto el reenvío a la ley española, incluso en el caso de que el inglés el único patrimonio que tenga sea bienes inmuebles en España. No se aceptaría ya el reenvío, según la posición que mantenemos, cuando la ley aplicable a la sucesión, según las normas de conflicto del Reglamento, fuese la ley elegida por el causante. Por tanto, en caso de opción por la ley inglesa no se admitiría el reenvío que hace la legislación inglesa a la ley española, y se aplicaría la legislación inglesa en exclusividad a la sucesión del causante inglés. Con ello parece en principio que el Reglamento Europeo simplifica la sucesión transfronteriza de un inglés, ya que o bien se le aplica la ley de su residencia habitual, o bien la ley nacional inglesa como consecuencia de la professio iuris. Lo que no se admite como consecuencia del principio de la unidad de la sucesión es el reenvío de retorno a la legislación española, incluso en el supuesto de que el único bien existente radique en España.


Esta es también la opinión de Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro en su brillante ponencia de 2018 :
http://www.ralyjmurcia.es/sites/default/files/N%C3%BAmero%2034.2018.%20Don%20Miguel%20%C3%81ngel%20Cuevas%20de%20Aldasoro.pdf

Valgan estas notas como una aproximación a la institución del reenvío en materia sucesoria, y en todo caso son un extracto o resumen de otros trabajos mejor fundados y que relaciono a continuación para su consulta:

 https://apunteslegalesblog.wordpress.com/2017/07/04/el-reenvio-en-el-derecho-internacional-privado/

https://bcvlex.com/la-interpretacion-a-la-luz-de-la-jurisprudencia-del-t-s-del-reenvio-de-retorno/

https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-reenvio-en-el-reglamento-europeo-de-sucesiones/

http://files.uladech.edu.pe/docente/09166196/Derecho_Internacional_Privado/Sesion_10/Contenido.pdf

http://www.millenniumdipr.com/ba-6-el-reenvio-en-el-reglamento-ue-650-2012-sobre-sucesiones

http://www.franciscomarinopardo.es/mis-articulos/25-sucesiones/176-el-testamento-del-ciudadano-britanico-con-residencia-habitual-en-espana-tras-el-reglamento-europeo-de-sucesiones-caracter-universal-ley-aplicable-professio-iuris-tacita-reenvio-y-unidad-de-la-sucesion-administracion-de-la-herencia-grant-of-probate-y-executor

El cierre del Registro y las prohibiciones de disponer judiciales ordenadas en procesos civiles

Resolución de 24 de enero de 2018, de la DGRN:

 Se presenta una escritura de aumento de capital social mediante aportación de varias fincas. Se deniega la inscripción del aumento por constar en el registro una anotación preventiva de prohibición de disponer

La prohibiciones de disponer judiciales ordenadas en procesos civiles son una medida cautelar más, con mayor eficacia que la acción de rescisión, por la limitación de facultad dispositiva que supone para el deudor. Su regulación es la misma que corresponde a las prohibiciones de disponer voluntarias. Tampoco en éstas cabe la cancelación de oficio de la anotación preventiva, tanto porque la inscripción posterior del título anterior no priva de su eficacia a la anotación, cuanto porque solo el juez puede ordenar la cancelación (artículo 83 de la Ley Hipotecaria).

Tratándose de las anotaciones preventivas de prohibición de disponer que traigan su causa en procedimiento civiles (cfr. artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria con carácter general), el efecto de cierre registral, como se ha dicho, viene claramente determinado por el tenor del artículo 145 del Reglamento Hipotecario. Ahora bien, es indudable que la prioridad tabular viene determinada, al disponerlo así el artículo 24 de la Ley Hipotecaria, por la fecha del asiento de presentación. Según consta en el expediente, con fecha 23 de enero de 2017 se presentó en el Registro de la Propiedad (asiento 1863, Diario 47) mandamiento por el cual se acuerda la adopción de medidas cautelares consistente en la prohibición temporal de enajenar y anotación preventiva de demanda sobre las fincas registrales 18.298 y 18.300. Dicho documento se retiró y posteriormente se devolvió el 21 de marzo de 2017, practicándose la prohibición de disponer y anotación de demanda en el Registro de la Propiedad el día 11 de abril de 2017, estando vigente el asiento de presentación de fecha 23 de enero de 2017. Con fecha 31 de marzo de 2017 se presenta en dicho Registro (asiento 613, Diario 48) copia auténtica de la escritura otorgada ante el notario de Madrid, Pablo Matías de la Esperanza Rodríguez, el día 15 de marzo de 2017 (número 1.081 de protocolo), en la que la entidad mercantil titular registral procede al aumento de capital social con la creación de 324 participaciones sociales mediante la aportación de 12 fincas registrales entre las cuales están la 18.298 y 18.300. De acuerdo con lo expuesto resulta claro que la presentación en el Registro de la Propiedad del mandamiento ordenando la prohibición de disponer es anterior no sólo a la posterior presentación de la escritura de aportación por ampliación de capital, sino incluso a la propia escritura, por lo que el defecto debe ser confirmado.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/02/06/pdfs/BOE-A-2018-1586.pdf

 

La prueba de la soltería a los efectos de rectificar la inscripción del titular registral en el Registro de la Propiedad requeriría como condición necesaria certificación de nacimiento en que no se refleje nota marginal alguna de referencia a otra de matrimonio de la persona

Resolución de 24 de enero de 2018 de la DGRN:

 Determinada finca urbana está inscrita en virtud de una escritura de compraventa autorizada en el año 2001 en la que uno de los compradores manifiesta estar casado, por lo que la inscripción se practicó con carácter presuntivamente ganancial. Se presenta a inscripción una escritura de compraventa autorizada de 2014 por la que se transmiten, entre otras, la  participación indivisa inscrita con carácter presuntivamente ganancial en virtud de la escritura de 2001 antes referida, compareciendo como vendedor de tal participación exclusivamente el titular registral manifestando estar soltero y no casado, extremo que justifica en su propia declaración y en un certificado de fe de vida y estado que se protocoliza en la escritura, solicitando la rectificación de la inscripción registral en cuanto a tal extremo. El registrador suspende la rectificación solicitada porque considera que dicha operación requiere el consentimiento de la esposa del titular registral ya que consta inscrita la finca con carácter presuntivamente ganancial.

Toda la doctrina relativa a la rectificación del Registro parte del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Por ello, la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho –lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad–, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

En caso de que da lugar al presente recurso se pretende la rectificación del contenido del Registro sin que las personas a quienes el asiento atribuye una determinada posición jurídica (cónyuge del titular registral sobre el bien inscrito como presuntivamente ganancial), hayan prestado el consentimiento o hayan disfrutado en un procedimiento judicial de la posición jurídica prevista en el ordenamiento. La rectificación de las circunstancias personales de los comparecientes afecta al régimen jurídico del bien adquirido, régimen publicado por el Registro de la Propiedad y amparado por el principio de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo». Se presume en consecuencia que el bien inscrito como presuntivamente ganancial pertenece a su titular bajo el régimen jurídico de la sociedad de gananciales. De llevarse a cabo la rectificación del contenido del Registro sin su consentimiento o sin respetar la posición determinada por la legislación de procedimiento se perjudicaría, de forma injustificada, la previsión que para aquellos contempla el ordenamiento jurídico.

En el ámbito del Registro de la Propiedad la destrucción de la presunción de ganancialidad a que se refiere el artículo 1361 del Código Civil requiere, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero (artículo 95 del Reglamento Hipotecario). Fuera de este supuesto, para acceder a la modificación del contenido del Registro de la Propiedad y del carácter de ganancial con que publica la titularidad del bien, es preciso o bien acreditar fehacientemente los hechos de los que resultaría no aplicable el régimen de gananciales o bien contar con el consentimiento de aquellos cuya posición jurídica sea vea afectada por el pronunciamiento registral o bien resolución judicial en la que estos hayan tenido la posibilidad de intervenir en la forma prevista por el ordenamiento.

En el supuesto de hecho que da lugar el presente recurso, se da la singular circunstancia de que lo que se discute no es ya directamente el carácter del bien (privativo o ganancial) adquirido por el titular registral, ni el régimen económico-matrimonial aplicable al mismo, ni la vecindad civil de los esposos, como elemento condicionante de aquél, sino el mismo estado civil del referido titular registral, que en el título ahora calificado comparece manifestado su condición de soltero, en clara contradicción con el estado civil de casado que manifestó en su comparecencia en el acto del otorgamiento de la escritura en la que compraba lo que ahora vende como soltero. A fin de justificar el supuesto error del Registro, tributario del padecido en el citado título de adquisición, aporta y queda incorporada a la escritura calificada una certificación de fe de vida y estado expedida el día 21 de octubre de 2014 por el Registro Civil de Jaén en el que consta su soltería. En el recurso alega la eficacia rectificatoria del Registro de la Propiedad de la citada certificación invocando la doctrina de la Circular de este Centro Directivo de 16 de noviembre de 1984, conforme a la cual el artículo 363 del Reglamento del Registro Civil regula como medio de prueba de la existencia de un individuo su mera comparecencia y el acta notarial de presencia, en tanto que el estado de soltero, viudo o divorciado pueden ser acreditados «por declaración jurada o afirmación solemne del propio sujeto o por acta de notoriedad», sin que ante tales medios de prueba los organismos oficiales puedan exigir otros distintos, y ello sin perjuicio de que en caso de duda fundada se proceda a la pertinente investigación de oficio. Ahora bien, ni dicho medio de prueba es exclusivo (la misma Circular recordó que la fe de vida y estado es un medio de prueba de la existencia y estado civil de la persona, «pero no el único instrumento probatorio de tales extremos»), ni su valor probatorio es absoluto, sino antes bien limitado tanto por su carácter meramente presuntivo (vid. artículos 96 y 97 de la Ley del Registro Civil de 1957, todavía vigente en la actualidad), y por la admisión expresa por el propio artículo 363 de su Reglamento de otras pruebas en casos de duda  («sin perjuicio de la investigación de oficio que proceda en caso de duda fundada», dice el párrafo tercero del citado precepto).

La prueba de la soltería a los efectos de rectificar la inscripción del titular registral en el Registro de la Propiedad requeriría como condición necesaria (sin que ahora se prejuzgue su suficiencia) certificación de nacimiento en que no se refleje nota marginal alguna de referencia a otra de matrimonio de la persona (sin perjuicio de los supuestos de nulidad matrimonial), del mismo modo que medio de probar el estado civil de casado ha de ser la inscripción de matrimonio sin inscripción marginal de divorcio o separación judicial, sin que la mera manifestación del interesado ante el encargado del Registro Civil, que integra el único requisito para la obtención de la certificación de estado del artículo 363 del Reglamento del Registro Civil, pueda ser suficiente a los efectos de practicar la rectificación de los asientos del Registro de la Propiedad, pues como ya se ha señalado, la doctrina de este Centro Directivo exige para dispensar la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria que la rectificación se refiera a «hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados», en cuyo caso bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. Pero, como ya hemos visto, las citadas certificaciones de fe de vida y estado no constituyen medios de prueba absoluta, sino que gozan de un limitado valor de simple presunción, ni son independientes de la voluntad del interesado, pues precisamente se apoyan en la nuda declaración del solicitante para su obtención (sin perjuicio de los supuestos de expedición en virtud de previo expediente registral conforme al artículo 364 del Reglamento del Registro Civil, los cuales en todo caso tienen igualmente un limitado valor meramente presuntivo).

https://www.boe.es/boe/dias/2018/02/06/pdfs/BOE-A-2018-1587.pdf

 

 

La partición efectuado por el tutor precisa siempre de autorización judicial aunque no haya conflicto de intereses. Si hay conflcito se precisa el nombramiento de defensor judicial.

Resolución de 21 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Se discute sobre la necesidad de aprobación judicial de una partición en la que la viuda incapacitada ha sido representada por su hija designada como su tutora. Alegan los recurrentes que no existe oposición de intereses, lo que argumenta con el valor de lo adjudicado a la viuda.

El artículo 272 del Código Civil dice que «no necesitarán autorización judicial la partición de la herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial», lo que se corresponde con el artículo 1060 del mismo texto legal en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: «Cuando los menores o personas con capacidad jurídica modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada». La segunda parte del artículo 1060 se refiere a la intervención del defensor judicial designado en los casos de oposición de intereses u otros exigidos por la ley, para el cual se exige la aprobación judicial de la partición efectuada si el letrado de Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Así pues, no habiendo oposición de intereses, no es precisa la autorización ni la intervención judicial en ninguno de los supuestos de representación de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, por parte de los tutores o padres que ejercen la patria potestad, pero para el caso de los tutores se exige por la ley la aprobación judicial de la partición efectuada. Habiendo oposición de intereses, lo que no se ha alegado en este expediente, se exige el nombramiento de un defensor judicial que requerirá la aprobación del juez si el letrado de Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa en el nombramiento.

http://boe.es/boe/dias/2018/01/12/pdfs/BOE-A-2018-422.pdf

 

Es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca aunque el préstamos garantizado no haya sido pagado en su totalidad

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

Se discute si puede o no practicarse la cancelación de varias hipotecas en garantía de varios préstamos en la que se expresa que, no obstante no haber sido reintegrado de la totalidad de lo debido por razón de los préstamos, el banco, a solicitud de la parte prestataria, ha accedido a cancelar totalmente las hipotecas. El registrador suspende la práctica de la cancelación solicitada porque no se expresa la causa onerosa o gratuita de la cancelación ni se desglosa el importe reintegrado por cada uno de los préstamos garantizados con las hipotecas que se cancelan.

El artículo 82 de la Ley Hipotecaria exige para cancelar las inscripciones practicadas en virtud de escritura pública el consentimiento de la persona a cuyo favor se hubiera hecho la inscripción o una sentencia firme. Ciertamente, este precepto no puede interpretarse de forma aislada, sino en congruencia con el conjunto del ordenamiento, y de él resulta que la admisión del puro consentimiento formal como título bastante para la cancelación no se conviene con las exigencias de nuestro sistema registral, que responde, a su vez, al sistema civil causalista que exige la existencia y expresión de la causa que fundamenta dicha cancelación. Ahora bien, cuando el titular del derecho real de hipoteca no se limita a dar un mero consentimiento para cancelar, sino que dispone unilateralmente de su derecho a cancelar la hipoteca, hay que interpretar que estamos ante una abdicación unilateral de la hipoteca por su titular, ante una renuncia de derechos, acto que por sí sólo tiene eficacia sustantiva suficiente conforme al artículo 6.2 del Código Civil para, por su naturaleza, producir su extinción y, consiguientemente, dar causa a la cancelación de la hipoteca conforme a los artículos 2.2.º y 79 de la Ley Hipotecaria. Por tanto, renunciando el acreedor de forma indubitada al derecho real de hipoteca son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, se haya extinguido o subsista, sea con unas nuevas garantías o tan sólo con la responsabilidad personal del deudor, pues todo ello queda limitado al ámbito obligacional de las relaciones «inter partes».

En el presente supuesto, como resulta de las circunstancias anteriormente reseñadas y de la correcta interpretación de las cláusulas de la escritura calificada, la cancelación de la hipoteca se basa en la renuncia del acreedor al derecho real de hipoteca. Por ello, para practicar la cancelación solicitada es irrelevante lo que ocurra respecto de los créditos pendientes de pago que pierden la garantía hipotecaria.

Los arrendamientos rústicos inscritos después de una hipoteca, no pueden constituir una excepción al principio general de purga de titularidades y cargas posteriores, y en consecuencia debe procederse a su cancelación.

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

 Se discute la inscripción de un decreto de adjudicación afectante a una finca rústica, por entender el registrador que, dado que con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta consta inscrito un derecho de arrendamiento rústico, es preciso acreditar la realización de las notificaciones oportunas a los efectos del posible ejercicio de los derechos de tanteo y retracto por parte del arrendatario, sin que, por tanto, pueda aceptarse a estos efectos la instancia suscrita por el adjudicatario manifestando que la finca no está arrendada. Igualmente, se niega el registrador a cancelar la inscripción del citado arrendamiento, por cuanto considera que el adquirente de la finca se ha de subrogar necesariamente en el arriendo que subsistirá hasta la finalización de su plazo de vigencia.

 La cuestión relativa a los efectos que la ejecución hipotecaria tiene sobre un arrendamiento rústico constituido con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, no está resuelta en la Ley de Arrendamientos Rústicos con la misma claridad que en la Ley de Arrendamientos Urbanos. En esta última, el primer inciso de su artículo 13.1 deja claro que el arrendamiento se extingue de forma automática como consecuencia de la ejecución de la hipoteca inscrita con anterioridad: «Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado».

No obstante si se hace una interpretación conjunta de las normas que regulan la ejecución hipotecaria y de los preceptos recogidos en la Ley de Arrendamientos Rústicos, tampoco parece posible sostener que el arrendamiento rústico inscrito con posterioridad a la hipoteca pueda quedar inmune a la purga que respecto de cargas y titularidades posteriores produce la ejecución de ésta.

Una de las consecuencias directas del procedimiento de ejecución hipotecaria, que resulta de los establecido en los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Es a la vista de este principio general de purga de titularidades y cargas posteriores como hay que analizar los preceptos de la Ley de Arrendamientos Rústicos. En efecto, el artículo 22.1 de dicha Ley comienza estableciendo: «El adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador, y deberá respetar el plazo que reste de la duración mínima del contrato prevista en el artículo 12 o la de la prórroga tácita que esté en curso si se trata del tercero hipotecario, mientras que en los demás casos deberá respetar la duración total pactada». Este precepto debe ponerse en conexión con otros dos artículos de la misma Ley. Por un lado, el artículo 10, párrafo primero: «Los arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios, enfiteutas y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre la finca o la explotación se resolverán al extinguirse el derecho del arrendador, salvo que no haya terminado el año agrícola, en cuyo caso subsistirán hasta que éste concluya». Por otro, el artículo 24, letra g): «El arrendamiento termina: (…) g) Por resolución del derecho del arrendador».

Teniendo en cuenta este conjunto de normas, se pueden establecer una serie de conclusiones:

– La hipoteca es un derecho real de realización de valor, que lleva inherente un «ius distrahendi» que determina que la transmisión, en su caso, del bien o derecho gravado, se producirá́ con el alcance y contenido que este derecho tiene al tiempo de la constitución de la propia hipoteca. Mermar la eficacia de la hipoteca en cuanto a la purga de las cargas y derechos inscritos con posterioridad supone desvalorizar su función de garantía, pues deja en manos del hipotecante la posibilidad de disminuir el valor del bien hipotecado gravándolo con arrendamientos que van a quedar exentos de dicha purga.

– Cuando se concierta un contrato de arrendamiento sobre una finca que consta hipotecada, las partes lo hacen partiendo de que la titularidad está afectada por un derecho real que puede provocar la pérdida del dominio en caso de ejecución. Por tanto, el arrendatario conoce y acepta la posibilidad del que el derecho del arrendador quede resuelto. No existe en el caso de la hipoteca ninguna razón que justifique un tratamiento diferente a los casos de arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios o enfiteutas.

- No resultaría lógico que la ejecución hipotecaria comportara la extinción de verdaderos derechos reales de goce sobre la cosa, constituidos después de la hipoteca ejecutada, como el usufructo, la enfiteusis o la superficie, y que, en cambio, debieran subsistir derechos a los que no corresponde tal carácter.

Por todo ello, los arrendamientos rústicos inscritos después de una hipoteca, no pueden constituir una excepción al principio general de purga de titularidades y cargas posteriores, que constituye uno de los pilares esenciales del derecho real de hipoteca. En consecuencia debe procederse a la cancelación de la inscripción décimo tercera de arrendamiento.

Las reticencias que ha planteado en el registrador en su nota, basadas en la existencia de un arrendamiento inscrito con posterioridad a la hipoteca, carecen de fundamento porque, como se ha señalado, dicho arrendamiento ha quedado extinguido automáticamente desde el momento en que ha culminado la ejecución de la hipoteca con la correspondiente adjudicación de la finca y así se ha ordenado en el mandamiento de cancelación de cargas.

 http://www.boe.es/boe/dias/2017/07/21/pdfs/BOE-A-2017-8586.pdf

 

En la herencia que se adquiere por derecho de transmisión deben intervenirr los descendientes que sean legitimarios aunque no sean herederos.

Resolución de 22 de enero de 2018 de la DGRN:

Un hijo muere después que su padre, y en sus disposiciones testamentarias nombra heredera universal a una hija legando la legítima estricta al otro de sus descendientes. En la herencia del abuelo comparecen el hijo que vive y la nieta, aceptando la herencia de su padre y abuelo respectivamente y se adjudican en proindiviso y por partes iguales los bienes correspondientes a las masas hereditarias de los causantes, el primero por derecho propio y la segunda por derecho de transmisión, sin intervención del otro legitimario del hijo fallecido al que sólo le había legado su padre la legítima

Como ha señalado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de septiembre 2013 el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia. Los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente. En esta línea la DGRN en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente de 26 de julio de 2017. Esta última, consideraba en la que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son.

La legítima, tal y como se ha configurado en el Código Civil  se identifica como una auténtica pars bonorum que confiere al legitimario un derecho como cotitular -por mandato legal- del activo líquido hereditario, quedando garantizada por la ley igualmente una proporción mínima en dicho activo y que -salvo excepciones - ha de ser satisfecha con bienes hereditarios, por lo que su intervención en cualquier acto particional de la masa hereditaria del transmitente debe ser otorgado con el consentimiento de dicho legitimario,  

La aceptación como un acto propio, independiente, voluntario, único y responsable, debe y puede exigirse sólo al designado como tal heredero. En un caso como el ahora planteado, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (a los abuelos primeros causantes) sólo deben intervenir -a los efectos de aceptar o repudiar su herencia- los designados por ellos como herederos (es decir, el hijo superviviente) así como los igualmente nombrados herederos de un hijo que habiendo sobrevivido a aquéllos no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adquisición de la condición de heredero (es decir, la nieta aquí compareciente), al ser ambos los únicos titulares del «ius delationis». Por todo ello, la intervención de ambos herederos a los efectos de aceptar la herencia de los dos causantes es perfectamente válida y plenamente eficaz.

Resulta evidente que, en un caso como el aquí planteado, el primer causante dispuso que fueran sus dos hijos los que a título de herederos debían sucederle. Fallecido uno de esos hijos, y habiendo cumplido los presupuestos de supervivencia y capacidad, no se produce declaración sobre su adquisición o rechazo de la condición de heredero. Dicho segundo causante designa en testamento a uno de sus hijos como heredero universal y lega al otro lo que por legítima pudiera corresponderle, sustituyéndoles por sus respectivos descendientes. Resulta evidente que este segundo causante deseó que uno de sus vástagos no adquiriese un título de carácter universal -sin perjuicio del título de cotitular que la legítima le confiere, aunque sea en condición de legatario- y que se beneficiaran de dicha participación tanto ellos como su línea descendente, dentro de la proporción señalada. Estas circunstancias implican que el «ius delationis» del primer causante, como derecho a aceptar o repudiar, corresponde al hijo que le sobrevive, y por designación del otro hijo al nieto que ahora comparece. Pero lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud de citado precepto no puede ser más que dicho «ius delationis», que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente- sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia del primer causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio.

La decisión de adquirir la herencia corresponde sólo al titular del «ius delationis». Pero cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos que antes hemos señalado, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación.

 https://www.boe.es/boe/dias/2018/01/31/pdfs/BOE-A-2018-1323.pdf

El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio y la elección de la ley sucesoria aplicable (la professio iuris)

 

El nuevo criterio de la residencia seguido por el Reglamento europeo 650/2012, de 4 de julio en lugar del de la nacionalidad, va a determinar, obviamente, una menor aplicación del Derecho extranjero. Pero esto puede evitarse mediante la “professio iuris” en favor de la ley nacional, recomendable en todos aquellos casos en que una persona, por los motivos que sea, quiera mantener el vínculo entre su sucesión y el ordenamiento jurídico del Estado de su nacionalidad.  La “professio iuris” facilita la planificación de la sucesión, al dejar ésta de depender de algo incierto como es el lugar en el que uno residirá al final de su vida.

 En efecto, el causante puede conforme establece el artículo 22 del Reglamento haber previsto su sucesión y en el ejercicio de su autonomía de voluntad haber elegido anticipadamente como ley de su sucesión la correspondiente a su nacionalidad. Así el ciudadano alemán residente en España puede decidir en virtud de testamento que su sucesión se rija por la legislación alemana. Este criterio de conexión es de aplicación prioritaria y excluyente frente al criterio de la residencia y de la excepción de vínculo más estrecho, es decir si hay elección de ley sucesoria es irrelevante la residencia o el vínculo más estrecho con otro país.

La excepción de la “professio iuris” a favor de la ley del Estado cuya nacionalidad posea el individuo, bien al instante de la elección, bien a la apertura de su sucesión, es, desde la perspectiva del ordenamiento español, una de las innovaciones más importantes del Reglamento, ya que supone la entrada en juego en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad. Se trata de una innovación muy interesante en la medida en que permite al causante determinar y prever, con total seguridad, cuál va a ser la ley que rija esta, pues, una vez hecha la elección, habrá de reputarse irrelevante que el sujeto fallezca con otra nacionalidad o en situación de apatridia. Es cierto que las posibilidades de elección previstas en el Reglamento son muy limitadas. Pero ello se explica por el hecho de que la “professio iuris” en sede sucesoria siempre ha sido vista con cierto recelo en tanto en cuanto puede constituir una vía aprovechada por el causante  para frustrar las expectativas de sus legitimarios, escogiendo un Derecho que le otorgue una mayor libertad de disposición mortis causa. De ahí que, la elección de la ley sucesoria aplicable se haya limitado a aquellas leyes sucesorias que presentan la conexión de la nacionalidad del causante.

 La elección o professio iuris ha de hacerse en una disposición mortis causa o instrumento de voluntad anticipada, ya sea de forma expresa o tácita, y sólo puede excluir la aplicación de la ley sucesoria de la residencia habitual en beneficio de la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante, bien sea la que posea en el momento de realizar la elección, bien sea la que ostente en el momento de su fallecimiento, es decir no cabe el sometimiento arbitrario a la legislación de un tercer país, ni siquiera a la Ley del país de su residencia habitual, ni tampoco puede elegir la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su régimen económico matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge o pareja de hecho.

La exclusión de la ley de la residencia habitual puede ser a veces  contradictoria en el caso de que sea esta la que se aplique en defecto de elección, Pensemos en la española casada con un inglés que vive en Londres pero que tiene propiedades en España que al hacer testamento determina que prefiere que su sucesión se rija por la ley inglesa, como quiera que o bien luego no tiene la nacionalidad inglesa o no le da tiempo a adquirirla en el momento de su fallecimiento la elección es nula, con el efecto reflejo de aplicar de todas formas a su sucesión la ley inglesa; que era lo que quería la testadora, siquiera la aplicación no sea por su voluntad sino por la aplicación del criterio de la residencia en defecto de elección.

La ley elegida por tanto tiene que ser necesariamente la de la nacionalidad al tiempo de realizar la elección o la de la nacionalidad que se tenga al tiempo del fallecimiento para garantizar así que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las legítimas expectativas de los herederos forzosos. Está última opción de la futura nacionalidad es más insegura ya que si al final no se obtiene la nacionalidad elegida la elección deviene ineficaz y se aplicaría la ley de la residencia habitual. En estos casos conviene dejar constancia en el documento de que la elección sólo será válida si el causante tiene la nacionalidad elegida en el momento del fallecimiento.

Si bien por regla general la elección se hará de forma expresa y en virtud de testamento es igualmente admisible la hecha en forma tácita, esto es, la resultante de los propios términos de la disposición de última voluntad (art. 22.2). Así sucedería por ejemplo con el supuesto de un gallego que vive en Alemania y que hizo testamento en España en cuya virtud dispuso de un pacto sucesorio de labrar y poseer con su hijo mayor. El causante al haber formalizado testamento en España y establecer un pacto sucesorio concreto regulado por la ley sucesoria gallega, está, como dice la profesora Rodríguez-Uría, optando siquiera de forma tácita por la aplicación del Derecho Gallego, y excluyendo en consecuencia la aplicación de la ley sucesoria alemana que hubiera correspondido aplicar como ley de la residencia habitual.

La elección o professio iuris es un acto independiente de la validez o nulidad del documento sucesorio que la contenga, y además susceptible de revocación o modificación. Sólo se puede elegir una única ley, ya sea de un Estado miembro o de cualquier otro Estado. La ley elegida no puede referirse sólo a una parte de la sucesión. No se puede disponer que los bienes que deje se rijan por la ley sucesoria respectiva del país donde se encuentren. Aunque si cabe y es aconsejable si se tiene propiedades en diferentes países hacer testamentos en cada uno de ellos con idéntico contenido, pero limitándolos a los bienes que se tenga en cada uno de ellos. Así suele ser frecuente que los ingleses hagan testamento en su país y luego hagan otro en España con el mismo contenido para facilitar la adquisición de los bienes que se encuentren en nuestro país. Aunque este problema de la acreditación de la cualidad de heredero en el extranjero está ahora solucionado mediante la aportación del certificado sucesorio europeo. 

En el caso de que el causante tenga varias nacionalidades podrá elegir entre cualquiera de ellas aunque no sea la prevalerte o dominante. Bastara que diga en el testamento que tiene doble nacionalidad para que pueda optar entre una u otra.

También puede discutirse si además de poder optar por la ley sucesoria de un Estado cabe también la posibilidad de optar en concreto por uno de los regímenes sucesorios vigentes dentro de ese Estado. Así por ejemplo cabría que un gallego emigrado con residencia habitual en Francia aprovechando unas vacaciones vaya al notario español de su pueblo y otorgue testamento en el que manifieste que no es residente y quiere que se le aplique como ley sucesoria la ley gallega que es la que ostenta en el momento en que otorga la disposición mortis-causa. No hay duda que esta cláusula sería válida siempre y cuando al fallecimiento del gallego mantenga este la misma vecindad civil.

Pero que sucedería cuando después de esa elección el gallego retorna y adquiere una vecindad civil distinta de la gallega por residencia continuada de diez años en territorio de derecho común. En principio parece que, mientras no se modifiquen las normas de Derecho interregional, la mayoría de la doctrina entiende que la elección no surtiría efecto y se aplicaría por tanto las normas sucesorias que se deriven de la vecindad civil que tenga el causante en el momento de su fallecimiento. En contra se ha manifestado Albert Font Segura, quien sostiene que se debería aplicar la ley de la vecindad civil poseída en el momento de disponer con independencia de la vecindad civil que pueda tener en el momento de fallecer. Esta posibilidad se produciría según este autor por efecto de la professio iuris tanto si el causante español tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España. Pero no creemos que esta opinión prospere ya que sería necesario una modificación del artículo 16 y 9,8 del Código Civil

Lo que no cabe duda es que en el testamento que otorgue un ciudadano español residente en España este puede elegir, es decir realizar la professio iuis, en su testamento y optar como ley rectora de su sucesión la ley de la vecindad civil que ostente en el momento en que otorga la disposición mortis-causa en previsión de que su herencia después pueda devenir transfronteriza y siempre y cuando no adquiera una vecindad civil distinta. Esto es ya frecuente en los testamentos que se otorguen ante notario español. Pues se suele incluir la cláusula de professio iuris, aunque no se tenga la certeza de una futura residencia en el extranjero. Pues bien, para estos supuestos, como señala Inmaculada Espiñeira, la professio iuris debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable por lo que, en principio, no hay objeción al ejercicio interno de la professio iuris para los nacionales residentes, ya que cuando el disponente u otorgante de nacionalidad española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la elección, opta por la ley de su vecindad civil en dicho momento.

Por último hay que destacar que, según el régimen transitorio del Reglamento (art. 83), las elecciones que se hayan efectuado antes del 17 de agosto de 2015 son perfectamente válidas, aunque el Reglamento sucesorio no estuviera vigente; de hecho, constituye ya una práctica habitual desde su misma aprobación en 2012, como, por ejemplo, entre ciudadanos británicos residentes en España, los cuales suelen hacer constar expresamente su voluntad de que su sucesión se rija conforme a su ley nacional.