Los yernos y las nueras en las herencias de los suegros: El derecho de transmisión hereditaria. Apuntes de Derecho de Sucesiones

  ¿Es posible que los yernos y nueras puedan tener algún derecho en la herencias de sus suegros? El supuesto se plantea exclusivamente en el caso de que un hijo casado muera después que su padre o madre en tanto en cuanto el derecho que este tiene en la herencia de aquellos se transmite a sus propios herederos

 

Para comprender el problema veamos un supuesto práctico:

A fallece en el año 2000 dejando como viuda a B. El matrimonio de A y B había tenido tres hijos C, D y E. En el año 2013 fallece C estando casado con F y dejando dos hijos G y H. ¿Tiene algún derecho F en la herencia de su suegro (A), o por el contrario los derechos que  C tenía en la herencia de su padre (A) pasan exclusivamente a sus hijos (G y H)  sin que pueda alegar derecho alguno su viuda ( F).

 Seguramente si se preguntara esta cuestión a los directamente implicados la respuesta sería clara. Los suegros o suegras pueden tener más o menos aprecio por sus nueras o yernos, pero es más que probable que prefieran que sus herencias vayan sólo a sus nietos sin que tenga participación alguna el cónyuge viudo de su hijo o hija.   

Sin embargo, la parca regulación de nuestro Cc en su artículo 1006 dio lugar a una interpretación jurisprudencial que ha sido la predominante hasta hace poco. Según esta posición cuando este precepto señala que por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía, nuestro Código Civil acoge la tesis clásica de la doble transmisión hereditaria de modo que el transmisario, es decir los herederos del heredero, suceden no sólo al primer causante, el abuelo o abuela, sino también suceden al transmitente o segundo causante, es decir al heredero fallecido sin aceptar ni repudiar. Existen por tantos dos transmisiones hereditarias, una primera desde el primer causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y otro segunda, desde la masa hereditaria del citado transmitente al heredero transmisario que acepta las dos herencias. Y en virtud de esta posición mantenida por la Resolución de la DGRN de 23 de junio de 1986,  el cónyuge viudo del heredero, que fallece sin aceptar ni repudiar, adquiere como mínimo una cuota en usufructo como consecuencia de su derecho a la legítima.  En estos supuestos se ha sostenido hasta hace poco por la jurisprudencia que los nietos no suceden al abuelo de forma directa sino por intermediación de la herencia de su padre o madre. Entendido así el derecho de transmisión la consecuencia que se extrae es que en las herencia de los suegros si un hijo ha postmuerto estando casado ha de intervenir necesariamente el yerno o nuera. Y como quiera que el yerno o nuera suelen ser legitimarios por su cuota usufructuaria se puede producir una concurrencia de usufructos sucesivos en tanto que si sobrevive uno de los suegros este ostentaría un derecho preferente de usufructo por razón de su derechos legitimarios mientras que el cónyuge viudo del hijo postmuerto tendría un derecho expectante de usufructo.

 Esta interpretación clásica ha sido rebatida en la Resolución de la DGRN de 26 de marzo de 2014 que se decanta por la tesis moderna de la adquisición directa. Conforme a este criterio no será necesario el concurso del yerno o nuera en la herencia de sus suegros a menos que sean instituidos herederos por el hijo posmuerto. La resolución toma como de punto de partida la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013 que estima que en el derecho de transmisión se produce una transmisión directa de la herencia del primer causante al transmisario o heredero del segundo causante. No hay por tanto una nueva delación hereditaria ya que los herederos transmisarios suceden directamente al primer causante de la herencia. (1)
Según esta doctrina los yernos y las nueras están de más en la herencias de sus suegros o suegras en la medida que únicamente tendrá derecho a intervenir en la partición de la herencia del primer causante si tiene la cualidad de heredero testamentario o heredero legal ya que si sólo tiene la cualidad de legitimario o de legatario de parte alícuota no ostentará derecho alguno en la herencia del primer causante.

El notario Joaquín Zejalvo se muestra muy crítico con esta tesis moderna en tanto perjudica a los legitimarios, legatarios y acreedores del transmitente, y posiblemente también a la propia Agencia Tributaria, y señala además que adolece del desconocimiento de una cuestión práctica trascendental ya que en las inmensa mayoría de las herencias en la que se ejercita un derecho de transmisión hay casi siempre una aceptación tácita del transmitente de la herencia del primer causante como consecuencia de haber efectuado algún acto de disposición de los bienes hereditarios.

 Aplicando la tesis moderna al campo tributario parece recuperase el criterio contrario a la doble liquidación: una a cargo del transmitente y otra a cargo de transmisario en beneficio de una sola liquidación. Si esta nueva interpretación se consolida por una segunda sentencia del Tribunal Supremo se convertiría en doctrina legal lo que sin duda va a tener una evidente repercusión fiscal pues sólo se podrá liquidar una herencia, la del primer causante a quien sucede el transmisario, quedando en el limbo la liquidación de la herencia del transmitente. 

Una solución práctica desde el punto de vista civil y fiscal que confirmaría las consecuencias de la tesis moderna sería la de introducir en los testamentos un nuevo supuesto de sustitución vulgar: la posmoriencia. Es decir se trataría de extender los supuestos de sustitución vulgar no sólo a los habituales de renuncia, incapacidad y premoriencia sino también incluir los supuestos de posmoriencia. Si el testador excluye el derecho de transmisión en virtud de una sustitución vulgar en favor de los descendientes de su hijo posmuerto parece que no hay duda sobre la no participación del yerno y nuera en la herencia de su suegro o suegra. Pero también tampoco habría duda sobre la existencia de una sola transmisión hereditaria.

 
(1) Sin embargo cuando parecía que la cuestión estaba meridianamente clara la DGRN en Resolución de 22 de enero de 2018  ha variado su postura, estimando que una cosa es quien tiene el derecho a ejercitar el ius delationis y otra muy distinta la proporción en que se debe heredar al primer causante. Es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo sean. El supuesto contemplado por la resolución era de un legitimario descendiente que no era heredero. Se estimó que no se podía prescindir de su intervención en la partición. No se han pronunciado hasta hace poco la DG expresamente sobre el cónyuge viudo en el mismo supuesto, pero la argumentación es idéntica. Por precaución y para evitar rectificaciones lo más prudente sería que el cónyuge viudo del transmitente comparezca en la partición de los suegros siquiera para renunciar a su derecho o adjudicarse su cuota usufructuaria.

 (2) Recientemente dos Resoluciones de la DGRN ratifican el cambio de tendencia: La Resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2018 reitera que el derecho de transmisión de una herencia sólo puede ser ejercitado por quienes tengan la cualidad de herederos o por el contrario también tienen derecho en la herencia que se transmite los legitimarios del segundo causante fallecido aunque no sean herederos. En el caso concreto de la Resolución se discute si en una partición de herencia debe intervenir la legitimaria de unos de los herederos fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar su herencia y a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrados herederos universales la esposa del testador y un hermano de la legataria, que sí comparecen renunciando a la herencia del primer causante. En el caso que se contempla los transmisarios han ejercitado el «ius delationis» repudiando la herencia del primer causante, con aceptación de la del transmitente, por lo que se estima que el legitimario del segundo causante no adquiere nada y la cuota vacante del segundo causante queda absorbida por los coherederos, hermanos del segundo causante, en virtud de derecho de acrecer. La Resolución de esta Dirección General de 23 de junio de 1986 ya se refirió a la posición de los legitimarios en casos de renuncia del transmisario a la herencia del primer causante, equiparándola a la de un acreedor, de suerte que tales legitimarios podrían acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos, lo que conduce a la computación del valor del «ius delationis» en la herencia del transmitente.

(3) Y por último, el nuevo criterio se confirma con  la recientísima Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2018 con referencia expresa al cónyuge viudo como legitimario. En el supuesto que se debatía debía decidirse si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que fallecido el causante, heredan abintestato sus cinco hijos; después una de las herederas fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, dejando a su vez un hijo heredero abintestato de ella sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del viudo; en la escritura de herencia del primer causante intervienen todos los interesados a excepción del viudo de la hija heredera fallecida. La registradora señala como defecto que falta la intervención del viudo de la heredera fallecida. La DG concluye que en la partición de la herencia del primer causante es necesaria la intervención de la legitimaria descendiente del transmitente. En el presente caso, el transmisario ha ejercitado el «ius delationis» aceptando la herencia del transmitente y la del primer causante (a diferencia del supuesto de la Resolución de 12 de marzo de 2018, en el que se repudió la del primer causante). Y debe decidirse si el valor de tal derecho debe computarse para la satisfacción de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo del transmitente. Se trata de una cuestión que debe relacionarse con la naturaleza misma del «ius delationis». Si es considerado como un auténtico derecho subjetivo, en la modalidad de derecho potestativo o de configuración jurídica (posición seguida por el Tribunal Supremo), con valor patrimonial, debe computarse para el cálculo de las legítimas de los herederos forzosos del transmitente. Si se considera el «ius delationis» como un derecho sin valor patrimonial, no deberá computarse para el cálculo de tales legítimas. Este Centro Directivo estima que la obligada protección de los herederos forzosos exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Aunque el transmisario que ejercita positivamente el «ius delationis» adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente. En consecuencia, en aras de esa protección del legitimario, debe requerirse su intervención en la partición de la herencia del primer causante.

(4) También la Resolución de 11 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:DG mantiene el criterio moderno sobre el ius transmisionis, tras la STS 11 septiembre 2013, y la de la Sala 3ª de 5 junio 2018, considerando que los bienes del primer causante pasan directamente al trasmisario, cuando ejercita positivamente el ius delationis del transmitente, pero no como una doble transmisión, sino que sucede directamente al causante de la herencia y en otra sucesión distinta al transmitente. En el presente supuesto, hay un nuevo efecto añadido: “pese a que, la legitimaria del transmitente es sólo una legataria de cuota usufructuaria, aún asi, tiene, por exigencia legal, una cotitularidad en el activo hereditario líquido, que exige su intervención en la partición hereditaria



                               José María Sánchez-Ros Gómez             

                                       Notario de Sevilla

El testamento de los menores e incapaces: La sustitución pupilar y ejemplar como excepciones al carácter personalísimo del testamento. Apuntes de Derecho de Sucesiones.

El Código Civil establece que el testamento tiene carácter personalísimo (art. 670 Cc), es decir sólo puede hacer testamento la persona respecto de su patrimonio y no puede otorgarse el testamento a través de otra persona. Sin embargo, existen dos excepciones al carácter personalísimo del testamento, y que se derivan de dos instituciones sucesorias singulares como son la sustitución pupilar y la sustitución ejemplar, por medio de las cuales un ascendiente puede hacer testamento por un descendiente.

Veamos, brevemente cada una de ellas:

a.- La sustitución pupilar consiste en un llamamiento que los padres y demás ascendientes introducen en su propio testamento respecto de sus hijos o descendientes menores de catorce años (art. 775 Cc). En virtud de este llamamiento los ascendientes pueden nombrar un heredero del descendiente menor de 14 años que los sustituya para el caso de que éste fallezca sin alcanzar la edad en que puede otorgar testamento. La finalidad de esta sustitución es evitar la sucesión intestada del menor. La sustitución pupilar deja de tener efecto en los siguientes casos:

- Por alcanzar el sustituido la edad de 14 años. Pues, ya puede el descendiente otorgar testamento por sí sólo (art. 662 y 663 Cc)
- Por nulidad del testamento en que se estableció la sustitución pupilar.
- Por fallecimiento del sustituto pupilar antes del sustituido.

- Por incapacidad o indignidad para suceder el sustituto o por su renuncia.

- Por revocación de la sustitución pupilar ordenada por el ascendiente.

b.- La sustitución ejemplar consiste también en un llamamiento que los padres y demás ascendientes introducen en su propio testamento respecto de sus hijos o o descendientes incapacitados (art. 776 Cc). En virtud de este llamamiento los padres o los abuelos pueden nombrar sustitutos del hijo o nieto mayor de catorce años que haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La finalidad es también evitar la sucesión intestada del descendiente debido a la imposibilidad de otorgar testamento a causa de su incapacidad. La validez de esta sustitución está supeditada a que la incapacidad sea declarada judicialmente. La sustitución quedará sin efecto por el testamento otorgado por el incapacitado durante un intervalo de lucidez o después de haber recobrado la razón.

Por tanto a través de la sustitución ejemplar, los padres o ascendientes de un descendiente judicialmente incapacitado pueden testar por dicho descendiente, como si se tratase del testamento de éste, en previsión de que fallezca intestado por carecer de capacidad para testar. Ofrece además la ventaja que en nuestro Código civil, la sustitución ejemplar no se considera un gravamen sobre la legítima del sustituido (incapacitado) y permite que un padre o ascendiente puede dejar al hijo discapacitado el tercio íntegro de mejora, su participación en el tercio de legítima estricta y el tercio de libre disposición y luego designar sustituto ejemplar a un extraño (por ejemplo, a una fundación tutelar). La sustitución ejemplar lo que no puede es menoscabar los derechos legitimarios de los herederos forzosos del propio incapaz sustituido (art. 777 Cc)

Con respecto a la  incapacitación judicial del sustituido, basta con que el mismo fallezca siendo un incapacitado judicialmente por deficiencias psíquicas (carente de cabal juicio para testar), aunque en el momento de otorgar testamento el sustituyente o en el momento del fallecimiento del sustituyente no estuviese el sustituido incapacitado judicialmente. La sustitución ejemplar surte efecto al producirse el fallecimiento sin testar del sustituido incapacitado judicialmente por enfermedad o deficiencia psíquica.

  Por tanto, para comprobar la sucesión de un incapaz se debe solicitar el certificado de Defunción y de Última Voluntad del sustituyente, padre o ascendiente de nuestro discapacitado y que dispone la sustitución. También será necesario comprobar que el heredero o legatario sustituido ejemplarmente ha sido judicialmente incapacitado en virtud de sentencia, siendo indiferente que la sentencia sea posterior al testamento o al fallecimiento del sustituyente. Y por último solicitarémos, además, el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del sustituido ya que tendremos que comprobar que nuestro incapaz ha fallecido intestado.

 La principal cuestión que plantea la sustitución pupilar y ejemplar es  si comprende todos los bienes del descendiente o sólo los transmitidos al mismo por el ascendiente que le nombró sustituto. Recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de fecha 14 de abril de 2011, ha establecido que la sustitución tanto pupilar como ejemplar comprende el patrimonio entero del sustituido (hijo menor o incapaz) y no sólo el recibido del sustituyente. En esta Sentencia se indica que la finalidad de la sustitución ejemplar es el nombramiento del heredero del incapaz para evitar la sucesión intestada de aquel. Por tanto, los herederos sustitutos heredarán todo el patrimonio del sustituido respetando las legítimas que correspondan. Esta posición tiene además a su favor el argumento de que en otro caso la sustitución ejemplar no sería inútil pues el mismo resultado se conseguiría a través de una sustitución fideicomisaria.  El Tribunal Supremo con esta sentencia pone fin a la tesis estricta que había sido mantenida por  la Resolución de 6 de febrero de 2003, y en cuya virtud se defendía que la sustitución ejemplar y pupilar solo alcanza los bienes dejados por el sustituyente y no al resto del patrimonio del heredero sustituido. Esta tésis amplia es la que había sido sostenida por un sector importantísimo de nuestra doctrina, encabezados por el profesor ALBALADEJO, que afirman que el sustituyente hace testamento por el sustituido, nombrando heredero tanto para los bienes que el primero le deje como para los que aquel ya poseía.

Los inconvenientes prácticos a esta tesis amplia se centran en  los casos en que existan varios testamentos procedentes de distintos ascendientes ya que plantea la cuestión de cual de los testamentos hecho por los ascendientes tiene preferencia respecto de los demás en la herencia del descendiente sustituido. Nuestro Código Civil no establece ningún criterio, podemos no obstante establecer los siguientes criterios de preferencia:

 1º.- Siempre hay que dar prevalencia al testamento del ascendiente más próximo sobre el del más remoto. Es decir el testamento del padre tiene preferencia respecto al testamento del abuelo en la sucesión del nieto, si bien los bienes que el abuelo haya dejado al nieto se regirán por las disposiciones que haya dejado el abuelo. En efecto, en caso de concurrencia de sustituciones respecto de un descendiente menor de 14 años o incapacitado hay que distinguir siempre entre los bienes que dejó el sustituyente y los restante bienes del descendiente sustituido. En el ejemplo anterior si el padre y el abuelo han nombrado sustitutos distintos al nieto, la sucesión del nieto se regirá por el testamento del padre en cuanto a los bienes que no procedan de la herencia del abuelo, ya que los bienes dejados por el abuelo al nieto serán heredados por el heredero que haya designado el abuelo y no el padre.

2º.- Si los testadores fueran del mismo grado, es decir fueran padre o madre, o abuelo o abuela, debe partirse de la misma diferenciación respecto de los bienes dejados por cada uno de ellos tendrá preferencia lo dispuesto en cada uno de los testamento, y respecto del resto del patrimonio del heredero sustituido deberá aplicarse la regla de proporcionalidad, es decir los herederos del sustituto lo serán del heredero sustituido en la misma proporción de los bienes que los ascendientes hayan dejado al heredero sustituido. De no aplicar la regla de la proporcionalidad se podría dar lugar a una situación de desequilibrio, ya que puede ocurrir que uno de los progenitores, aun dejando un escasísimo patrimonio en relación al que le deja el otro y nombrando ambos sustitutos distintos, pueda disponer no sólo de lo por el dejado, sino también de la mitad del patrimonio preexistente de su hijo incapacitado.

 

Parte del contenido de la clase impartida en la Universidad Hispalense a los alumnos del Máster en Derecho el día once de diciembre de 2013

La renuncia de la herencia y la sustitución vulgar: Algunas cuestiones.

    Cuando uno de los herederos llamados por testamento renuncia a la herencia se produce, en primer lugar, el llamamiento a un heredero suplente por el mecanismo de la sustitución vulgar (art. 774 Cc). En segundo lugar, si este llamamiento a un heredero sustituto no está previsto se provoca un incremento de la porción hereditaria en favor de los coherederos en virtud de su derecho de acrecer (art. 982 Cc). Y por último, si no hay herederos sustitutos y tampoco hay coherederos que puedan acrecer, para determinar quien se queda con la porción vacante se acude a la apertura de la sucesión intestada. Por tanto, primero se comprueba si actúa la sustitución vulgar, en su defecto entra en juego el derecho de acrecer entre coherederos y en ultimo termino se procede a la apertura de la sucesión intestada (art. 912,3 Cc).

       

   Va siendo cada más frecuente que alguno o todos los herederos renuncien a la herencia. Son muchas las causas que la pueden motivar, desde razones personales hasta pura razones económicas: como pueden ser la de evitar la asunción de deudas del causante, la imposibilidad de asumir el pago del Impuesto de Sucesiones o al menos la de mitigar su efecto progresivo.

    Para evitar la asunción de deudas del causante además de la renuncia cabe la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario (art. 998 Cc) pero si lo que se trata es de evitar el pago de deudas propias del heredero,  no las del causante, la renuncia puede entenderse hecha en fraude de acreedores por lo que puede ser aceptada por los acreedores del heredero en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos (art. 1001 Cc). También es obvio que la aceptación a beneficio de inventario no libera al heredero de pagar el Impuesto de Sucesiones, pues no se trata de una deuda del causante, sino de una obligación fiscal que tiene el heredero como consecuencia de la adquisición de la herencia, independiente de la forma en que se haya aceptado la herencia, y que expone los bienes del heredero a la consiguiente responsabilidad patrimonial (art. 1911 Cc). 

    Pero sí se puede mitigar el efecto progresivo del Impuesto de sucesiones incluyendo en la herencia al máximo posible de descendientes, es decir mediante un llamamiento a favor de los nietos. En la situación de precariedad en que estamos no va siendo extraño que los herederos pidan preventivamente que se le calcule cuál sería el importe de la deuda tributaria en el caso de que se abriera la herencia de sus padres. No pocos son los herederos que, informados de sus futuras obligaciones fiscales, piden a sus padres que cambien el testamento e incluyan como beneficiarios también de la herencia a los nietos con el fin de amortiguar en lo posible la progresividad del impuesto y así acogerse a la mayor cantidad de mínimos exentos, que lo son hasta ahora por número de herederos y no por estirpes.

   

    Piénsese en un herencia con tres hijos y doce nietos, si en esta herencia se incluyen a los nietos la base imponible tendría que superar los 2.100.000 euros (175..000 por heredero) para que saliese una cuota positiva, en cambio si se tiene en cuenta únicamente a los hijos la base imponible sólo tendría que superar la cantidad de 525.000 euros para que devengase una cuota liquida desde el primer euro. Y si es simultáneo el llamamiento de los hijos y de los nietos la base imponible exenta se incrementa hasta los 2.625.000 euros.

Acerca de las capitulaciones matrimoniales (parte del contenido de la clase impartida a los alumnos de Derecho de la Universidad de Sevilla el día 2 de diciembre de 2013)

Acerca de las capitulaciones matrimoniales (parte del contenido de la clase impartida a los alumnos de Derecho de la Universidad de Sevilla el día 2 de diciembre de 2013)

Lo mío es tuyo, y lo tuyo mío, y así será para toda la vida.

Esto es una declaración de buenos propósitos y hasta deseable en una pareja de novios cuando se plantean casarse. Parece que hablar de separación de bienes o hacer capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio es un asunto de mal agüero.

    El matrimonio es, como saben, un proyecto de vida en común, y es bastante razonable regular de algún modo los efectos patrimoniales del matrimonio –tanto para los cónyuges o como respecto de los terceros.

Nadie duda de que el matrimonio produzca efectos personales, pero también afecta de manera relevante a cuestiones económicas. Y aunque éste es un tema del que siempre se podrá hablar, lo más aconsejable es hacerlo antes de la boda. Así, por ejemplo, si dedicamos tiempo a planificar la boda, los invitados, los regalos el viaje de novios etc. con mayor razón deberíamos dedicar también un mínimo de tiempo para regular y matizar el régimen económico que vamos a tener durante el matrimonio

De entrada nos podemos plantear las siguientes cuestiones:

1º.- ¿Cómo se reparten las cargas del matrimonio, o dicho de manera más específica cómo y quién paga la hipoteca o el alquiler, los gastos de la casa o los impuestos?: ¿A medias o en proporción a los ingresos, o todo sólo uno de los cónyuges?

2º.- ¿Hay o no responsabilidad compartida por las deudas de uno de los cónyuges o conviene separar claramente el patrimonio familiar del llamado patrimonio empresarial?

3º.- ¿Para disponer y administrar el patrimonio común es necesario el consentimiento de los dos cónyuges o este poder de administración y gestión puede estar concentrado en un solo de los cónyuges?

4º.- ¿Puede pactarse por anticipado un convenio regulador que prevea las situaciones de crisis del matrimonio?

5. º- Y por último ¿pueden establecerse pactos sucesorios que vinculen a los cónyuges y disminuya su libertad de disposición de su herencia por testamento?.

 Las respuestas a estas cuestiones y otras de índole similar es lo que se viene en llamar el Régimen Económico Matrimonial. Es habitual que los cónyuges no tomen conciencia de la importancia de esto hasta que surgen los problemas de convivencia. Por eso podemos rectificar la afirmación inicial y decir con claridad que no hay que dejar nada al caprichoso albur de los vientos

.

Se hace por tanto conveniente el establecimiento de un marco jurídico seguro que se adapte a las necesidades de la pareja,

I.- ¿Cómo regulo las cuestiones económicas de mi matrimonio?
Muy fácil, ante notario, por medio de un documento que se llama “capitulaciones matrimoniales”.

II.- ¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?
Es un contrato en el que se fijan las normas por las que se regirán las cuestiones económicas del matrimonio, sin perjuicio de que también se pueden establecer otras disposiciones relacionadas con el mismo.

El CC regula esta materia en sus arts. 1325 – 1335 Cc., regulación que tiene su origen en la fundamental reforma de 13 Mayo 1981 que introdujo el principio de igualdad en las relaciones patrimoniales entre los cónyuges como consecuencia directa de la puesta en práctica de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación por razón de sexo, consagrados en los arts. 14 y 32 Constitución;  principio que la Ley  2 mayo de 1975 ya había introducido en el ámbito personal.

 Atendiendo a esta regulación, al analizar la naturaleza de las capitulaciones matrimoniales, éstas se presentan a primera vista, como un contrato sometido a una doble condición:  

- Por un lado, una condición suspensiva  que resulta del art. 1334 Cc., " Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de 1 año."

- Por otra parte, una condición resolutoria; esto es,  que el matrimonio se disuelva.

En este sentido como síntoma de aspecto contractual el art. 1335 Cc. preceptúa: "La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos.  Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe."

  Sin embargo, esta supuesta naturaleza contractual de las capitulaciones debe matizarse por dos  razones:

1.- En primer lugar, porque no hay que olvidar que las capitulaciones son una institución exclusiva del Derecho de Familia, y en este campo las relaciones patrimoniales presentan notables peculiaridades.

Pensemos, por ejemplo, que en virtud de capitulaciones los cónyuges pueden donarse bienes futuros (art. 1341 Cc) o hacer una promesa irrevocable de mejorar (art. 827 Cc), verdaderos pactos sucesorios que exceden del contenido de un contrato.

2.- Y en segundo lugar, porque el matrimonio no es un elemento accidental del contrato o negocio jurídico introducido voluntariamente por las partes y del que éstas pueden prescindir. Al contrario, los efectos de las capitulaciones comienzan y acaban con el matrimonio, que es más bien un elemento esencial del contrato que opera a modo de "condictio iuris" y del que las partes no pueden prescindir.

III.- ¿Cuánto cuesta?

Aproximadamente unos setenta euros, y el coste es igual en cualquier notaría de España. Son precios establecidos por el Estado. Ahora bien, si las capitulaciones matrimoniales se hacen después de casarse y una vez que los cónyuges tengan propiedades en común, en este caso, el coste es mayor ya que habría que liquidar el régimen anterior. De ahí, lo oportuno de pactar las capitulaciones matrimoniales, si se puede, antes de casarse.

IV.- ¿Cuándo se pueden hacer las capitulaciones matrimoniales?
Como apuntábamos pueden hacerse antes de casarse, durante el año anterior a la boda, o posteriormente a la misma, siendo aconsejable hacerlo con anterioridad ya que puede ser, más económico y menos perturbador por cuanto evita la coexistencia de distintos regímenes económicos.

V.- ¿Cuáles son los regímenes matrimoniales que se pueden pactar en capitulaciones matrimoniales?:

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 Lo habitual es limitarse a pactar alguno de estos regímenes:

a) Régimen de gananciales: este régimen se nos aplica automáticamente a los que tenemos vecindad civil común, a los que se nos aplica por defecto el régimen legal de la sociedad de gananciales. Pero puede pactarse en capitulaciones, es decir puede ser convencional,  bien porque se quiere matizar algún aspecto de su regulación, bien porque se quiera hacer alguna aportación al matrimonio, bien porque se tenga un régimen distinto como el de separación de bienes y se quiera sustituir este por el régimen de comunidad de gananciales.

. Con este sistema se hacen comunes las ganancias y las compras o adquisiciones que obtienen los cónyuges. En este régimen los bienes comunes pueden responder de las deudas u obligaciones de uno sólo de los cónyuges. Por otro lado quedan fuera de la sociedad de gananciales los bienes que se tienen de soltero y los adquiridos por herencia o donación.

El Régimen de Comunidad de Gananciales es el régimen legal supletorio de primer grado en Francia, Portugal, Italia y España.

.b)  Régimen de separación de bienes: se basa en la absoluta independencia de los cónyuges en el terreno económico. Se caracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos pertenecientes a cada uno de los cónyuges en forma independiente,  de modo que cada cónyuge conserva la titularidad  y la administración de sus bienes. Así, las deudas y obligaciones contraídas por cada uno serán de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a los gastos del matrimonio y de la familia contribuirá cada uno en la forma pactada y a falta de pacto se hará proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

Este régimen económico matrimonial se suele recomendar por su claridad y es efectivamente apropiado cuando los cónyuges tienen unos ingresos equivalentes. Si hay desproporción de ingresos y una de los cónyuges se queda al cargo de los hijos y de la casa no puede decirse que este régimen sea verdaderamente equitativo, pues uno de los cónyuges irá incrementado su patrimonio privativo y el otro estará al pairo de la pensión compensatoria que se le quiera reconocer en un procedimiento de separación o divorcio o, en el mejor de los casos,  a la buena voluntad de los herederos del difunto.

En la práctica tambien se suele pactar en capitulaciones la separación de bienes para deslindar el patrimonio empresarial del patrimonio familiar. Es lo que llama Vallet de Goytisolo capitulaciones en previsión de riesgo de fortuna. Se suele liquidar el régimen de gananciales adjudicando los inmuebles y el efectivo metálico a uno de los cónyuges y al otro se le adjudica la empresa, de modo que el riesgo empresarial quede concentrado en uno sólo de los cónyuges. Evidentemente esto no puede hacerse en perjuicio de los derechos adquiridos de los acreedores.

Es el régimen legal supletorio de segundo grado en España. Este régimen se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia, Irlanda del Norte, Irlanda, Canadá, Australia y Grecia.

                           .
c) Régimen de participación: funciona como un régimen de separación pero al disolverse cada cónyuge comparte con el otro los incrementos o disminuciones de su patrimonio. Tiene la dificultad de tener que conformar un inventario antes del matrimonio y otro cuando el matrimonio se disuelve. El cónyuge que haya obtenido mayor beneficio deberá compartir su incremento o plusvalía con el otro.

Este régimen es el legal supletorio de primer grado en Alemania, y en España se estableció como legal supletorio de tercer grado en la reforma de 1981 con una utilización muy escasa. De los tres regimenes enunciados es el más equitativo, y no sería de extrañar que en una futura reforma acabe imponiéndose a los otros dos.

También cabe la posibilidad de pactar el régimen económico de alguno de los derecho forales o el reconocido por cualquier legislación extranjera (per relationen). El pacto tendría el mismo valor que si se hubiera copiado en capítulos el articulado correspondiente de legislación foral o extranjera.

VI ¿Qué ocurre si no se pacta ningún régimen?   

        El Código Civil actual permite la opción entre tres regímenes-tipo, que los cónyuges podrán escoger libremente. Sin embargo es inconcebible la existencia del matrimonio sin un régimen que regule sus relaciones económicas siendo necesario decantarse por alguno de éstos. El art. 1316 del Cc deja en primer lugar que sea la voluntad de las partes la que determine el régimen económico matrimonial en virtud de capitulaciones; y sólo en defecto de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces se aplicará el régimen de la sociedad de gananciales.

En los territorios de derecho común en España el sistema subsidiario que impone la ley en defecto de capitulaciones matrimoniales es el llamado régimen de gananciales. Esta situación varía en Cataluña, Valencia y Baleares, donde el que se aplica subsidiariamente es el de separación de bienes. Por el contrario en ciertos pueblos de Extremadura se aplica un régimen de comunidad universal el llamado “Fuero del Baylío” por el que se hacen comunes los bienes adquiridos antes y después del matrimonio.

VII.-  Y si los esposos son extranjeros o uno de ellos tiene nacionalidad distinta o vecindad foral. ¿Qué pueden hacer estos cónyuges?

    

La movilidad geográfica está propiciando cada vez más que contraigan matrimonio personas que tiene una ley personal diferente (matrimonios con extranjeros o con nacionales con vecindad civil foral) donde se establecen regímenes distintos al de la sociedad de gananciales. El problema queda parcialmente resuelto con la posibilidad de que los cónyuges de forma previsora antes de casarse elijan el régimen que prefieran a través de las capitulaciones matrimoniales: bien el de la ley personal de cualquiera de ellos o el correspondiente a la ley del lugar de su residencia habitual. Así un catalán casado con  una alemana que vive en Sevilla puede pactar que su régimen sea el de gananciales, y no el de separación que correspondería por la ley personal catalana ni el de participación de bienes que correspondería por la aplicación de la legislación alemana.

  

VIII.- Pero ¿Qué sucede si no se han otorgado capitulaciones matrimoniales y hay distinta ley personal? ¿Qué ley regirá, entonces, el régimen económico-matrimonial?

    En estos casos habrá que atender a las disposiciones de elección de ley o normas de conflicto que establece el artículo 9.2 del CC. Este artículo presenta una serie de opciones en cadena por lo que habrá que constatar si es posible encuadrarse en el primer punto, de no ser así, habrá que pasar al segundo y así sucesivamente.

     Los criterios de imputación del derecho que va a regir el REM son:
·1º.- La ley personal común a ambos esposos, si la hubiera (ej. Si los dos  son catalanes, se aplicará la ley catalana: separación de bienes). El hecho de que los cónyuges no tuviesen la misma nacionalidad en ese momento es la circunstancia que permite la aplicación de las restantes conexiones subsidiarias

· 2º.- La ley personal o del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos en documento auténtico. (Ej. En un matrimonio entre un murciano y una navarra se podrá optar por el régimen general –de aplicación en Murcia– o por el foral navarro, siempre que se haga en un documento auténtico –que normalmente serán las capitulaciones matrimoniales–)..

3º.- La Ley de residencia habitual común inmediatamente posterior la celebración del matrimonio. Cuando no pueden operar las dos conexiones anteriores, el art. 9.2 C.c. establece que la ley aplicable será la correspondiente a la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

4º.- Por La Ley del lugar de celebración del matrimonio. La conexión de cierre prevista en el art. 9.2 C.c. es la del lugar de celebración del matrimonio. La intención del legislador español parece ser la de haber introducido una conexión final fácilmente determinable para evitar la existencia de supuestos de difícil localización.

Estos cuatro criterios son excluyentes, es decir, la posibilidad de aplicar uno implica la imposibilidad de determinar el régimen matrimonial por los otros. Por ejemplo: dos personas que contraigan matrimonio y tengan como Ley personal común, la Ley española, no podrán decidir que la Ley a aplicar a su matrimonio sea la del lugar de celebración del matrimonio. En este caso, para determinar que el régimen económico matrimonial fuese otro diferente que el que se establece como legalmente supletorio en la legislación aplicable deberían otorgar capitulaciones matrimoniales.

IX.- ¿Qué hay que hacer para que las capitulaciones matrimoniales vinculen a terceros?

Por último hay que recordar que las capitulaciones matrimoniales, para que surtan efectos frente a terceros deben inscribirse en el Registro Civil, y en su caso, si procede, en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil.

Tras la reforma operada por la LEY 13 MAYO 1981, el CC regula 3 TIPOS DE INSTRUMENTOS DE PUBLICIDAD del régimen económico del matrimonio y, por tanto, de las capitulaciones matrimoniales:

a) Mención en el registro civil.

b) Toma de razón en el Registro de la Propiedad  en relación con los bienes

inmuebles.

c)  Indicación en las escrituras notariales y en sus copias.

En lo que refiere a la mención en el Registro Civil la inscripción en Registro Civil es necesaria para que el contenido de las capitulaciones pueda producir efectos respecto de terceros. Hasta entonces las capitulaciones sólo vinculan a los otorgantes y a sus herederos.

El art. 266, 7 del Reglamento del Registro Civil establece que en las capitulaciones se consignará siempre el Registro Civil, tomo y folio en el consta inscrito el matrimonio celebrado. Si el matrimonio no se hubiere celebrado aún, los otorgantes están obligados a acreditar, en su caso, esos datos al notario por medio de certificado de matrimonio o de exhibición del libro de familia, y el notario los consignará por nota al pie o al margen de la matriz; el notario hará a los otorgantes advertencia de esta obligación.   

En cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad. Se hará constar la inscripción de las capitulaciones en las adquisiciones de bienes inmuebles. Si el comprador alega que tiene pactada separación de bienes, deberá acreditarlo ante notario que formalice la transmisión y de no hacerlo deberá acompañar la copia de las capitulaciones inscritas en el Registro Civil para que el Registrador de la Propiedad lo haga consta en la inscripción. (art, 75 Reglamento Hipotecario)

 El art. 1333 CC dispone :  "En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio.

Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará  razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria."

Y en lo que respecta a la indicación notarial de las capitulaciones se refiere el art. 1332  CC, que establece: “La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación y el Notario  lo hará constar en las copias que expida.”

Por último las capitulación tambien puede hacerse consta en el Registro Mercantil mediante su inscripción en la hoja abierta al comerciante individual (art. 22 Código de Comercio).

X.- ¿Además del régimen económico matrimonial, qué más se puede pactar en unas capitulaciones matrimoniales?

El Art. 1325. "En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo."

Por tanto se puede estipular un régimen concreto, excluir expresamente alguno, o matizar o modificar el régimen que sea aplicable. Pero también añade el precepto cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. Veamos cuales pueden ser esas otras disposiciones:

1.- En primer lugar en el momento de capitular se pueden inventariar los bienes que son privativos de cada uno de los cónyuges. El art. 1361 establece una presunción de ganancialidad de los bienes mientras que no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Esa prueba en contrario se puede facilitar mediante un inventario efectuado en capitulaciones otorgadas antes de contraer matrimonio. Respecto de los inmuebles si están inscrito en el Registro de la Propiedad la naturaleza privativa consta ya predeterminada, pero con respecto a los inmuebles no inscritos y los muebles, algunos que pueden ser de extraordinario valor (piénsese en un cuadro) no suele haber prueba documental que acredite el carácter privativo del bien. Esta prueba puede ser perfectamente el inventario que se haga en capitulaciones matrimoniales.  

2.- Se pueden hacer atribuciones patrimoniales a la comunidad conyugal

a) Las aportaciones a gananciales: Las más frecuentes son las aportaciones a un régimen de comunidad, por las que un bien de un cónyuge pasa a ser titularidad de los dos.  La aportaciones a la sociedad de gananciales es un negocio de atribución patrimonial que celebran los cónyuges por causa de su matrimonio (en virtud del cual un bien privativo de uno de ellos pasa a engrosar el patrimonio común ganancial). Su fundamento legal se encuentra en el artículo 1323 que establece que los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos,

El caso más significativo es el de aportación de la vivienda habitual a la sociedad de gananciales. Suele ser frecuente que la vivienda habitual la compren los cónyuges cuando son solteros mediante financiación de un préstamo hipotecario, por lo que en este caso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1354 se constituirá un pro indiviso respecto de la vivienda, que será en parte privativa y en parte ganancial. En efecto el artículo 1357 dice que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales serán siempre privativos, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúa la vivienda y ajuar familiar, respecto de los cuales se aplicará el art. 1354. Y el artículo 1354 dice que los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo corresponderán en pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuges o cónyuges en proporción al valor de sus respectivas aportaciones.

Este pro indiviso, privativo-ganancial puede ser excluido como hemos dicho mediante la aportación que haga uno o los dos cónyuges de la participación o cuota privativa que le corresponda en la vivienda habitual con la finalidad de contribuir a las cargas del matrimonio y en atención a que el crédito hipotecario se está abonando con cargo al patrimonio común 

Lo no cabe que se haga mediante las capitulaciones matrimoniales es la aportación de un bien o de una cuota indivisa del patrimonio privativo de un cónyuge al patrimonio privativo del otro, ni tampoco la aportación de un bien ganancial al patrimonio privativo de uno de los cónyuges. Esto se podrá hacer mediante una compraventa, donación, permuta o extinción de condominio, pero no a través de la aportación en virtud de capitulaciones matrimoniales.

  b) Tambien es frecuente que se atribuya carácter ganancial a la vivienda construida constante el matrimonio sobre el suelo privativo de unos de los cónyuges. El artículo 1359, 1 después de la reforma de 1981 no recoge el criterio tradicional de la accesión invertida, y dispone que las edificaciones que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Por tanto, lo edificado en suelo privativo aunque se haga constante el matrimonio  es privativo conforme a este nuevo criterio de que la edificación sigue al suelo. Esta situación se puede revertir precisamente mediante una aportación a la sociedad de gananciales, sin necesidad de tener que acudir  a la vía previa de transmisión del solar o la parcela.

c) Distinto del negocio de aportación a la sociedad de gananciales es la atribución de gananciales que hacen los cónyuges constante su matrimonio respecto de los bienes que adquieran a título oneroso con independencia de la procedencia del dinero y la forma y plazo con que satisfaga el precio. (art.1355 del Cc).

d)  También puede alterarse la calificación de los frutos o rendimientos de los bienes. El artículo 1347, 2 considera que son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos comos los gananciales. No poco padres, aconsejan, y a veces exigen a sus hijos, que pacten separación de bienes para evitar esta ganancialidad sobrevenida de frutos, intereses y rentas de los bienes privativos. Piénsese en una explotación agrícola, o una imposición a plazo fijo, o la renta de un alquiler. Para estos supuestos no haría falta pactar separación de bienes, ya que se puede establecer en capitulaciones que los frutos y rentas de los bienes privativos sen también privativos.

e) Por último un pacto capitular importante es la regulación de los derechos de reembolso que deben efectuarse los patrimonios privativos y el común como consecuencia de la adquisición o mejora de bienes comunes con  dinero o bienes privativos, o al revés la adquisición o mejora de bienes privativos con dinero o bienes gananciales.

El art. 1358 del Cc establece que cuando conforme a este código los bienes sean privativos o gananciales con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa respectivamente del caudal común o del propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación.

 Estos derechos de reembolso son los que se deducen de las calificaciones de privaticidad o ganancialidad que establecen los artículos 1355, 1357 y 1359. Pues bien en capitulaciones matrimoniales se puede matizar este derecho de reembolso manifestando que está ya satisfecho o compensado con otra aportaciones,  de manera que queda excluido el reintegro o bien manifestar los cónyuges que renuncian a todo reembolso. En este último supuesto de renuncia al derecho de reembolso el negocio atributivo tiene carácter gratuito por lo que habrá que tener en cuenta los derechos de los legitimarios y de los acreedores.

 

3.- En tercer lugar, se pueden establecer pactos preventivos para caso el de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o simplemente para el caso de extinción del matrimonio.

Si bien debe tenerse en cuenta que el convenio regulador al que se refiere los art. 8,86,90 y 103 del Cc tiene como fin regular relaciones familiares no matrimoniales- relaciones que han dejado de ser matrimoniales al haber mediado divorcio-  o disciplina una situación anormal en el matrimonio que normalmente desembocará en su disolución. Por tanto. el convenio regulador no constituyen en realidad, como dice Lacruz, capitulación matrimonial.

No obstante esta objeción, es posible que en la escritura capitular se puede plasmar el contenido mínimo del convenio regulador de la separación y el divorcio al que se refiere el art. 90 del Cc, pactándose que para el supuesto de que cualquiera de los cónyuges desee formalizar demanda de separación o divorcio servirá el documento capitular como convenio regulador. Este convenio regulador plasmado en capitulaciones necesitará de la aprobación judicial pero sólo en cuanto al tema del uso de la vivienda, pensiones alimenticias, régimen de visitas a los hijos, dejando a salvo lo que se pacte en cuanto a la liquidación y adjudicación de bienes comunes.

Una previsión capitular, especialmente recomendable en los supuestos que se haya pactado separación de bienes, es que en los casos de separación, divorcio o nulidad se prevea que el cónyuge que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge tenga derecho a recibir una compensación económica.

Otras de las consecuencias que se derivan de la admisión de demanda de nulidad, separación o divorcio es la revocación automática de los consentimiento y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. (art. 102,2º Cc). Pues bien esta revocación automática puede excluirse en virtud de capitulaciones diciendo que los poderes que se otorguen los cónyuges no se entenderán revocados de forma automática, sino que será necesaria escritura de revocación expresa de tales poderes.

4. Las capitulaciones pueden contener pactos sobre la contribución de cada cónyuge al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Es perfectamente posible que por vía capitular se pacte que sea el marido el que contribuya exclusivamente al sostenimiento de las cargas del matrimonio como una forma de reconocer la maternidad y el trabajo de la mujer en el seno de la familia. Este pacto es aconsejable si los cónyuges han pactado separación de bienes. Así puede capitularse que el cónyuge que trabaje en el hogar habitualmente ya está contribuyendo a las cargas familiares por lo que todas las obligaciones a satisfacer derivadas de aquellas correrán exclusivamente por cuenta del consorte.

5.- La capitulación pueden contener pacto de distribución de la facultad de disposición y administración de los bienes comunes.

No puede desconocerse que junto al matrimonio tradicional del hombre que trabaja y de la mujer que cuida de los hijos y de la casa, hoy, afortunadamente prolifera los matrimonios en el que los dos cónyuges trabajan y comparten el cuidado y atenciones de los hijos y de la casa. Y suele ser usual en estos tipos de matrimonios dinámicos, a veces de profesionales, que cada cónyuge aspire a tener autonomía en la administración y disposición de los bienes que cada cónyuge adquiera como consecuencia del dinero o ganancia obtenida por su trabajo o profesión. Para estos matrimonios modernos se suele aconsejar la separación de bienes como régimen más apropiado. Pero nada obsta a que pactándose la sociedad de gananciales pueda pactarse en capítulos que los bienes y derechos que cada cónyuge adquiera a título oneroso y que estén a su nombre, sean por él administrados y sea el cónyuge adquirente el que pueda disponer por cualquier título sin necesidad de consentimiento del otro cónyuge. En definitiva si cabe pactar separación absoluta de bienes ¿por qué no gananciales en los que lo que cada uno gane lo administre y disponga? En este sentido el art. 1375 señala que en defecto de pacto en capitulaciones la gestión y disposición de bienes comunes corresponde conjuntamente a los cónyuges. En este caso no puede decirse que se vulnera la igualdad de derechos que reconoce como límite el art. 1328 Cc ya que esta facultad se reconoce a ambos cónyuges.

   Tambien sería admisible el pacto capitular que atribuyera de forma indistinta o solidaria la administración de los bienes comunes a los dos cónyuges. Lo que no sería admisible es el pacto de concentración de la administración de los bienes comunes en un solo cónyuge.

  

    El artículo 1384 establece que serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. Puede ser conveniente que en virtud de capitulaciones extender esta facultad unilateral a las participaciones sociales en sociedades limitadas (que no son títulos valores) así como a las cuotas indivisas de comunidades de bienes y  derechos en general.  

6.-, Por último las capitulaciones pueden contener  disposiciones de naturaleza sucesoria. En la medida que nuestro código permite, desde la reforma de 1975, otorgar capítulos postnupciales se ha incrementado la posibilidad de los cónyuges de pactar sobre su futura sucesión a través de una serie de figuras que constituyen excepciones singulares a la regla general prohibitiva de pactar sobre la herencia futura (art.1271,2 Cc),

Estas figuras son las siguientes:

a) La promesa de mejora es un pacto que puede hacerse en capitulaciones por el que los dos capitulantes o uno de ellos se compromete a mejorar en el tercio libre de su herencia a los hijos que tengan en común.

Está recogida en el artículo 826: “La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales, será válida. La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto”.

b) La mejora. Cabe la posibilidad que los cónyuges o novios en capitulaciones atribuyan una tercera parte de su herencia, el tercio libre, a los hijos que tengan o puedan tener en común.

  Conforme al artículo 827: “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero”.

Esta mejora, que hecha en capitulaciones es irrevocable, puede tener por objeto una empresa familiar o el paquete mayoritario de acciones de una sociedad, con lo que el sucesor en la empresa favorecido con la mejora obtiene la seguridad ante el futuro que le espera de llevar las riendas.

c) También cabe que se haga la promesa de no  mejorar, es decir de no otorgar disposición testamentaria en la que pudieran resultan favorecidos en el tercio libre los hijos que no sean comunes de los dos.

La mejora, la promesa de mejorar y no mejorar deberá ser notificada al Registro General de Actos de Últimas Voluntad.

d) las donaciones de bienes futuros

- Dispone el artículo 1341 que:

 “Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presentes. Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, Y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada”.

e) La fiducia sucesoria. El art. 831 permite que pueda ordenarse en capitulaciones que el viudo o viuda que no haya contraído nueva nupcias pueda a su prudente arbitrio distribuir los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes. Con esta figura se fortalece la posición del cónyuge viudo que además de su propia herencia se encuentra con la posibilidad de poder distribuir con libertad la tercera parte de la herencia de su cónyuge.

Esta figura puede tener aplicación en los negocios familiares, Así si la empresa es familiar y los hijos son menores de edad parece acertado dilatar la elección de cual de ellos (el delfín) se va a quedar con el negocio familiar, y esta elección puede ser delegada vía capitulaciones matrimoniales en el cónyuge viudo.

XI.- ¿Es imprescindible otorgar capitulaciones antes del matrimonio o se puede hacer después?

Art. 1326.  "Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes  o después de celebrado el matrimonio."

    En este punto hay que recordar que si las capitulaciones se otorgan antes de la celebración del matrimonio quedan sin efecto en caso de que aquél no llegue a celebrarse en el plazo de 1 año (art. 1334 CC).

 XII.- ¿Pueden otorgarse capitulaciones en documento privado?
            
Art. 1327.  "Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública."

.  Según reiterada jurisprudencia del TS, éste es un supuesto de forma “ab solemnitatem”.

XIII.- ¿Los menores e incapaces pueden capitular?

: El CC establece dos reglas especiales en relación con la capacidad general para contratar.

           1.-  Art. 1329.  "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de  participación."

El menor al que se refiere el precepto es el menor con dispensa para poder contraer matrimonio. Esta norma parece un tanto contradictoria, pues bastaría al menor no capitular nada para que se le aplicase por defecto el régimen de gananciales, ya que para pactar separación de bienes o régimen de participación no se hace necesario el concurso de sus padres o de su tutor. Diez Picazo nos dice que el precepto sólo puede entenderse para el caso de que se pactará otro régimen distinto de los tres indicados como podría ser el régimen de comunidad universal que expondría a un mayor riesgo al menor.,

          2.- Art. 1330.  "El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador."

En cambio, en este precepto no se establece ninguna excepción, y siempre hara falta  el complemento de capacidad.

XIV.- ¿Qué no se puede pactar en capitulaciones?

Dada su naturaleza negocial, el contenido de las capitulaciones debe ajustarse a los límites que para la autonomía de la voluntad establece el art. 1255 CC; en consecuencia, sus estipulaciones no pueden ser contrarias a la ley, a la moral o al orden público.

Además, como limitación específica en la materia:

            Art. 1328.  "Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge."

     Analizando ahora cada uno de estos límites específicos, podemos señalar:

     - Estipulaciones contrarias a las leyes: Es evidente que habrá de tenerse en cuenta el carácter de la ley con la que entra en colisión el contenido de las capitulaciones por lo que, evidentemente, esta limitación sólo tiene sentido cuando se trata de normas imperativas.

     El derecho al hogar se protege en el art. 1320 del Cc que dice que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso autorización judicial. Esta norma es imperativa, de carácter irrenunciable, no admite por tanto el juego de la autonomía de la voluntad: toda renuncia anticipada a la prestación de este consentimiento hecha en capitulaciones o fuera de ella se considerará como nula (art. 6,3 Cc).

     - Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres: Existe una indudable equivalencia entre las buenas costumbres y la moral o ética social, por ello este límite a la libertad capitular se refiere esencialmente a las estipulaciones familiares y a los efectos personales del matrimonio, más que a los patrimoniales puros.

 Sería hoy un pacto contra las buenas costumbres, el pacto que impusiera a la mujer la licencia marital que exigía nuestro Cc. antes de la reforma de 1975, privándole de autonomía patrimonial al tener que contar del consentimiento de su esposo para disponer de su patrimonio privativo.

     - Estipulaciones que limitan la igualdad de derechos de los cónyuges: En relación con este límite, la doctrina se ha planteado la cuestión de si atribuir la administración o disposición de los bienes comunes a un solo cónyuge excede o no esta limitación.

 La opinión común se inclina por permitir este tipo de estipulaciones siempre que no impliquen una renuncia irrevocable, absoluta e incondicional a los derechos del otro cónyuge en la sociedad conyugal. El propio art. 1375 admite expresamente el pacto en contrario a la administración y disposición conjunta.

Lacruz se  plantea si es posible que los novios o cónyuges pacten el antiguo régimen dotal. El régimen dotal ponía todos los gastos del matrimonio a cargo del marido, a quien la mujer entregaba la posesión, administración y posesión de sus bienes, presentes y futuros. El marido aseguraba con hipoteca la restitución de la dote. La mujer pasaba en este régimen a ser una pensionista del marido. Para Lacruz es evidente que el régimen dotal lesiona la igualdad de derechos en tanto se hace dejación por un cónyuge de toda su autonomía patrimonial en manos del otro cónyuge.

Tambien atenta contra la igualdad de derechos el  "Régimen de Absorción de la Personalidad Económica de la mujer por el Marido". Este régimen tuvo su origen en el  matrimonio cum manus  del derecho romano donde el marido era el único propietario y administrador de todos los bienes

XV.- ¿Pueden modificarse las capitulaciones matrimoniales?
                                              
    Antes de  la reforma operada por la Ley 2 Mayo de 1975, la posibilidad de modificar las capitulaciones matrimoniales era muy discutida y polémica, hallándose la doctrina dividida y argumentándose en pro y en contra.

Tras la citada reforma, esta posibilidad aparece claramente admitida por el art. 1325 CC, que se refiere expresamente a la capacidad de los cónyuges de modificar, en capitulaciones, el régimen económico de su matrimonio y cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Por ello, en la actualidad, el  punto de partida en esta materia se encuentra en el art. 1317 CC:

"La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará  en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros."

En concreto, en materia de capitulaciones:

          El  art. 1317 que dispone la modificación del régimen matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará los derechos ya adquiridos por terceros. 

Ya en sede de capitulaciones el Art. 1331 dispone.  "Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales, deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas."

      Y el   Art. 1332.  "La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación, y el Notario lo hará constar en todas las copias que expida".

No lo dice el precepto pero sería conveniente que los cónyuges que pactan nuevos capítulos exhibieran los anteriores para hacer constar la modificación en la copia.

 Ha de tratarse de un verdadero cambio del régimen económico matrimonial. El cambio relativo a las atribuciones realizadas por los cónyuges entre sí o por terceros no está sometido a este precepto.

El art. 1331 del Cc  hace referencia a atribuciones que realizan los concurrentes a capítulos distintos de los novios o cónyuges: normalmente son los padres u otros parientes próximos los que realizan liberalidades (donaciones por razón de matrimonio) sea con la finalidad de contribuir al sostenimiento de la nueva familia, sea en correspondencia a alguna obligación o promesa que asumen los contrayentes de vivir con el donante, o trabajar en la empresa del donante o ayudarle en su gestión; o cuidar al donante o donantes en su vejez o pagarle una pensión. En todos estos casos hay derechos concedidos por terceros a los novios o consortes capitulantes.

El art. 1331 sólo sería de aplicación cuando el nuevo régimen pactado afectase a la condición de los bienes donados a los cónyuges. Así por ejemplo si se pacta separación de bienes los bienes donados dejarían de producir frutos para la sociedad de gananciales o bien que al introducirse el régimen de comunidad universal pasasen a ser de propiedad conjunta los bienes donados a uno sólo de los cónyuges.

Además el art. 1331 exige la asistencia y concurso de las personas que intervinieron en los capítulos como otorgantes, es decir los que concurrieron como donantes, no los que se limitaron a autorizar al menor o incapaz. Estos otorgantes es preciso que vivan, ya que este derecho de control no es transmisible. El control puede ser delegado en un representante y en caso de incapacidad ser ejercitado por su representante legal.  

La falta de asistencia requerida parece dar lugar, si seguimos una interpretación literal, a la nulidad de las capitulaciones. Lacruz sostiene que es necesario distinguir entre las capitulaciones capitulares en sentido estricto, en las cuales no puede participar persona distinta de los novios o cónyuges, y aquellas otras estipulaciones capitulares concluidas por el donantes o donantes cuya modificación sin la concurrencia de éstos daría lugar a un supuesto de anulabilidad: los nuevos capítulos pueden ser confirmados por el donante o bien ser anulados a petición suya. También puede deducirse que la subsistencia de la donación se halla subordinada al mantenimiento del régimen pactado, de modo que la novación de éste faculta al donante para rescindirla.

XVI.- ¿Pueden someterse las capitulaciones a plazo o condición?

Desde el mismo momento en que las capitulaciones se pueden hacer después de la boda, nada obsta a que su eficacia quede condicionada o sometida a plazo.

Diez Picazo señala que el incumplimiento o incumplimiento de la condición para que pueda afectar a tercero deberá constar en documento público e inscribirse en el Registro Civil.

Puede ser razonable pactar el régimen de gananciales desde el momento en que haya descendencia, estableciendo mientras tanto el régimen de separación de bienes. El nacimiento de un hijo provoca una variación en el orden sucesorio que puede hacer incrementar la necesidad de comunicar bienes.

                                          José María Sánchez-Ros Gómez

                                          Notario de Sevilla