Cuando se ha llegado a un acuerdo sobre el precio de la
propiedad de un inmueble y el reparto de los gastos se hace necesario documentar
ese acuerdo. Lo más seguro y aconsejable para evitar incertidumbres es firma
ante notario una escritura pública de compraventa. Pero la realidad nos
demuestra que no siempre es posible ya que muchas veces tanto el vendedor como
el comprador necesidad un tiempo para reunir toda la documentación.
La escritura pública de compraventa es el último eslabón de
un proceso, a veces arduo, de negociación entre el vendedor y el comprador. La
determinación del precio final con el entrecruzamiento de ofertas, la necesidad
de cancelación de cargas previas como podrá ser una hipoteca o la formalización
de títulos previos por parte del vendedor como sería el caso de una herencia
que no se ha escriturado o la dificultad de financiación por parte del
comprador hacen necesario que en este proceso preliminar además de contar con
un asesoramiento adecuado se fraccione el negocio de la compraventa en un
contrato previo denominado de forma impropia arras y un contrato definitivo que
coincide con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
Decía que el contrato previo se le denomina impropiamente
como arras porque las arras es en realidad una estipulación que puede o no
formar parte de una promesa de venta o de un contrato privado de compraventa. El
pacto de arras es un acuerdo entre comprador y vendedor en virtud del cual el
segundo se compromete a transmitir un inmueble entregando una cantidad de
dinero en señal de compromiso. Este contrato no transfiere aún la propiedad,
pero establece un compromiso legal previo a la escritura pública. Las arras
pueden tener una triple función: confirmatorias, penales y penitenciales o de
desistimiento.
a.- Las arras confirmatorias son las que se entregan como
prueba de la celebración del contrato. Revelan que el contrato ya está cerrado
y tanto el comprador como el vendedor puede exigir su cumplimiento. Son las más
comunes y funcionan como un anticipo del precio total y prueba del acuerdo
alcanzado. Si una de las partes incumple, la otra podrá exigir el cumplimiento
del contrato o su resolución, con la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios. Por lo tanto, en este tipo de arras el contrato de compraventa ya
ha tenido lugar. Normalmente se conforman como anticipo del precio total, por
lo que se trata de una primera entrega o primer plazo del precio final
acordado. Dado que este tipo de arras supone que el contrato de compraventa ya
está perfeccionado, cualquiera de las partes podrá exigir a la otra su
cumplimiento forzoso o resolución y, en los dos casos, también la indemnización
de daños y perjuicios. (artículo 1124 Código Civil). Las arras confirmatorias son las que se
presumen que se han pactado cuando no se ha especificado en el contrato su
modalidad.
b.- Las arras penales
son las que añaden una penalización por incumplimiento. Estas arras incorporan
una cláusula penal que establece una cantidad fija como compensación por los
daños causados por el incumplimiento. Si una de las partes no cumple, deberá
abonar la cantidad estipulada en concepto de penalización, además de otras
posibles indemnizaciones si se pactan expresamente. En este caso el comprador
pierde la cantidad entregada en concepto de arras o el vendedor las devuelve
duplicadas, pero como consecuencia de incumplimiento del contrato. Es decir, no
permiten a las partes desvincularse del contrato como en las arras
penitenciales, sino que cumplen la función de resarcir al perjudicado como
consecuencia del incumplimiento de la otra parte.
c-. Las arras penitenciales sirven como una especie de
compensación por el desistimiento y son
las reguladas en el artículo 1454 del Código Civil: “Si hubiesen mediado arras
o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato
allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. Estas
arras permiten a cualquiera de las partes desistir del contrato, con las
siguientes consecuencias: Si desiste el comprador, pierde la cantidad entregada
como arras y si desiste el vendedor, debe devolver el doble de dicha cantidad. Este
tipo de arras debe pactarse expresamente en el contrato. De no ser así, se
entenderá que son confirmatorias.
Al comprador le interesa que las arras tengan una función penitencial
y como quiera que en muchas ocasiones necesitará una financiación le conviene
incluir en el pacto de arras una excepción a la compensación por desistimiento
cuando el incumplimiento se deba a la imposibilidad material de obtener un
préstamo hipotecario. No se puede olvidar que el banco sólo financia el 80 por
ciento del precio de la compraventa por lo que el 20 por ciento restante más los
gastos de la transmisión son de cuenta y cargo de la parte compradora. El
comprador podría en este caso desistir del contrato y recuperar el dinero
entregado, pero estará obligado a dejar al vendedor en la misma situación en
que estaba, de modo que tampoco sufra perjuicio por la operación.
Al vendedor el pacto de arras le beneficia sin riesgo ya que
tanto si son confirmatorias como penitenciales sigue siendo el titular
registral de la propiedad vendida y no está obligado a la formalización de la
escritura pública mientras no se le pague el precio acordado en el plazo
convenido. Mientras el comprador se encuentra en una posición más débil. Si no
tiene asesoramiento adecuado puede que entregue las arras a persona que no sea
el titular registral y que esta no tenga poderes para transmitir bien porque
estén pendiente la formalización de una herencia u otro título previo. También
puede suceder que no se haya comprobado las cargas y la finca tenga una
hipoteca o un embargo o una opción de compra en favor de un tercero. Y tampoco
se puede desdeñar que la finca que se va a vender tenga considerables gastos de
comunidad pendientes de pago o recibos impagados del Impuesto de Bienes
Inmueble que deban ser tenido en cuenta. Todas estas circunstancias pueden dificultar
la recuperación de las arras en caso de que el contrato no pueda cerrarse. No
puede olvidarse que las arras suelen ser un diez por ciento del precio y en una
compraventa de 400.000 las arras supondrían la entrega en blanco de 40000.
Pero todos esos inconvenientes se pueden obviar formalizando la promesa de venta con la estipulación de arras en una escritura pública. El notario como profesional del derecho y especialista en Derecho Privado velará por el control de la legalidad de la transmisión en tanto tiene la posibilidad de pedir una nota simple continuada y una certificación catastral de la finca. El notario puede comprobar que el que vende es propietario de la finca y que tiene capacidad o poderes suficientes para vender. También podrá comprobar el estado de cargas de la finca y si esta tiene deudas pendientes del Impuesto de Bienes Inmuebles, así como si la propiedad está al corriente de los gastos de comunidad y que se presenta el certificado de eficiencia energética en la forma reglamentaria para que se puede obtener la tasación que es requisito ineludible para conseguir la financiación.
Por último el notario puede asegurar la
efectividad de la entrega de las arras, que podrán depositarse en la notaría
para garantizar que, en caso de que finalmente la compraventa no tenga lugar,
las arras le sean entregadas o devueltas a quien corresponda. Así pues, si
finalmente la operación no llega a buen puerto, esas arras no estarán en manos
de una de las partes, sino que estarán depositadas en poder de un funcionario
público que procederá a la devolución del dinero a la parte que
corresponda en función de los acuerdos y cláusulas que se hubieren pactado al
respecto al formalizar ese depósito notarial.
Así, puede suceder que el vendedor haya destinado el importe
de las arras al pago de otras deudas y cuando el comprador le reclama su
devolución no disponga de esta cantidad. Sin embargo, este y otros riesgos
pueden evitarse fácilmente con la formalización de las arras en escritura
pública y su depósito notarial. Si llegada la fecha fijada para la firma de la
escritura pública una de las partes no acudiera la parte que si lo hiciera puede
solicitar al Notario que levante acta de incomparecencia de la otra parte que
le servirá de prueba para acreditar el incumplimiento del contrato.
En cuanto a las consecuencias fiscales de la promesa de venta y las arras serán objeto de otra entrada en este blog.
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