La adjudicación de un bien inmueble objeto de comunidad ordinaria adquirido antes del matrimonio, de carácter privativo, es un negocio ajeno al contenido típico del convenio regulador por lo que para su inscripción en el Registro de la Propiedad es necesaria la oportuna escritura pública o, en su defecto, la sentencia firme dictada por juez competente en el procedimiento que corresponda.

 

Resolución de la DG de 5 de mayo de 2021: Debe decidirse si es o no inscribible la adjudicación de una finca mediante un convenio regulador, aprobado mediante sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en tanto que la finca consta inscrita en el Registro «pro indiviso», con carácter privativo, a nombre del marido y de la esposa por haberla comprado y adquirido, en estado de solteros. En el convenio regulador se limitan a expresar que el domicilio familiar se encontraba fijado en dicha finca, ésta se incluye en el activo de la sociedad de gananciales y se adjudica a la esposa. El convenio regulador, suscrito por los interesados sin intervención en su redacción de un funcionario competente, no deja de ser un documento privado que con el beneplácito de la aprobación judicial obtiene una cualidad específica, que permite su acceso al Registro de la Propiedad, siempre que el mismo no se exceda del contenido que a estos efectos señala el artículo 90 del Código Civil, pues hay que partir de la base de que el procedimiento de separación o divorcio no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»). Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103). Por ello, la liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. Fuera de tales supuestos, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (como son, en vía de principios, las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización. La diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada deben resolverse en favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza. En definitiva, sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, fuera de los cuales, y sin afectar a la validez y eficacia de los actos consignados en un documento que no pierde el carácter de convenio privado objeto de aprobación judicial, su acceso a los libros del Registro requiere su formalización en los títulos establecidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, es decir el documento público notarial, al tratarse de un acto voluntario y consciente celebrado por los interesados, fuera de una contienda o controversia entre los mismos. Los cónyuges, en ejercicio de su libertad civil, pueden incluir en un único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales, tanto las derivadas de la celebración del matrimonio como cualesquiera otras que pudieran existir entre ellos; incluso puede decirse que con ocasión de la ruptura es lógico y posible que así lo deseen. Pero, como reiteradamente ha sostenido este Centro Directivo, el hecho de que el convenio contenga un conjunto de acuerdos que excedan de su contenido legal impone su discriminación a efectos de decidir lo que puede como tal acceder al contenido del Registro y lo que no. La aprobación de lo que constituye el contenido legal del convenio no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida. Debe tenerse en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe u homologue lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013). De otro modo se estaría utilizando un procedimiento que tiene un objeto determinado para el ejercicio de acciones y pretensiones distintas, que deben conocerse por el juez que tenga atribuida la competencia y por el procedimiento correspondiente (cfr. artículos 44 y siguientes, 249, 250, 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción de división de la cosa común respecto de bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa, conforme a la nueva redacción dada al artículo 438, número 3.4.ª, de la citada ley de ritos por el apartado doce de la disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). Como ha reiterado este Centro Directivo, la existencia dentro del convenio de negocios complejos, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente común se compensa con adjudicación de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, deben tener su reflejo documental, pero no puede pretenderse su inscripción por el mero hecho de que consten en el convenio regulador de la separación o divorcio cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación del régimen económico matrimonial (cfr. artículos 1397 y 1404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria). A la luz de las anteriores consideraciones, el recurso no puede prosperar. La adjudicación de un bien inmueble objeto de comunidad ordinaria adquirido antes del matrimonio, de carácter privativo, es un negocio ajeno al contenido típico del convenio regulador por lo que para su inscripción en el Registro de la Propiedad es necesaria la oportuna escritura pública o, en su defecto, la sentencia firme dictada por juez competente en el procedimiento que corresponda. Ciertamente, tratándose de la vivienda familiar, si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido -ex lege- con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1354 y 1357, párrafo segundo, del Código Civil). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes (cfr. artículo 91.3 Reglamento Hipotecario). El propio Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 1989 afirma la relevancia que tiene para el carácter de la vivienda familiar adquirida en estado de soltero el hecho de que se haya amortizado un préstamo hipotecario –formalizado el mismo día de la compraventa– con fondos gananciales durante el matrimonio, lo que permite confirmar que es adecuada la conexión de los fondos gananciales empleados en la adquisición de la vivienda familiar con las adjudicaciones que en ese caso se realizan con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales incluyendo la finca adquirida en el reparto de bienes que motiva dicha liquidación, adjudicándola al otro de los cónyuges, quien la deuda hipotecaria, y en compensación por otros bienes gananciales que se adjudican al otro titular (vid. las Resoluciones de 19 de diciembre de 2013, 4 de mayo y 26 de julio de 2016 y 11 de enero y 8 de septiembre de 2017). En el caso presente, en la documentación presentada a calificación resulta que la finca tenía el carácter de vivienda familiar en el momento de la disolución del matrimonio pero de aquella no resulta que se haya adquirido con precio aplazado y que parte del mismo se haya pagado con dinero ganancial (en el Registro de la Propiedad tampoco consta extendida la nota marginal prevista para tal caso en el artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario), sino que se trata de una adjudicación de un bien adquirido «pro indiviso» y por partes iguales por dos personas solteras, que después contraen matrimonio y quedan sujetas en su régimen económico matrimonial a la sociedad de gananciales regulada en el Código Civil, y sin que en dicha liquidación se exprese causa hábil alguna en los términos expuestos. Por ello, si hubiera nacido esa comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas, lo cierto es que falta en el convenio el debido consentimiento de las partes sobre la existencia de dicha comunidad con determinación de esas cuotas y sobre la extinción de la misma (cfr. artículo 91.3 Reglamento Hipotecario). Tampoco pueden acogerse las afirmaciones del recurrente en su escrito de impugnación acerca de la apreciación de una pretendida aportación de la finca a la sociedad de gananciales, aportación que tampoco se explicita en el título calificado, a lo que debe añadirse que –aun cuando por hipótesis se hubieran incluido esas afirmaciones en el convenio regulador– ni siquiera podría determinarse si se refieren a una aportación de la finca a la sociedad de gananciales realizada desde el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, en ese mismo acto en el convenio regulador (hecho este último que, al margen de las cuestiones de forma ya señaladas, sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto), o si se trata más bien de un negocio por el que la adjudicación formalizada en el convenio comporta una compensación acordada entre los ex cónyuges, como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales, o si se trata de una mera disolución de la comunidad ordinaria existente sobre la finca (vid., en sentido análogo, las Resoluciones de 16 de octubre de 2014, 11 de julio de 2018 y 31 de octubre de 2019). https://www.boe.es/boe/dias/2021/05/24/pdfs/BOE-A-2021-8613.pdf

Se considera como título inscribible un testimonio de un auto por el que se acordó homologar la transacción alcanzada por los cónyuges divorciados para liquidar su sociedad de gananciales, siempre que su objeto sea el propio de una crisis matrimonial, de modo que del título presentado a inscripción resulte que la liquidación del régimen económico matrimonial provenga de un proceso de nulidad, separación o divorcio.

 

 

Resolución de 27 de abril de 2021 de la DG:

Se debate en este expediente sobre la posibilidad de inscribir un testimonio de un auto por el que se acordó homologar la transacción alcanzada por los cónyuges divorciados para liquidar su sociedad de gananciales, con adjudicación de los que se inventarían en el cuaderno particional. La registradora suspende la inscripción solicitada por considerar que el acuerdo de homologación no es inscribible en el Registro, debiendo autorizarse la oportuna escritura pública.

Uno de los principios básicos de nuestro sistema registral es el llamado principio de legalidad que, está fundado en una rigurosa selección de los títulos inscribibles sometidos a la calificación del registrador, y así el artículo 3 de la Ley Hipotecaria establece, entre otros requisitos, la exigencia de documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales. Ciertamente, según los artículos 1216 del Código Civil y 317.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los letrados de la Administración de Justicia. Pero para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere ello decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible.

La transacción supone un acuerdo por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiesen ya comenzado, adquiriendo para las partes carácter de cosa juzgada (artículos 1809 y 1816 del Código Civil); mientras que su homologación o aprobación judicial, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implica una revisión del organismo jurisdiccional respecto del poder de disposición de las partes en relación con el objeto del pleito, pero no implica un verdadero análisis y comprobación del fondo del acuerdo que supone la transacción.

El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley. La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, no es menos cierto que para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

También ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición. En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas».

Ciertamente, el auto judicial por el que se lleva a cabo la homologación del contrato de transacción no es un documento privado. Pero la homologación judicial no altera el objeto, contenido y forma del acuerdo entre las partes. Consecuentemente, y de acuerdo con los principios de nuestro ordenamiento, la alteración del contenido del Registro de la Propiedad requiere que el acuerdo alcanzado entre las partes se documente adecuadamente (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), a fin de poder provocar el efecto acordado entre las partes (artículos 40, 76 y 82 de la Ley Hipotecaria).

No obstante, es reiterada doctrina de este Centro Directivo que el convenio matrimonial puede ser título inscribible en aquellos negocios que puedan tener carácter familiar, como pudiera ser la liquidación del patrimonio ganancial, así como -en los supuestos del régimen de separación de bienes- la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común. Pero es también doctrina de esta Dirección General que cuando no se trate de un convenio regulador aprobado en un proceso de separación, nulidad y divorcio (cfr. artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino ante un procedimiento para la liquidación del régimen económico-matrimonial (cfr. artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el acuerdo transaccional homologado por el juez no es inscribible si no consta en escritura pública.

Sin embargo, este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 26 de julio, 18 de septiembre y 11 de octubre de 2017 y 19 de febrero de 2021, entre otras) ha admitido la viabilidad como título inscribible de un acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (artículo 90 del Código Civil) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial, de modo que del título presentado a inscripción resulte que la liquidación del régimen económico matrimonial provenga de un proceso de nulidad, separación o divorcio. En el presente caso el título presentado a calificación contiene datos suficientes (que permiten deducir que el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales proviene del proceso de divorcio de quienes han alcanzado el acuerdo transaccional. Por ello, debe concluirse que el documento objeto de la calificación impugnada es susceptible de inscripción registral.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/05/19/pdfs/BOE-A-2021-8319.pdf

 

No es necesaria ni puede exigirse la previa partición hereditaria, ni por lo tanto la aportación de la escritura de partición, para proceder a la disolución de la comunidad postganancial, En la comunidad postganancial, se aplican las reglas de la comunidad de bienes y por tanto cabe la enajenación de los bienes que la integran con consentimiento de todos.

 

Resolución de 21 de marzo de 2021 de la DG: Se trata de dilucidar si constando determinada finca registral inscrita con carácter ganancial, estando los cónyuges divorciados sin que se produjese la liquidación de gananciales y habiendo fallecido uno de ellos, es necesario que, para inscribir la adjudicación derivada de un procedimiento de extinción de comunidad promovido por el excónyuge supérstite contra las hijas y herederas de ambos, previamente se proceda a la inscripción a favor de los condueños mediante presentación de la escritura de liquidación de gananciales y adjudicación hereditaria, junto con el título sucesorio en cumplimiento del principio de tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

 La llamada «comunidad postganancial», existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2005 ya determinó que disuelta y no liquidada la sociedad ganancial, ya no son aplicables las normas del Código Civil sobre gestión y disposición de bienes gananciales, pero, en cualquier caso, no puede uno solo de los cónyuges vender un bien perteneciente a esa comunidad postganancial sin el consentimiento del otro o en su caso el de sus herederos o causahabientes.

Por lo tanto, como ha determinado este Centro mientras que no se realice liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de la herencia y se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados existe una comunidad postganancial y hereditaria de la que forman parte el cónyuge sobreviviente y los herederos del titular registral, y, en su caso, los legitimarios y legatarios de parte alícuota. Entretanto son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil).

En consecuencia, con lo anterior, cualquier comunero es titular de la acción de división de los bienes comunes y ello con independencia de que se haya o no liquidado con carácter previo la sociedad de gananciales, porque de acuerdo con el artículo 400

del Código Civil, ningún copropietario estará obligado a permanecer en la indivisión, regla que no tiene excepciones y a la que no puede oponerse el hecho de que las cuotas sean o no gananciales o no se haya liquidado aun la sociedad (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 25 de febrero de 2011). Para ello deben seguirse las reglas normales de la acción de división, es decir, que o bien actúan conjuntamente los copropietarios, o bien debe demandarse al otro cónyuge, aquí a sus herederos, en su cualidad de copropietaria como parte de la sociedad de gananciales.

El problema que se plantea además cuando se da la circunstancia, como en este supuesto, del fallecimiento de uno de los cónyuges, es si la partición hereditaria, sea de forma voluntaria sea a través de la correspondiente acción, habría de ser un presupuesto necesario para la acción de división de la cosa común.

En este sentido la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de junio de 2008, ha señalado que es principio indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria, no solo se permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1958, en una línea que se remonta al menos a la Sentencia de 4 de abril de 1905), sino que en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957, existe un único bien en la masa hereditaria, deben ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. En referencia al artículo 1068 del Código Civil, señala la citada Sentencia, que la norma dispone que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, pero no hay que entender que en caso de no haberse producido la partición los herederos no tienen la propiedad, o al menos no en todos los casos, pues, como antes se ha dicho, tal no sucede en los casos de heredero único o en los supuestos de un único bien en el caudal (supuesto al que se aproxima el de autos), además de que cabe una actuación de todos los coherederos respecto del bien (luego, en cierto modo, se les reconoce el poder de disposición propio de un derecho concreto).

En el supuesto de este expediente, no consta la existencia de más bienes que integren la disuelta sociedad de gananciales, con lo que la determinación de los derechos correspondientes a cada condueño es la correspondiente a sus derechos, siendo así que corresponderá al excónyuge el 50% de la finca y a las herederas el 50% por mitades partes indivisas ya que no concurre derecho hereditario en el cónyuge al estar divorciado, más exactamente, según consta en el certificado de defunción, separado legalmente, en el momento del fallecimiento de la esposa. El excónyuge titular de la finca ganancial ejerce la acción de división frente a las dos hijas del matrimonio y únicas herederas nombradas en el testamento de la exesposa fallecida. Las citadas herederas se allanan a su pretensión, dicho allanamiento en cuanto acto claudicante de sus derechos implica la aceptación tácita de la herencia.

Por todo lo anterior debe concluirse que no es necesaria ni puede exigirse la previa partición hereditaria, ni por lo tanto la aportación de la escritura de partición, para proceder a la disolución de la comunidad postganancial.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/04/29/pdfs/BOE-A-2021-7010.pdf

Para la inscripción de la venta de un bien privativo confesado por un divorciado hay que manifestar expresamente en la escritura que el ex cónyuge que hizo la confesión vive ya que de lo contrario haría falta el consentimiento de los legitimarios

 

Resolución de la DGSJFP de 19 de abril de 2021: Se discute la inscripción de la venta de un bien privativo por confesión hecha por un divorciado por no haberse hecho constar que ha sobrevivido el excónyuge, pues, conforme al artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, y consta dicha circunstancia en la inscripción, todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia. Se plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a estos bienes confesadamente privativos, pues si no pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, «inter partes» y frente a terceros, tampoco pueden ser reputados inequívocamente como gananciales. Adviértase en este mismo sentido cómo el propio Reglamento Hipotecario, a la hora de fijar los términos de la inscripción de tales bienes, y a diferencia del criterio seguido en otros casos –cfr. sus artículos 93.1 y 95.1–, se abstiene de exigir su calificación en el asiento como privativos o gananciales, limitándose a ordenar que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia (cfr. artículo 95.4), produciéndose una cierta indeterminación registral en lo relativo al carácter de la titularidad de ese bien. Y es precisamente por esta indeterminación por lo que el Reglamento Hipotecario, ante la necesidad de evitar en todo caso el acceso al Registro de negocios eventualmente claudicantes, impone el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la realización de actos dispositivos por parte del cónyuge beneficiado por la confesión, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición hereditaria del confesante. En este sentido se afirma que el artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario configura una auténtica limitación de las facultades que corresponden al favorecido por la confesión. El fallecimiento del confesante tiene como consecuencia que la confesión no vincula a los legitimarios, salvo que éstos la corroboren. En otro caso, los legitimarios sólo se verán afectados si además son herederos y sólo en la parte de herencia que excediera del importe de su legítima, si bien no bastaría con invocar su condición de herederos forzosos para impugnar el carácter privativo que su padre y causante atribuyó a los bienes adquiridos por su consorte, sino que tendrían que acreditar que con tal confesión se perjudican sus derechos legitimarios. En el presente caso se trata de otorgante divorciada, por lo que debe tenerse en cuenta que, según el párrafo tercero del artículo 159 del Reglamento Notarial, «si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial». A la vista de las normas precedentes, y mediante una interpretación teleológica de las mismas, debe concluirse que, dada la relevancia que respecto del acto dispositivo formalizado en la escritura calificada tiene el hecho de que viva o no el ex cónyuge de la otorgante divorciada, el notario autorizante debe recoger en tal instrumento público la manifestación de aquélla sobre tal extremo. De este modo, quedan suficientemente cubiertas, fuera del proceso, las necesidades del tráfico jurídico. https://www.boe.es/boe/dias/2021/05/10/pdfs/BOE-A-2021-7723.pdf

La aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Donaciones.

 STS de 3 de marzo de 2021 (1016/2021)

La sociedad de gananciales se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una comunidad en mano común o germánica; no existen, por tanto, cuotas, ni sobre los concretos bienes gananciales conformadores del patrimonio conjunto, ni sobre este; esto es, los cónyuges no son dueños de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial, globalmente. Existe, pues, un patrimonio ganancial de titularidad compartida por los cónyuges, que carece de personalidad jurídica, no es sujeto, sino objeto del derecho; constituye un patrimonio separado distinto del patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges, y que funciona como un régimen de comunidad de adquisiciones. Por ello, cuando, se produce una aportación de un bien a favor de la sociedad de gananciales, no se produce la copropiedad del bien entre los cónyuges sobre una cuota determinada, no existe un proindiviso, sino que ambos cónyuges son titulares del total. La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales puede ser gratuita y onerosa. En el primer caso se integra en el activo de la sociedad de gananciales. En el segundo, nace un crédito a favor del aportante frente a la sociedad de gananciales, conservando su derecho al reintegro al momento de su liquidación. Interesa ahora destacar, por lo que luego se dirá y su relevancia en el ámbito fiscal, que la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales, en modo alguno constituye una donación al otro cónyuge, sino que la destinataria del acto de disposición, la beneficiara de la aportación, es la sociedad de gananciales, esto es, el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales. Ha de rechazarse, pues, que la aportación se haga a favor de persona física alguna; la aportación de un bien privativo realizada a favor del otro cónyuge constituye un negocio jurídico completamente distinto del que nos ocupa. No es, por tanto, un negocio entre los cónyuges; el bien aportado no llega a formar parte del patrimonio privativo del otro cónyuge -sin perjuicio del resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, y el posible beneficio indirecto fruto de la aportación-; es erróneo, por tanto, entender que el bien privativo aportado a la sociedad de gananciales pasa a ser copropiedad de ambos cónyuges. La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, que analizamos, se configura como un negocio jurídico atípico en el ámbito del Derecho de familia, que tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos del dominio, conocida como causa matrimonii, en la que cabe distinguir como nota diferencial de aquellos negocios su peculiar régimen de afección, en tanto que a los bienes gananciales se le somete a un régimen especial respecto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación.

 Analizada la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, y conceptuada como patrimonio separado, carece la misma de personalidad jurídica. El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se autodefine como impuesto directo y subjetivo, cuyo objeto es gravar los incrementos de patrimonio obtenidos a título lucrativo por personas físicas. Así se destaca en la Exposición de Motivos de la Ley, "El Impuesto de Sucesiones y Donaciones cierra el marco de la imposición directa, con el carácter de tributo complementario del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; grava las adquisiciones gratuitas de las personas físicas y su naturaleza directa..." y así se presenta en su art. 1, "El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, de naturaleza directa y subjetiva, grava los incrementos patrimoniales obtenidos a título lucrativo por personas físicas, en los términos previstos en la presente Ley". Conforme al principio de legalidad, reserva de ley que prevé el art. 8.c) de la LGT, debe determinarse por ley los obligados tributarios. Ya se ha dicho que el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones posee carácter personal, por lo que, en principio, dada la relación entre el sujeto pasivo con el presupuesto objetivo, esto es la adquisición del sujeto pasivo del bien objeto de la transmisión lucrativa, legalmente circunscrito a las personas físicas, la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, no puede ser sujeto pasivo del impuesto; pues legalmente, con la matización que a continuación se hace, el sujeto pasivo del impuesto debe ser una persona física; se excluye tanto las personas jurídicas, como los entes sin personalidad, por lo que en principio la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, que carece de personalidad jurídica, no puede ser sujeto pasivo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. El art. 35.4 de la LGT considera que además de los obligados tributarios que contempla el apartado 2, tendrán la consideración de obligados tributarios "las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición", si bien lo supedita a que una norma con rango de ley así lo prevea expresamente. En el caso que nos ocupa ni norma especial al efecto, ni la Ley del Impuesto, que sí prevé supuestos en los que se recogen instituciones a las que se le otorga dicha condición de forma indirecta o más compleja, así en supuestos de sustituciones hereditarias, fideicomisos, reservas o repudiaciones de las herencias, por ejemplo, en cambio, nada se prevé respecto de sociedades de gananciales o, más extensamente, respecto de patrimonios separados. Por lo que las sociedades de gananciales, adquirente y beneficiaria del bien privativo aportado gratuitamente por uno de los cónyuges no puede ser sujeto de gravamen por el impuesto sobre donaciones.

 La aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no se encuentra sujeta al ITPAJD, ni puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Donaciones la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, en tanto que sólo puede serlo las personas físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente se prevea legalmente, sin que exista norma al efecto respecto de la sociedades de gananciales, y sin que quepa confundir la operación que nos ocupa, en la que el beneficiario es la sociedad de gananciales, con la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a favor del otro cónyuge.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/8b35cb2891f11750/20210329

La transmisión de la nuda propiedad de la vivienda habitual familiar no precisa del consentimiento del cónyuge en tanto no afecta al goce y disfrute de la vivienda.

 

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Se dilucida si es o no inscribible una escritura de donación a un hijo de la nuda propiedad de una vivienda de carácter privativo del donante que es su vivienda habitual matrimonial sin que conste el consentimiento del cónyuge o bien autorización judicial para transmitir.

Es principio rector del matrimonio aquel según el cual los cónyuges deben fijar de común acuerdo el domicilio conyugal (artículo 70 del Código Civil). Una vez fijada y establecida, la ley protege especialmente la vivienda familiar habitual. Entre las técnicas de tutela de la vivienda familiar figura la que establece el artículo 1320 del Código Civil. La técnica de tutela se articula a través de esa exigencia del consentimiento de ambos cónyuges: tanto de aquel que ostenta la titularidad sobre la vivienda o la titularidad del derecho sobre ella como del otro cónyuge. A través de esta técnica, el precepto prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, contra el goce pacífico del inmueble en que los cónyuges han fijado el alojamiento familiar. La función normativa se encuentra en la necesidad de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, al que se impide cualquier actuación que pueda privar al consorte del uso compartido de este bien. La Ley no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva ya el otro cónyuge o haya fallecido ya.

Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, con la de contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige –para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del Código Civil– bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.

Del juego de todos los preceptos anteriormente relacionados resulta que, en los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, es necesario que el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia (salvo que se justifique fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia), pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria.

Debe tenerse en cuenta que no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual.  Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados. En este sentido, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.

Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio –como antes se ha expresado– de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.

Para resolver la cuestión planteada en el presente caso debe tenerse en cuenta que la finalidad perseguida por el artículo 1320 del Código Civil es la de proteger el hogar familiar, garantizando la estabilidad jurídica del goce de la vivienda, y, por tanto, los actos dispositivos que se realicen por su titular, para que resulte de aplicación el precepto, deben afectar a dicha estabilidad jurídica y comprometer tal goce. Además, efectivamente, como ha afirmado este Centro Directivo, sólo procede la aplicación del artículo 91 del Reglamento Hipotecario «si el derecho que se transmite sirve de soporte para la constitución en él de la vivienda habitual». Así pues, dada la finalidad perseguida por tal precepto, los derechos cuya disposición somete al régimen establecido por el mismo han de ser de tal contenido que legitimen la utilización de la vivienda por la familia del disponente. Por tanto, la disposición y enajenación de derechos que no impliquen la limitación del uso de la vivienda, han de entenderse fuera del supuesto contemplado por la norma.

En el concreto supuesto de este expediente, se dispone de la nuda propiedad, manteniéndose «la específica relación jurídica entablada con el usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute de la vivienda» por lo que no se conculca la finalidad práctica de esta norma, que es impedir que los actos unilaterales del cónyuge titular con carácter privativo puedan provocar el desalojo del hogar familiar. En consecuencia, como bien sostiene el recurrente, en este caso concreto de disposición de la nuda propiedad, no hay elemento objetivo alguno del que resulte posibilidad de eliminación o sustancial privación del goce de la vivienda o perturbación de la convivencia familiar en la misma. A mayor abundamiento, como se alega por el recurrente, en el momento en que el usufructo se extinga por fallecimiento de su titular, quedaría disuelto el matrimonio, y habrá dejado de existir un domicilio conyugal. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/03/10/pdfs/BOE-A-2021-3734.pdf

En los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial. No es suficiente el acuerdo del hijo desheredado y el resto de los herederos.

 

Resolución de 28 de enero de 2021 de la DGSJFP: Se discute la inscripción de una partición de herencia en la que están todos los herederos de acuerdo en que la desheredación de uno de los legitimarios es injusta por lo que se le reconoce su legítima estricta. La registradora de la Propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que, a su juicio, la desheredación ordenada por el testador debe entenderse eficaz porque se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por la desheredada en la vía judicial correspondiente, por lo que la cualidad de legitimario pasa a los hijos de dicha desheredada (artículo 857 del Código Civil). Para resolver la concreta cuestión que plantea la registradora hay que estar a la doctrina de este Centro Directivo con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de la correspondiente acción judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los interesados. Así, la Resolución de 4 de mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la previa declaración de herederos abintestato para la validez de una partición efectuada por la viuda y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que naciese. Los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia», y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos. A dicha doctrina se ha referido este Centro Directivo también en relación con la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018, 6 de marzo y 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la declaración judicial de privación de eficacia de la cláusula de desheredación. En el presente caso comparece y consiente en la escritura la hija legitimaria que ha contradicho la causa de desheredación, por lo que los herederos, al no poder probar la certeza de dicha causa, han acordado que conserve su derecho legitimario. Y la cuestión que se ha de resolver ahora es si puede entenderse que los otorgantes de dicha escritura constituyen todo el elenco de «afectados que tienen que dar su conformidad» como consecuencia de la privación de la eficacia del contenido económico del testamento. El artículo 857 del Código Civil establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». Por ello, es doctrina de este Centro Directivo que en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). Por las razones expuestas, debe confirmarse la calificación impugnada y, como ya expresó este Centro Directivo en la citada Resolución de 3 de octubre de 2019, es procedente exigir que, si la desheredada carece de descendientes, se manifieste así expresamente por los otorgantes, y, en otro caso, se acredite (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son esos hijos o descendientes, manifestando expresamente que son los únicos; siendo necesaria su intervención en la operaciones de adjudicación de la herencia. https://boe.es/boe/dias/2021/02/12/pdfs/BOE-A-2021-2094.pdf

En las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» ante Notario español, no será necesaria la designación de un ejecutor por el "Probate Service"británico en el Reino Unido ni acreditar tampoco la imposibilidad de su obtención.

 

Resolución de la DGSJFP de uno de octubre de 2020: El recurso plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) en virtud de elección del testador y con bienes en España el acompañamiento de la resolución, expedida por el «Probate Service» y por tanto la designación de un “executor” con la peculiaridad de que el testamento ante notario español en el que el causante ordenaba «professio iuris» a la ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile», se otorgó después de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012. El sistema inglés del Probate Service que de alguna forma intentó contemplarse en el artículo 29 del Reglamento Europeo de Sucesiones, sin que contentara a Reino Unido e Irlanda, no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria. La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]). Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, según el cual quedará redactado en los siguientes términos: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012». De este precepto resulta con claridad que en nada se hace preciso, en este concreto supuesto que se examina, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido». Finalmente, la exigencia del registrador relativa a que debe solicitarse en Reino Unido el Probate y que sea la negativa a su expedición la que demuestre su innecesesariedad, por no existir bienes en Reino Unido, además de suponer un trámite costoso y dilatorio y por lo tanto contrario a la interpretación del Reglamento, dirigido a facilitar la vida de los ciudadanos europeos –en su aplicación universal–, resulta incompatible con el tenor del artículo 12, párrafos 1 y 2 del Reglamento (UE) 650/2012, facilitando precisamente la sucesión de bienes en un Estado miembro cuando esté implicado un tercer país, como lo es Reino Unido, al establecer, en términos aplicables a las herencias no contenciosas ante notario español, en cuanto actúa como autoridad sucesoria, que «Cuando la herencia del causante comprenda bienes situados en un tercer Estado, el tribunal que sustancie la sucesión podrá, a instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre uno o más de dichos bienes, en caso de que quepa esperar que su resolución respecto de los mismos no vaya a ser reconocida ni, en su caso, declarada ejecutiva en ese Estado. El apartado 1 no afectará al derecho de las partes a limitar el alcance de los procedimientos en virtud de la ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto». Por lo tanto, debe ser confirmada la doctrina ya dictada respecto de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» (incluso tácita transitoria) y ahora por la «professio iuris» establecida en títulos sucesorios otorgados tras la entrada en aplicación del Reglamento ante Notario español, sin que sea necesaria para la liquidación sucesoria la obtención de «probate» en Reino Unido ni acreditar la imposibilidad de su obtención. 

 https://boe.es/boe/dias/2020/10/23/pdfs/BOE-A-2020-12823.pdf

Se admite la inscripción de una escritura de divorcio en la que uno de los cónyuges aparece representado por un apoderado que actúa como un nuncio, es decir como mero transmisor de la voluntad del cónyuge ausente. El poder tiene que ser especialísimo y concreto e incorporar el convenio regulador.

 

RESOLUCIÓN DICTADA POR LA DIRECTORA GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA de 26 DE ENERO DE 2021.

 Se pretende la inscripción en el Registro Civil de escritura de divorcio en la que uno de los cónyuges aparece representado mediante un poder. La Encargada del Registro Civil dicta providencia desestimando la solicitud formulada, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges.

 El artículo 82.1 del Código Civil, al regular la separación de mutuo acuerdo ante notario, aplicable también al caso del divorcio de mutuo acuerdo dispone que los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario.

  La exigencia expresa de intervención personal en principio, hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (artículo 55 CC), no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divorcio o de la separación de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

 En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escritura, limitándose el apoderado a actuar como un nuncio que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante voluntario, sino que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio. Así, el poder para contraer matrimonio no es representación propiamente dicha, ya que tal apoderado sólo sustituye al contrayente en la presencia física y en la simple declaración de consentimiento, más para nada interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae; es un mero nuncio una figura vicaria o simbólica del contrayente y no un procurator ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos.

 

 Nada impide que, si uno de los cónyuges compareciera personalmente, el otro, si no pudiera acudir personalmente por razones justificadas, pudiera comparecer para ratificarse, -no físicamente en persona-, sino mediante apoderado con un poder especial, siempre y cuando constara de forma clara e indubitada que el poderdante tuviera pleno conocimiento del contenido exacto de la propuesta del convenio regulador.

  En el caso que nos ocupa se constata que, en la escritura notarial de divorcio, comparece junto a la recurrente, una persona que actúa en calidad de nuncio del otro físicamente ausente, siendo este nuncio un simple vehículo material que transmite y plasma en el acto formal del divorcio, una voluntad que al respecto ha sido ya manifestada previamente de manera personal e individual por el cónyuge ausente, por lo que el cónyuge “no asistente” es el único autor del consentimiento en relación a su divorcio, y esa manifestación de voluntad lo es de acuerdo con un convenio regulador idéntico al que se da el consentimiento, y acude en su asistencia jurídica, la letrada designada por aquel en la documentación que se incorpora a la escritura, autorizada ante un notario chileno, cuya competencia y legitimación consta debidamente acreditada, por tratarse de un documento notarial convalidado con la Apostilla de la Haya, y que cumple con todos los requisitos formales para su circulación, equivalencia y eficacia plena en España.

 Asimismo, queda acreditado en el expediente que el cónyuge no asistente a su divorcio en España es de nacionalidad chilena, en cuyo país reside; que por razón de su residencia no le es posible comparecer físicamente en España, dada la distancia y el coste económico del viaje; que presta sin reserva alguna, su más absoluto y pleno consentimiento a su divorcio con la recurrente, y de manera irrevocable, ante el Notario recurrente, cuya designación ha realizado también de manera nominativa y personalizada; que en la documentación notarial que se aporta a la escritura de divorcio contiene también su convenio regulador en los mismos y exactos términos en que está redactado el que también se eleva a público ante el Notario recurrente; que asimismo está designada “nominativamente” la letrada que deberá asistirle en el acto formal de divorcio, que efectivamente compareció a los citados efectos y que los citados extremos están debidamente amparados baja la fe pública de un notario chileno, cuyo documento notarial reúne todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y formalidad para surtir plenos efectos en España.

 De lo anteriormente indicado, y dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario, procede la inscripción del referido divorcio en el Registro Civil Único de Madrid.

 

El pacto de privatividad, en cónyuges casados en gananciales siempre será admisible y excluye la presunción de ganancialidad si se expresa o se deduce la causa de la atribución, ya sea por una previa contraprestación gratuita y por tanto privativa del cónyuge adquirente, o ya se sujete la atribución privativa a un futuro derecho de reembolso. Esta atribución de privaticidad tiene su fundamento en la libertad de contratación entre los cónyuges y procede tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como también en los casos en que sea posterior.

Resolución de 15 de enero de 2021 dela DGSJFP:  Mediante la escritura cuya calificación es impugnada, compra y adquiere un inmueble una persona casada en régimen de gananciales, si bien comparece su esposa y hacen constar que «consienten en la adquisición de las fincas con carácter  privativo y solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión». Se añade que «Igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el dinero con el que ha efectuado la citada adquisición es privativo del adquirente por provenir de la herencia de un hermano, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza. La registradora suspende la inscripción por entender que no se manifiesta expresamente hacer uso de la preferencia del principio de autonomía de la voluntad sobre el principio de subrogación real establecido por las normas del Código Civil para la sociedad de gananciales. La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privaticidad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado. Ciertamente, se han aducido que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución de privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 del Código Civil. por lo que la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). Esta tesis negativa fue rechazada ya por este Centro ya que no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización, así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.. El pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar tal carácter -por aplicación directa del principio de subrogación real- mediante la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alega la recurrente, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos.

 https://www.boe.es/boe/dias/2021/01/28/pdfs/BOE-A-2021-1229.pdf

En la Resolución de 30 de mayo de 2022:: Se contempla un caso similar pero sin acreditación documental. Se trataba de una compraventa en la que uno de los compradores –casado en régimen de gananciales– adquiere la mitad indivisa de una finca mediante precio (50.000 euros) que paga mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta cuyo número se indica; manifiesta que el dinero empleado en dicha adquisición lo recibió de su madre por donación mediante la escritura que se reseña y fue ingresado en la referida cuenta bancaria, y solicita que se inscriba esta adquisición con carácter privativo. 

Respecto de la cuestión de fondo planteada, conviene recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual, en el ámbito registral, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, el artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero (cfr., por todas, las Resoluciones de 25 de octubre de 2007, 12 de junio de 2013, 2 de marzo de 2016, 2 de febrero de 2017, 7 de noviembre de 2018, 26 de febrero de 2020 y 3 de junio de 2021). Y también ha puesto de relieve que la prueba de la privatividad de la contraprestación es especialmente difícil cuando consiste en dinero, ya que su carácter fungible hace muy difícil demostrar que el dinero utilizado es privativo, pues para ello hay que acreditar de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo. El rastro del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral no existe la posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de llevar pareja la posibilidad de contradicción. Esa conclusión viene avalada por el contenido del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, como se ha expuesto anteriormente, exige, con el limitado alcance de regular su acceso registral, que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública. Fuera del proceso esa exigencia se viene entendiendo necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público– la que ampare la privatividad del precio invertido. En otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial; y esta es la solución estricta que rige en el ámbito registral en tanto no haya una modificación normativa que flexibilice este extremo (como la legislación civil especial de Aragón, por ejemplo –vid. artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón–). No obstante, no debe descartarse una interpretación flexible del referido artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, atendiendo a la realidad social (cfr. artículo 3.1 del Código Civil), lleve a admitir la inscripción del bien con carácter privativo sobre la base de manifestaciones del comprador que, constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la titularidad del comprador de dinero procedente de donación constatada en escritura pública. Debe concluirse, por tanto, que en este caso no puede inscribirse la privatividad de la adquisición del ahora recurrente sobre la base de la naturaleza privativa del precio invertido, pues este último extremo no ha quedado debidamente acreditado en los términos reglamentariamente requeridos en el título presentado. 

Es válida la partición hecha por el único heredero y la segunda esposa del causante, aunque esté preterida en su testamento. No hace falta la declaración de nulidad del testamento si los dos únicos interesados en la herencia, el hijo y su madrastra, están de acuerdo.

 

Resolución de la DGSJFP de 19 de noviembre de 2020: Se debate la inscripción de una partición de herencia en la que comparece el único heredero y el segundo cónyuge del causante que fue preterida en su testamento ya que se otorgó cuando el causante estaba casado en primera nupcias. El Testamento tiene el siguiente tenor:  «A) Lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de fianza e inventario, pudiendo entrar por sí sola en la posesión de este legado. En caso de disconformidad de su heredero lega a su esposa el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria. B) Instituye heredero a su hijo don … y si éste le premuriese le sustituirán sus descendientes…».

En el otorgamiento de la escritura calificada, comparecen la viuda y el hijo heredero y expresan lo que el hijo no está conforme con el hecho de que el usufructo viudal se extienda a la totalidad de la herencia de su padre, por lo que de conformidad con la disposición testamentaria de este último la madrastra es legataria del pleno dominio del tercio de libre disposición y del usufructo vitalicio del tercio de mejora, aceptando esta disposición testamentaria ambos comparecientes. El heredero y su madrastra liquidan la sociedad de gananciales y parten la herencia capitalizando el usufructo de esta última en dinero.

El registrador señala como defecto que se ha practicado la aceptación y partición de herencia con base en un testamento que ha perdido su validez por fallecimiento de la primera esposa y legataria en él nombrada. El notario recurrente alega que la escritura esta otorgada con base en un testamento valido, interpretado por aquel a quien corresponde, el heredero, y de común acuerdo por todos los titulares de derechos, legales o testamentarios en la sucesión; que aun entendiendo que no existe llamamiento al cónyuge viudo, esto no provoca la ineficacia del testamento, por cuanto, se mantiene la institución de heredero, y el llamamiento al cónyuge viudo es un llamamiento legal, un legado ex lege, que heredero y legatario pueden integrar mediante las atribuciones correspondientes; que, concurriendo todos los elementos esenciales del negocio jurídico, este debe ser objeto de inscripción, calificándolo conforme a la verdadera naturaleza del mismo.

Nos dice la DG que en el supuesto concreto de este expediente, no hay condición que suspenda o resuelva la institución de heredero, ni este ha muerto antes que el testador ni ha repudiado la herencia, por lo que no hay duda de la subsistencia de la institución de heredero y por tanto a la validez del testamento en cuanto a la misma. Cuestión distinta es determinar si es válida la partición hecha con la viuda que no ha sido llamada en el testamento. Este Centro Directivo ha sentado la doctrina con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos).  Si bien "los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia", y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia».

A dicha doctrina se ha referido este Centro también respecto de la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019) para recordar que es también doctrina reiterada del mismo, respecto de la existencia de legitimarios desheredados como motivo de la suspensión de la inscripción, que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados,» una previa declaración judicial. En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la declaración judicial de privación de eficacia del testamento.

 Por último, en l supuesto concreto, la interpretación ha sido hecha por el único heredero llamado y concurre en el otorgamiento la única legitimaria preterida, no existiendo por tanto colisión de decisión entre los llamados a la sucesión, y dándose la viuda por pagada en sus derechos, por lo que no puede más que darse por válida la partición realizada al no haber otros interesados ni terceros perjudicados.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/07/pdfs/BOE-A-2020-15773.pdf

 

La compra con carácter privativo de un cónyuge, casado en régimen de comunidad, representando al otro cónyuge supone un conflicto de intereses que tiene que ser salvado en el poder, sin que puede ser considerado tampoco como un supuesto tácito de confesión de privaticidad o de atribución de privaticidad si no consta en el documento esta voluntad de manera expresa.

Resolución de 17 diciembre de 2020 de DGSJFP: Se dilucida si es inscribible una escritura de compraventa en la que la compradora adquiere –«para sí, con carácter privativo»– determinada finca rústica, estando casada en régimen económico matrimonial de conquistas, y actuando en su propio nombre y, además, en representación de su esposo, en uso del poder conferido calificado como suficiente por el notario. En la cláusula Cuarta de dicha escritura se expresa que dicha compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la escritura calificada se trata de un claro supuesto de autocontratación o conflicto de intereses al atribuir la compradora unilateralmente carácter privativo al bien adquirido en su beneficio en contra de la regla general según la cual, en régimen económico matrimonial de gananciales o de conquistas, los bienes adquiridos a título oneroso y constante matrimonio tienen en principio y presuntivamente carácter ganancial o conquistados. Ni tampoco se puede considerar como un caso de adquisición de un bien de carácter privativo por confesión pues la manifestación o declaración sobre dicho carácter privativo es efectuada por ambos cónyuges, conjuntamente, por lo que hay que concluir que se trata de un «negocio jurídico de atribución» realizado al amparo del artículo 1355 del Código Civil; pero dicha atribución debe obedecer «a una causa concreta, que justifique la no sujeción al principio de subrogación real del artículo 1347, número 3 del Código Civil (o Ley 88, número 2 de la Compilación Foral Navarra), o lo que es lo mismo, es necesaria la «causalización» para que el pacto de privatividad sea admisible, y en consecuencia el negocio jurídico del cual surge este válidamente conformado».

 En el presente caso no se trata de un contrato oneroso del que se deriven recíprocas obligaciones entre representante y representada, en el que por su naturaleza habría intereses contrapuestos. Pero en abstracto no cabe descartar supuestos en los cuales una misma persona se haya situado, no en ambas partes de un contrato bilateral, sino en una misma posición contractual, y exista conflicto de intereses (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015). En tales casos entre representante y representado puede existir oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado.

En la compraventa formalizada mediante la escritura calificada ese conflicto de intereses resulta inequívocamente del hecho de que el cónyuge comprador realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo) y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte.

En relación con el autocontrato, según la doctrina de esta Dirección General «al emitir el juicio de suficiencia de facultades representativas acreditadas, el notario debe hacer mención expresa a la facultad de autocontratar o a la autorización para incurrir en conflicto de intereses. En efecto, la autocontratación, si hay conflicto de intereses, a falta de la aportación de esa prueba, excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio que afirme su existencia.

En la escritura calificada el notario autorizante se limita a afirmar que, bajo su responsabilidad, juzga al cónyuge compareciente, «con facultades suficientes para formalizar la presente escritura de compraventa». No hace ningún precisión adicional de la que resulte inequívocamente que haya referido dicho juicio de suficiencia también a la existencia de conflicto de intereses salvado por la autorización del poderdante.

  En relación con la pretensión de no ser un negocio de atribución de privatividad  sino una confesión sobre el carácter privativo del bien adquirido la DG ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado  Ahora bien se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o atribución, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. En el presente caso, de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales.

Debe confirmarse, por tanto, la calificación impugnada en cuanto de la escritura calificada no resulta si lo que se formaliza es una confesión sobre el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición de la finca, de suerte que deba practicarse la inscripción a nombre del cónyuge a cuyo favor se hiciera dicha confesión (cfr. artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario), o se documenta un negocio entre los cónyuges por el que determinan el carácter privativo del bien comprado por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo del mismo mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida conforme a la ley 88 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/01/09/pdfs/BOE-A-2021-341.pdf

 

 

La inscripción en el Registro Civil del decreto de divorcio es necesaria y debe reseñarse para poder inscribir adjudicaciones en el Registro de la Propiedad

 Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública:

Se discute si es o no inscribible un testimonio de un decreto dictado en procedimiento de divorcio que aprueba un convenio regulador por el cual, los cónyuges –en régimen legal supletorio de separación de bienes– acuerdan extinguir la comunidad sobre la vivienda domicilio familiar y último domicilio común y sobre un local comercial, que habían adquirido por mitad pro indiviso antes de contraer matrimonio, adjudicando a la esposa dicha vivienda (finca registral 14986) y al esposo el local más determinada cantidad de dinero. Asimismo, y por lo que interesa en este recurso, en dicho convenio se solicita del registrador de la propiedad la cancelación de la hipoteca constituida sobre dicha vivienda en garantía de un préstamo. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario acreditar que el decreto mediante el cual se ha declarado el divorcio ha sido inscrito previamente en el Registro Civil correspondiente.

El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige, en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable. La inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros (artículo 1218 del Código Civil, en combinación con el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),

 Debe recordarse que el convenio regulador goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal. Por ello, la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. Y es que el convenio regulador al no constituir un documento público propiamente, no puede exceder de ese contenido tasado, por lo que en caso de extralimitarse deberán los interesados otorgar la escritura pública correspondiente.

Resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana. En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador.

 En el caso de este expediente, los cónyuges dentro de las cláusulas del convenio regulador incluyen la liquidación del régimen de separación de bienes mediante la extinción de la comunidad existente sobre los bienes que se adjudican a cada uno –entre ellos, la vivienda familiar–, por lo que es indudable que conforme a la legislación que se ha mencionado el convenio regulador es cauce hábil para la inscripción de la adjudicación de la vivienda que constituía el domicilio familiar. Pero si es precisamente la especificidad de dicho documento, en cuanto puede tener como contenido propio esa extinción de comunidad sobre la vivienda familiar, lo que permite la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad sin necesidad de escritura pública, es indudable que el divorcio declarado por el decreto en el que también se aprueba el convenio regulador es un hecho que afecta al régimen económico matrimonial y, por ello, en la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad han de expresarse los datos de inscripción del divorcio en el Registro Civil.

 También debe ser confirmado el segundo de los defectos invocados por el registrador, según el cual para practicar la cancelación de hipoteca que se solicita es necesario, o bien el otorgamiento de escritura pública en la que preste su consentimiento la entidad acreedora, o mediante sentencia firme dictada en procedimiento dirigido contra la misma. El artículo 82 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero, y reiterando el criterio general del artículo 3, exige para cancelar inscripciones o anotaciones practicadas en virtud de escritura pública, o bien sentencia firme o bien escritura o documento auténtico «en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción»; y, en su párrafo segundo, como excepción a la regla, permite la cancelación de inscripciones practicadas en virtud de escritura pública sin necesidad de sentencia firme, o nueva escritura pública o documento auténtico, si el derecho inscrito ha quedado extinguido por declaración de la Ley o «resulta así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva». La mera certificación expedida por el banco acreedor en la que se expresa que dicho préstamo está totalmente amortizado no es suficiente para la cancelación de la hipoteca inscrita.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/18/pdfs/BOE-A-2020-16479.pdf

En una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la DGSJYFP: Se pretende la inscripción de una escritura de aprobación y elevación a público de cuaderno particional, otorgada por el cónyuge viudo y los herederos de la causante. Entre los bienes inventariados se incluye una finca urbana, privativa del causante, que se adjudica al cónyuge viudo «en pago de sus gananciales».

El registrador de la propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que ha de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación, como pudiera ser, por ejemplo, el pago de un exceso de adjudicación de bienes gananciales al haber hereditario o una permuta. Y añade que la necesaria causalización de las adjudicaciones hereditarias, y de las adjudicaciones en general, es un principio básico del derecho hipotecario español, de tal manera que el mero negocio particional o de liquidación de una sociedad conyugal no puede justificar cualquier transmisión patrimonial, sino que ésta ha de quedar suficientemente causalizada, sin perjuicio de que pueda haber excesos o defectos de adjudicación, declarados o comprobados, lo que tendrá su correspondiente repercusión fiscal, que se obvia al adjudicar en pago de gananciales un bien privativo del causante.

 El recurrente alega: que  el ordenamiento jurídico no prohíbe que para pago del importe que corresponde por sus gananciales al cónyuge sobreviviente se le pueda adjudicar cualquiera de los bienes inventariados, bien sean de naturaleza ganancial o privativos del causante, pues lo necesario es adjudicarle bienes inventariados que sumen la mitad del importe del haber ganancial; y que, al haberse realizado tal adjudicación por los herederos mayores de edad, que tuvieran la libre administración de sus bienes (artículo 1058 del Código Civil), como en el presente caso ocurre, debe admitirse sin reproche alguno.

  La DG señala que es doctrina reiterada que son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges, y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial (vid. artículo 1323 del Código Civil), siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto (vid. artículo 609 del Código Civil), entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes, no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características. Estos desplazamientos patrimoniales se someterán al régimen jurídico determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (cfr. artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil. En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales (vid. artículos 1261.3.º y 1274 y siguientes del Código Civil). La especificación de la causa es imprescindible para acceder a la registración de cualquier acto traslativo, tanto por exigirlo el principio de determinación registral, como por ser presupuesto lógico necesario para que el Registrador pueda cumplir con la función calificadora, y después practicar debidamente los asientos que procedan.

En el presente caso no puede entenderse que el negocio jurídico celebrado tenga su adecuado reflejo documental, habida cuenta de que en el cuaderno particional los otorgantes se limitan a adjudicar al cónyuge viudo «en pago de sus gananciales» un bien privativo de la causante. Una vez disuelta la sociedad de gananciales y constante la comunidad postganancial (o postmatrimonial), lo que no cabe en modo alguno es un trasvase injustificado de una masa patrimonial a otra y con una causa negocial por completo ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio. Y es que lo contrario implicaría la posibilidad de aportar un bien privativo a la masa que integra la comunidad postganancial, algo que sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, y para lo que en modo alguno es posible traer a colación las mismas razones que permiten la transferencia entre el patrimonio privativo y ganancial en vida de los partícipes, constante la sociedad de gananciales.

Tiene por ello razón el registrador en su calificación cuando indica que la naturaleza de la liquidación de la sociedad de gananciales es la de mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el patrimonio común de los cónyuges, y no puede producir por sí misma desplazamientos patrimoniales o transmisiones entre sus respectivos patrimonios privativos, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por ello, en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación, algo que en la escritura calificada en este caso no sucede, pues ni aparece expresado el título de la adjudicación con claridad, ni reflejada la causa del mismo de forma patente e indubitada. Aparte el error conceptual que supone considerar liquidación de la sociedad de gananciales y partición de herencia como una única operación jurídica, con bienes y derechos intercambiables entre sí sin más. Y es que, como acertadamente puso de relieve un destacado civilista, hay una clara nota diferencial entre la liquidación de la sociedad gananciales y la de una herencia, pues en aquella –y antes de iniciarse la división propiamente dicha– han de analizarse y liquidarse, por lo general, las repercusiones de los hechos, actos y negocios de los cónyuges realizados constante matrimonio, en la economía común; y han de precisarse, tras la disolución, relaciones que durante largo tiempo permanecieron sin cualificación específica. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/10/pdfs/BOE-A-2020-15920.pdf