No se puede prescindir de la intervención de un legitimario en una partición practicada por el cónyuge viudo y los herederos. La legítima es pars bonorum en derecho común

Resolución de la DGRN de 14 de febrero de 2018: Se discute la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia otorgada únicamente por la viuda y las dos hijas instituidas herederas, quienes manifiestan que, conforme a lo dispuesto por su padre en su testamento, a su hermana no compareciente le ha sido satisfecha su legítima en vida y lo recibido por ella excede de su legítima estricta. En esencia, el registrador de la Propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que la legitimaria y heredera forzosa a la que el testador había satisfecho en vida su legítima estricta, en la forma que en su testamento se expresa, debe concurrir en la partición de la herencia o ratificar la que se ha realizado, por aplicación de artículos 658, 806, 807, 808 y 1058 del Código Civil y reiteradas Resoluciones de esta Dirección General, como las de 25 de febrero de 2008 y 17 de septiembre de 2018. La notaria recurrente alega, en esencia que, para proteger la legítima el Código Civil atribuye al legitimario la acción de complemento de legítima, en el artículo 815, y la acción de reducción de disposiciones inoficiosas, en el artículo 817, y ninguna norma exige que intervenga en la partición para fiscalizarla; que el legitimario no queda desprotegido por tener que oponerse judicialmente a lo ordenado por el testador, pues antes de la partición puede ejercitar las acciones que le corresponden; y que deben interpretarse las normas atendiendo a la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil), de modo que debe facilitarse que el testador distribuya en vida algunos de sus bienes por vía de donación, en pago de la legítima que pueda corresponder a algunos de sus legitimarios, y así evitar que obstaculice, en su día, la partición hereditaria.

La DG señala que la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima.  No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es «pars bonorum», en otra muy distinta («pars valoris»), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros.

Por lo tanto, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso. No habiendo hecho uso el testador del instrumento de la desheredación, debe partirse tanto de la voluntad expresada en el testamento como del principio de intangibilidad de la legítima. Por ello, no pudiendo el causante conocer el valor real de sus bienes y derechos a la hora de la apertura de la sucesión, no puede quedar a la sola decisión de los herederos la comprobación de que se respete la legítima de quien no ha sido designado coheredero y, por ende, que se ejecuta la voluntad del testador de reconocer a dicho heredero forzoso su derecho a la legítima.

https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/12/pdfs/BOE-A-2019-3533.pdf