Resolución
de 4 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:
Se discute si es o no inscribible una
escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que el
testador ha dispuesto que a la viuda se le pague «la cuota viudal en efectivo
metálico. La registradora suspende la inscripción porque el legado de cuota
viudal, conforme el testamento, debía ser satisfecho en efectivo metálico, y el
contador-partidor entrega a la viuda, sin su comparecencia y por lo tanto sin
que preste su consentimiento, una serie de acciones y participaciones sociales
y que, por lo tanto, la viuda debe prestar su conformidad a que la cuota viudal
sea satisfecha, en vez de en efectivo metálico como determina el testamento, en
acciones y participaciones sociales.
Es
posible que todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente
determinados y conocidos, acepten una concreta interpretación del testamento.
También cabe que la facultad de interpretar el testamento para determinar cuál
fue la voluntad del causante corresponde, entre otros, al albacea
contador-partidor designado. Ahora bien, una cosa es interpretar el testamento
para saber cuál fue la voluntad del causante y otra es averiguar cuál hubiera
sido su voluntad de no darse determinadas circunstancias que dieron lugar a las
disposiciones hechas al tiempo del otorgamiento del testamento.
El
artículo 675 del Código Civil establece que las disposiciones testamentarias
deberán entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca
claramente que fue otra la voluntad del testador. En el supuesto concreto del
expediente, su voluntad aparece cristalina y no requiere mucha interpretación:
que a la viuda se le pague «la cuota viudal establecida en el Código Civil,
cuota viudal que deberá ser satisfecha en efectivo metálico. Ciertamente lo que
se ha producido es una conmutación del usufructo viudal por otros bienes de la
herencia, lo que centra la cuestión en si es posible hacer esa conmutación por
el contador-partidor sin el consentimiento de la viuda. El artículo 839 permite
la conmutación del usufructo por una renta vitalicia, el producto de determinados
bienes o un capital efectivo, «procediendo de mutuo acuerdo, y en su defecto,
por virtud de mandato judicial». Esta regla general se ha perfilado por la
doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que esta facultad de conmutar
corresponde a los herederos sin discriminación de si son voluntarios o
forzosos, por testamento o abintestato y también, según la doctrina
mayoritaria, que puede el testador ejercitar la conmutación su testamento e
incluso imponer o prohibir la conmutación, tanto al cónyuge supérstite como a
los herederos. Menos pacífica es la cuestión de si en el acuerdo para la
conmutación debe incluirse el cónyuge viudo. La mejor doctrina entiende que la
expresión «mutuo acuerdo» no puede referirse al de los herederos entre sí,
respecto de los cuales la expresión adecuada sería la de «común acuerdo», por
lo que «mutuo acuerdo» presupone dos partes con intereses contrapuestos por
concordar. En este último sentido parece pronunciarse la Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de octubre de 2001, requiriendo la conformidad del viudo, o la
aprobación judicial subsidiaria para la elección de la modalidad de
conmutación, tesis que confirma la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 13
de julio de 2009.
Pero,
aunque se admitiese que la facultad de conmutación corresponde a los herederos,
en el caso concreto, resulta que la
opción elegida por el contador partidor y ratificada por los herederos no es
ninguna de las previstas en el artículo 839 del Código Civil. La doctrina
entiende que aun reconociendo las
amplias facultades interpretativas del contador-partidor testamentario, debe
también considerarse que su actuación tiene claros límites, como los de no
contradecir la voluntad del causante, no infringir normas imperativas, como las
que protegen las legítimas, y no exceder en su actuación de lo particional (la
«simple facultad de hacer la partición», dice el artículo 1057.1 del Código
Civil), pues los actos de naturaleza dispositiva deben ser consentidos por los
herederos, como regla general. Y resulta que habiendo el causante ordenado el
pago en metálico de la legítima del cónyuge viudo, el contador-partidor lo
pretende realizar en otros bienes de la herencia, con el argumento de que no
existe metálico suficiente en la misma y esta es la solución más conveniente
para la partición, cuando la exigencia de que el metálico legado en la que se
ordena el pago en la legítima del viudo exista en la herencia no es evidente y
contradice lo dispuesto en el artículo 886 del Código Civil. No cabe afirmar,
por tanto, que en la escritura presentada a inscripción se recoja una
conmutación realizada por el testador y vinculante para el viudo, pues la
partición se aparta, en este punto y de modo esencial, de lo dispuesto por el
causante, y ello impide cualquier consideración sobre que dicha legítima del
viudo haya quedado satisfecha o modificada en su naturaleza. Debe recordarse,
pues es norma general en materia de obligaciones, que el pago en que se entrega
una cosa distinta a la debida no extingue la obligación sin consentimiento del
acreedor (artículo 1166 del Código Civil).
Por
tanto el contador-partidor estaría ejerciendo esta supuesta facultad de
conmutación eligiendo una alternativa no prevista en el artículo 839 del Código
Civil (no se conmutaría por un capital en efectivo, ni por los productos de
determinados bienes, ni por una renta vitalicia, sino por un lote de bienes
hereditarios), y eso por sí solo exigiría requiriendo el consentimiento expreso
del viudo, además del de los herederos. Tampoco los herederos, que han aceptado
la partición del contador-partidor, podrían imponer al viudo una modalidad de
conmutación no prevista legalmente. En consecuencia, en este supuesto concreto,
existiendo metálico en la herencia, el contador debe proceder a la adjudicación
del mismo en pago de la legítima viudal en cumplimiento de lo dispuesto por el
testador en su testamento y, no siendo suficiente el metálico inventariado,
debe realizar el pago en metálico extra hereditario, o en otros bienes de la
herencia pero en este caso con el consentimiento del cónyuge, sin que resulten
aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil, sino el artículo
886. El cónyuge viudo debe tener el mismo tratamiento a estos efectos que otro
heredero forzoso, cuya condición le reconocen el artículo 807.3 y los artículos
834 y siguientes del Código Civil, teniendo en cuenta que el artículo 81.1.º.a)
del Reglamento Hipotecario no distingue entre clases de legitimarios, cuando
implícitamente exige su consentimiento para la toma de posesión de lo legado
por el legatario, además de la afección real que impone en garantía de la
legítima del viudo el artículo 839 del Código Civil.
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