La necesidad de publica subasta en la enajenación de bienes de menores e incapaces

 

La cuestión ha sido de nuevo abordada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria que en su artículo 65 dispone:

“1. El Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando su conveniencia a los intereses del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, resolverá concediendo o denegando la autorización o aprobación solicitada.
2. La autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y el Juez así lo autorice. Se exceptúa el caso de que se trate de acciones, obligaciones u otros títulos admitidos a negociación en mercado secundario, en que se acordará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados.
3. En el caso de autorización solicitada para transigir, si fuera concedida por el Juez, determinará la expedición de testimonio que se entregará al solicitante para el uso que corresponda.
4. Si se autorizare la realización de algún acto de gravamen sobre bienes o derechos que pertenezcan al menor o persona con capacidad modificada judicialmente, o la extinción de derechos reales a ellos pertenecientes, se ordenará seguir las mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la subasta.
5. La resolución será recurrible en apelación con efectos suspensivos.”

La aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas  con capacidad modificada judicialmente antes de la reforma de la LJV se contemplaba  en el Título XI de la Parte Primera del Libro III de la LEC 1881 (arts. 2011 a 2030) bajo la rúbrica: “De la enajenación de bienes de menores e incapacitados y transacción acerca de sus derechos”. La LJV deroga expresamente tales preceptos (disposición derogatoria única, apartado 1), contemplando un capítulo destinado a estas cuestiones (arts. 61 a 66) que mejora y racionaliza la normativa anterior. La regulación sustantiva se encuentra en los arts. 166, 271 y 272 CC.
De forma paralela al derogado art. 2012 LEC 1881, el art. 62.3, de la LJV enumera los potenciales solicitantes:

- Los representantes legales del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

- El curador o el defensor judicial en su caso.

- El constituido en tutela o curatela, si no le hubiese sido prohibido.

- El administrador designado por el transmitente o el tutor de los bienes (cuando se trate de la administración de bienes o derechos determinados, con facultades concretas sobre los mismos, conferida por su transmitente a título gratuito a favor de quien no ostente la representación legal de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, o cuando se ejerzan separadamente la tutela de la persona y la de los bienes).

- El administrador del patrimonio protegido.

La solicitud debe expresar “el motivo del acto o negocio de que se trate, y se razonará la necesidad, utilidad o conveniencia del mismo; se identificará con precisión el bien o derecho a que se refiera; y se expondrá, en su caso, la finalidad a que deba aplicarse la suma que se obtenga”, previsiones similares a las que ya contenía la LEC 1881 en su art. 2012.
La norma detalla la documentación que debe presentarse junto con la solicitud, de forma que permitan “formular juicio exacto sobre el negocio de que se trate y, en su caso, las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común realizada”. En el caso de la transacción debe acompañarse, además, “el documento en que se hubieren formulado las bases” de la misma. También es importante destacar la previsión del art. 64.2 que señala que “cuando proceda dictamen pericial, se emitirá antes de celebrarse la comparecencia, debiendo citarse a ella al perito o peritos que lo hubiesen emitido, si así se acordara, para responder a las cuestiones que le planteen tanto los intervinientes como el Juez”.

Novedad de la Ley (art. 63.3) es que la solicitud para la realización de actos de disposición puede incluir “la petición de que la autorización se extienda a la celebración de venta directa, sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada”. En este caso, “deberá acompañarse de dictamen pericial de valoración del precio de mercado del bien o derecho de que se trate y especificarse las demás condiciones del acto de disposición que se pretenda realizar”. En cualquier caso, deberá ser autorizada por el Juez (art. 65.2, párrafo primero, in fine). Esta posibilidad estaba contemplada, con anterioridad a la LJV, en diversos preceptos como en el art. 5.2 de la Ley 41/2003 (patrimonio protegido), el 2.015 LEC 1881 (ventas hechas por el padre o por la madre con patria potestad), 2.022 LEC 1881 (para los valores), 2.030 LEC 1881 (para los actos de simple gravamen) o el art. 139 del Código del Derecho Foral de Aragón.
No obstante, el art. 65.2 LJV mantiene el requisito de la pública subasta para los casos en que no se haya solicitado la “venta directa o por persona o entidad especializada”. Siguen manteniéndose las excepciones de las acciones, obligaciones u otros títulos admitidos a negociación en mercado secundario (art.65. 2, segundo párrafo) y para los actos de gravamen (art. 65.4).

 Es de reseñar que la supresión del requisito de la venta en pública subasta para los casos de tutela, a pesar del tenor de la LEC 1881, había obtenido un favorable eco en varias Audiencias Provinciales (así, entre otras AAP Coruña 86/2012, de 11 de junio; Albacete nº 3/2009, de 29 de junio; Barcelona 121/2009, de 7 de mayo; Madrid 129/2008, de 15 de abril y Castellón 192/2007, de 27 de septiembre), aunque no era doctrina unánime, y constituía una práctica impulsada habida cuenta de la obsolescencia de los preceptos de la LEC 1881 (denunciada por las distintas asociaciones y colectivos afectados por la lentitud, gastos, molestias e ineficacia para el objetivo primordial de garantizar el precio más adecuado), el amplio margen de medidas de control que permitían las disposiciones de la tutela (art. 233 CC) y la aplicación analógica de los preceptos de la Ley 41/2003.

Este requisito de mantener la pública subasta salvo dispensa expresa ha sido el recogido por la Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que señala su exigibilidad en  toda enajenación de bienes de una persona con capacidad modificada judicialmente posterior al 23 de julio de 2015 debe llevarse a cabo por los trámites del Capítulo VIII de la Ley 15/2015, lo que conduce a la aplicación de la norma del art. 65 LJV, y ello aunque no se pueda ignorar las poderosas razones en favor de su supresión, basadas en que la venta en pública subasta, que en su momento podía significar una garantía, hoy puede, por el contrario, suponer un impedimento para la obtención de un precio de mercado, en perjuicio de los intereses del incapaz.  De hecho, dice la Resolución,  antes de la aplicación de la Ley 15/2015, podría ser posible apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero era al propio juez, al que se atribuye esa competencia y no a los solicitantes de la autorización. Pero añade que no es menos cierto que cuando la ley quiere excepcionar este requisito así lo hace (art.5.2 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección de las personas con discapacidad, que expresamente excluye la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido, art. 656 LEC –redacción dada por la ley 1/2000-, que permite que en el procedimiento de apremio la venta de bienes tenga lugar sin esa pública subasta, y art. 65 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, para el caso de que se instase la venta directa).