No es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales para transmitir por un cónyuge divorciado la mitad de un bien ganancial si concurre el consentimiento del otro cónyuge.

Resolución de la DGSJFP de 23 de julio de 2021: Se discute si es o no inscribible una escritura por la que la una divorciada, transmite la mitad indivisa de determinadas fincas sin practicar con carácter previo la liquidación de la sociedad de gananciales.

Es principio básico de nuestro Derecho hipotecario, el principio de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (art. 20 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, estando las fincas transmitidas inscritas a favor de una persona distinta, no podrá accederse a la inscripción del título calificado sin consentimiento del titular registral.

 Debe recordarse que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la doctrina de este Centro Directivo configuran la sociedad legal de gananciales, al igual que la generalidad de la doctrina, como una comunidad de tipo germánico, en la que el derecho que ostentan ambos cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas, ni facultad de pedir la división material, mientras dura la sociedad, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas, y en donde cabe el ejercicio de la división de cosa común. Y, por eso, en la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de cada uno de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial.

Asimismo, disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias.

Como puso de relieve el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de julio de 2005, disuelta y no liquidada la sociedad ganancial,  no puede uno solo de los cónyuges vender un bien perteneciente a esa comunidad postganancial sin el consentimiento del otro o en su caso el de sus herederos o causahabientes.

 Por los anteriores razonamientos debe confirmarse la calificación de la registradora en cuanto considera que la ahora recurrente no es titular de una mitad indivisa de las fincas referidas que pueda enajenar con su solo consentimiento. No obstante, respecto de la exigencia de previa liquidación de la sociedad de gananciales debe tenerse en cuenta que esa no es la única alternativa sino que se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien como sucede en el presente caso (cfr. artículos 999 y 1410 del Código Civil, párrafos quinto, número 2, y último del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y artículo 209.1 del Reglamento Hipotecario) Y este criterio fue confirmado también en la Resolución de 10 de diciembre de 2012, según la cual «sólo se puede disponer de los bienes concretos de una comunidad postganancial, sin necesidad de la previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre y cuando el acto sea otorgado por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien».

Es evidente que ninguno de los excónyuges ostenta la titularidad privativa de la mitad indivisa de las fincas que se da en pago de deuda y no puede, unilateralmente, disponer de ella, pero no cabe duda de que cualquiera de aquellos, con el consentimiento del otro, puede transmitir una mitad indivisa de cada una de tales fincas como podría hacerlo con otra cuota distinta o la totalidad de ellas.

Debe concluirse por tanto que el defecto invocado por la registradora podría quedar subsanado, sin necesidad de previa liquidación de la sociedad de gananciales, mediante la prestación de consentimiento por el cotitular de la comunidad postganancial.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/08/05/pdfs/BOE-A-2021-13442.pdf