La desheredación: Algunas cuestiones.
Es frecuente que se plantee a la hora de hacer testamento que el testador quiera privar de la herencia a alguno o a todos los herederos forzosos. Esto se consigue mediante la desheredación que ha de hacerse por alguna de las causas tasadas en nuestro Código Civil (arts 842 y ss ).
Hay que tener en cuenta que la eficacia práctica de la desheredación queda disminuida en la medida que los descendientes del desheredado conservan su derecho a la legítima, ya que los hijos no tienen porque arrostrar la culpa de sus padres. El artículo 857 del Cc señala expresamente que los descendientes del desheredado conservarán los derechos de los herederos forzosos respecto a la legítima. Por tanto como consecuencia de este derecho de representación legal que se establece en favor de los descendiente del desheredado cabe plantearse si el juego de la desheredación lo que en realidad provoca es el efecto de complicar la mecánica de la partición con la intervención necesaria de estos descendientes y con el agravante de tener que contar con la autorización judicial cuando estos sean menores de edad.
Además surge la duda de si la expresión legítima del art. 857 del Cc se refiere a la legítima larga o la estricta. La opinión mayoritaria estima que la institución de heredero sólo se invalida en cuanto el montante de la porción del tercio correspondiente al injustamente desheredado por legítima estricta, por lo que la desheredación le priva de las porciones que libremente puede disponer el testador entre sus descendientes, y por ello debe entenderse que hay una mejora tácita en favor de los hijos que no sean desheredados.
Puede suceder que la existencia de descendientes resulte explicita en el testamento, o puede que se guarde silencio sobre el particular, planteándose en este último caso si es necesario la prueba de su existencia o inexistencia.
A.- Si del testamento resulta que el desheredado tiene descendientes no hay más remedio que aplicar el tenor literal del artículo 857 del Cc. En este sentido se ha pronunciado la reciente Resolución de 6 de marzo de 2012. La DGRN sostiene que hay que entender eficaz la desheredación ordenada por el testador cuando se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por los desheredados (cfr. artículos 850 y 851 del Código Civil). En el presente caso, al no constar que haya sido negada por el desheredado –en la vía judicial correspondiente– la causa de desheredación expresada por el testador, ha de pasarse por ella. Siendo desheredado un hijo del testador, la cualidad de legitimario pasa a los hijos de éste, de conformidad con lo que establece el artículo 857 del Código Civil. Consecuencia de lo anterior, los hijos del descendiente desheredado han de intervenir en la partición, pues como también ha dicho esta Dirección General (Resolución de 25 de febrero de 2008), la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia; la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos españoles) se configura generalmente como una «pars bonorum» (en todo caso el Código Civil habla de «porción de bienes», cfr. artículo 806), y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico («pars valoris bonorum»). De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima.
B.- Pero en el caso de que en el testamento guarde silencio sobre la existencia de descendientes de los legitimarios no es necesario que se acredite este extremo por tratarse de un hecho negativo. En este sentido la DGRN en su Resolución de R. 29 de septiembre de 2010. dice que NO es necesario probar tal inexistencia sino que basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes ulteriores. En cuanto a la no necesidad de probar la inexistencia de descendientes del desheredado, tiene que ver este criterio con otro más general sustentado por la DGRN y referido a la prueba de hechos negativos. Es doctrina tradicional que el heredero designado nominativamente en el testamento no tiene que probar la inexistencia de otros herederos forzosos, pues los hechos negativos son muy difíciles o a veces imposibles de probar. En cuanto al artículo 82 del Reglamento Hipotecario sólo puede aplicarse a los casos para los que ha sido previsto, ya que tiene su fundamento en que la cláusula de sustitución fideicomisaria consta previamente inscrita en el Registro. Hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza. Incluso esta doctrina de la innecesariedad de probar tales hechos negativos ha sido mantenida por esta Dirección General en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912).
En este sentido la Resolución de 6 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado contempló un supuesto en el que testador deshereda al único hijo que tiene e instituía heredera a la viuda como heredera universal que luego formalizó la herencia manifestando que no le constaba que el hijo desheredado de quien ignoraba su paradero tuviera descendencia. La Dirección estimó que no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 4 de mayo de 1999 y 29 de enero de 2016).
Por tanto, no se puede exigir la prueba negativa de la inexistencia de legitimarios y basta con afirmar el desconocimiento sobre la existencia de tales descendientes ulteriores ya que hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza.
Pero la siguiente cuestión que se plantea es si es válida la desheredación genérica de todos los desdecndientes del desheredado, o más bien esta desheredación tiene que ser individualizada con expresión de causa para cada descendiente del desheredado.
Esta última posición ha sido la mantenida por la DGRN en su Res. de 23 de mayo de 2012 que estima que no es suficiente la causa genérica de desheredación a todos los descendientes y exige que además de especificarse el nombre y la edad de los descendientes de los desheredados se exprese individualmente la causa de la desheredación, de modo que quede claro que no existen otros posibles interesados en la herencia.
En conclusión, mientras no se establezca en nuestro derecho la libertad absoluta de testar, en el caso que se plantee la desheredación de un hijo que tenga a su vez descendientes lo recomendable es extender la desheredación también a esos hijos o descendientes, pero no de forma genérica sino individual para cada uno de ellos, facultando expresamente al hijo o hijos que sea designado herederos para que puedan pagar en metálico la legítima de aquellos herederos que puedan ser considerados como injustamente desheredados. Si se desconoce si el desheredado tiene hijos lo conveniente es manifestar expresamente este desconocimiento En todo caso es conveniente también precisar el nombre de cada uno de los descendientes desheredados y su edad. No parece razonable desheredar a un menor de edad.
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