LOS PACTOS PARASOCIALES Y LOS PROTOCOLOS FAMILIARES

Los pactos parasociales son documentos que se pueden formalizar ante Notario para garantizar su eficacia ejecutiva entre los socios de una empresa. En ellos se determinan condiciones que se establecen en su relación como socios, la forma en que se dirigirá la sociedad o cómo se tomarán las decisiones en sus órganos societarios. Así, los pactos parasociales son pactos que no forman parte ni de la escritura de la sociedad ni de los estatutos sociales.

Una de las modalidades más conocidas del pacto parasocial es el protocolo familiar, que son pactos parasociales en relación con sociedades familiares, sobre todo cuando el capital social pertenece a varias ramas de una misma familia o cuando el fundador de una empresa quiere regular el tránsito adecuado de la empresa a las siguientes generaciones. 

El protocolo familiar tiene un origen anglosajón y  es definido –a los efectos de su acceso al Registro Mercantil– por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, como «aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad».

FUNDAMENTO: El fundamento del protocolo familiar es la autonomía de la voluntad, si bien debe respetar las disposiciones legales de carácter imperativo y el orden público. La posibilidad de incluir en la escritura pactos entre socios se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él. 

La posibilidad de tales pactos se encuentra reconocida de forma expresa en el vigente artículo 29 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, al disponer que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares.

CONTENIDO: El protocolo familiar es un documento que contiene el acuerdo de los familiares propietarios de la sociedad para regular adecuadamente, y a la medida de sus circunstancias, el funcionamiento presente y futuro de la empresa. Concretamente, en el protocolo familiar se establecen cuáles son las funciones de cada uno de los familiares propietarios, cómo tienen que transmitirse las acciones o participaciones, cómo se llevará a cabo la sucesión de las siguientes generaciones y cualquier otro asunto de interés para el buen funcionamiento de la empresa familiar o para asegurar su continuidad.

El protocolo familiar contiene normas y pautas que regulan la gestión de la empresa y la toma de decisiones, la cualificación profesional de las personas que deban ocupar cargos de administración y dirección de la empresa, la entrada de personas que no forman parte de la familia,  órganos propios familiares (Junta, Asamblea o Plenario Familiar o Consejo de Familia), la transición consensuada en la sucesión de la empresa familiar, el régimen de retribución y distribución de dividendos, la mediación y arbitraje societario, la política de dividendos y, la configuración de la observancia del protocolo familiar como prestación accesoria. También se suele pactar limitaciones de poder que se le otorgan al Administrador, el precio mínimo de las acciones, las cláusulas de derecho de acompañamiento por compra de acciones, las cláusulas de derecho de arrastre por ofertas de compra de la sociedad, el establecimiento de exclusividad de los socios o ejecutivos con la sociedad, sindicaciones de voto o compromisos de mantener determinados sistemas de administración. Para garantizar el cumplimiento de estos pactos se establecen cláusulas penales o, incluso, en los casos de sindicación de voto, la transmisión fiduciaria de todas las acciones o participaciones a una persona para que esta vote de forma unitaria.

Entre las normas que se pueden incluir hay reglas de representación o habilitación que pretenden dar solución a dos supuestos de hecho. El primero, el de la sociedad conyugal —no necesariamente de gananciales—, disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que el socio puede, en su caso, ser supérstite. En este supuesto se pretende prever, en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto. El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de los derechos de socio mientras persista la comunidad hereditaria.

En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir, además, el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto. Cuando el consejo, mediante acuerdo de delegación, nombre uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de actuación.

Además, los estatutos podrán crear un comité consultivo. Deberá determinarse en los estatutos sociales si la competencia para el nombramiento y revocación del comité consultivo es del consejo de administración o de la junta general; su composición y requisitos para ser titular; su funcionamiento, retribución y número de miembros; la forma de adoptar acuerdos; las concretas competencias consultivas o informativas del mismo así como su específica denominación en la que se podrá añadir, entre otros adjetivos, el término ‘’familiar’’. También podrá hacerse constar en los estatutos sociales cualquier otro órgano cuya función sea meramente honorífica e incluir en ellos el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo.

 En el caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido concreto y determinado, que podrá ser económico o en general cualquier obligación de dar, hacer y no hacer, así como el carácter gratuito o retribuido de las mismas o, en su caso, las garantías previstas en su cumplimiento. En el supuesto de que sean retribuidas, los estatutos habrán de determinar la compensación a recibir por los socios que las realicen, sin que pueda exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación.» La estructuración del cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria de los socios, todos o algunos, refuerza la eficacia jurídica del protocolo familiar. Y es que las acciones o participaciones vinculadas a prestaciones accesorias quedan sujetas a un régimen especial de transmisión (art. 88 TR de la LSC) y su incumplimiento es causa legal de exclusión (art. 350 TR de la LSC

EFICACIA: A pesar de no tener fuerza legal en sentido estricto, sí tiene un importante papel como compromiso moral dentro de la familia que sus miembros se asegurarán de cumplir y hacer cumplir. El protocolo familiar puede ayudar a establecer una cultura empresarial, creando un marco de valores sólido que es básico para el éxito de una empresa familiar.

Los estatutos tienen carácter preferente sobre cualesquiera pactos parasociales, incluido el protocolo familiar. En principio las cláusulas del protocolo familiar que se opongan a lo establecido en los estatutos son nulas e inaplicables. Es necesario armonizar ambos instrumentos de manera que, manteniendo sus respectivos ámbitos de aplicación y efectos, el protocolo familiar y los estatutos sociales contengan las mismas reglas o, al menos, las reglas que establezcan no sean incompatibles.  

Cualquier regla o disposición del protocolo familiar que restrinja o limite la libertad individual de los miembros del grupo familiar carece de fuerza vinculante. Por ello, también adolece de la misma inexigibilidad cualquier cláusula penal establecida para garantizar su cumplimiento. La eficacia jurídica es la propia de todo contrato y, por tanto, de acuerdo al art. 1257 del CC es relativa en cuanto que sólo produce efectos entre las partes que lo suscriben y sus herederos. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.

FORMALIZACIÓN: La formalización del protocolo familiar se rige por el principio de libertad de forma de nuestro Derecho Privado, aunque en la práctica se formaliza por escrito, no precisando escritura pública. Si bien la escritura pública añade al protocolo los valores de veracidad, fehaciencia de su contenido, oponibilidad respecto de terceros, control notarial de legalidad y presunción de legalidad. El notario tiene un papel de asesoramiento muy importante en el momento de formalizar el protocolo familiar y otros documentos que se relacionan con él, como son los testamentos, los pactos sucesorios, las capitulaciones matrimoniales o los cambios societarios.

Es recomendable que el protocolo esté firmado por todos los miembros de la empresa, sean socios o no. No obstante, en la práctica es frecuente que se firme sólo por parte de los socios de la empresa. Es signo distintivo del protocolo familiar que el mismo sea suscrito por personas ligadas por vínculos de parentesco ( hermanos, hermanos y sobrinos, ascendientes y descendientes, por consanguinidad o afinidad, cónyuges, parejas de hecho). No concurren en el protocolo familiar las personas jurídicas sin perjuicio de que puedan establecer pactos para gestionar participaciones en sociedades.

PUBLICIDAD: En primer lugar, se prevé, la mera constancia de la existencia de un protocolo, con referencia a sus datos identificativos y no a su contenido, en el asiento de inscripción. El órgano de administración podrá solicitar del Registrador mercantil, mediante instancia con firma legitimada notarialmente, la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia del protocolo familiar con reseña identificativa del mismo en el cual se hará constar si el protocolo es accesible en el sitio corporativo o web de la sociedad que conste en la hoja registral.

 Si el protocolo familiar se hubiere formalizado en documento público notarial se indicará en la inscripción el Notario autorizante, lugar, fecha y numero del protocolo notarial del mismo. En ningún caso podrá ser exigida por el Registrador la presentación del mismo ni será objeto de calificación su contenido, sin perjuicio de que el Registrador deberá comprobar que es accesible en el sitio a que se refiere el apartado anterior y que no existe otro protocolo anterior, salvo que sea modificación o sustitución de éste y así lo haga constar el órgano de administración.

En segundo lugar, el órgano de administración, con ocasión de la presentación de las cuentas anuales podrá incluir entre la documentación correspondiente, copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar, el cual será objeto de depósito junto con las cuentas anuales y de calificación por el Registrador.

En tercer lugar, cuando los acuerdos sociales inscribibles se hayan adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, en la inscripción se deberá hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura pública.

La sociedad sólo podrá publicar un único protocolo, suscrito por sus socios, si bien el mismo puede ser objeto de diversas formas de publicidad. En el supuesto de que el protocolo familiar afecte a varias sociedades, cada una de ellas podrá publicarlo en la parte que le concierna. Publicada la existencia de un protocolo no podrá reflejarse en el Registro Mercantil la constancia de otro diferente si no se expresare en la solicitud que el que pretende su acceso al registro, es una modificación o sustitución del publicado.

El órgano de administración será el responsable de la publicación o no del mismo en atención al interés social.  La publicación del protocolo, en la web de la sociedad o en el Registro Mercantil, se ajustará en todo caso, a la normativa que sobre protección de datos personales con el consentimiento expreso de los afectados cuyos datos sean incluidos en el protocolo.

Se harán constar en la inscripción los pactos y condiciones inscribibles que los socios juzguen convenientes establecer en la escritura o en los estatutos, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima.

En particular, podrán constar en las inscripciones:

a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

b) El establecimiento por pacto unánime entre los socios de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa.

c) El pacto por el que los socios se comprometen a someter a arbitraje las controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y de éstos con la sociedad o sus órganos.

d) El pacto que establezca la obligación de venta conjunta por los socios de las partes sociales de las sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable.

e) La existencia de comités consultivos.

La posibilidad de publicitar las reglas de juego de las sociedades familiares también ha conllevado la reforma del reglamento del Registro Mercantil, introduciendo los llamados consejos de familia. Son órganos –integrados por miembros de la familia– cuya misión principal es facilitar la comunicación entre los órganos de gobierno de la empresa familiar y los propietarios de la empresa familiar, pero también promover la aplicación del protocolo familiar, implementar criterios de resolución de conflictos y mediar en estos si llegan a producirse