LA REVOCACIÓN Y LA REVERSIÓN DE LAS DONACIONES

 

"Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita" es una locución empleada para negarse a devolver algo que se ha dado o regalado previamente. Es lo que le suelta generalmente un niño a otro que le había dado una cosa y que luego se arrepiente. Pero en Derecho existe la posibilidad de revocar las donaciones y también la de suceder en los bienes donados a los hijos muertos sin descendencia.

Revocación de las donaciones: Nuestro código civil establece la posibilidad de revocar una donación si el donante después de hacerla tiene un hijo (superveniencia)  o resulta que vive el hijo que consideraba fallecido (sobrevivencia). También es posible revocar las donaciones por causa de ingratitud.o por incumplimento de la condición impuesta al realizar la donación.

Establece el art. 644 CC que “toda donación hecha entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes:

Que el donante tenga después de la donación hijos, aunque sean póstumos

Que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando hizo la donación ”.

En ambos casos la consecuencia es la misma: el donante podrá revocar la donación ejercitando la correspondiente acción de revocación en el plazo de 5 años, “contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto”.

El supuesto de revocación por incumplimiento de cargas impuestas por el donante se encuentra contemplado en el art. 647.1: La donación será revocada a instancia del donante, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquél le impuso.

En este caso, los bienes donados volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiese hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria.

La denominada “ingratitud del donatario”, se contempla en el artículo 648 que dispone: También podrá ser revocada la donación, a instancia del donante, por causa de ingratitud en los casos siguientes:

1.º Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o los bienes del donante.

2.º Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su cónyuge o los hijos constituidos bajo su autoridad.

3.º Si le niega indebidamente los alimentos.

El derecho de reversión legal de donaciones: Distinto del derecho de revocación de las donaciones es el derecho de reversión que permite que los bienes donados vuelvan al patrimonio del donante cuando el hijo donatario fallece sin posteridad. Este derecho se regula en el artículo 812 del Código Civil, que dispone «Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió».

Para que se aplique el derecho de reversión en la donación se requiere que el hijo o descendiente donatario fallezca sin dejar descendientes y además, que los bienes donados o su valor permanezcan en la sucesión del donatario. Si la donación fue hecha de dinero o de bienes fungibles, en el caso de que estos hayan sido consumidos, no podrá tener lugar el derecho de reversión, dado que estos bienes no existirán en la sucesión.

La reversión implica una sucesión legal singular y especial. Así, al fallecer el donatario se producen dos sucesiones:

Una la del donatario que recibió la donación en la que se cumplen las reglas generales.

Otra, especial, circunscrita a los bienes objeto de la reversión, que siguen, por disposición legal, una trayectoria distinta de retorno al donante.

La Res de 13 DE JUNIO DE 2016 de la DGRN entiende que el cónyuge viudo, que realizo junto con el cónyuge premuerto una donación de una finca ganancial realizada a un hija fallecido sin descendiente, puede ejercitar el derecho de reversión por la totalidad y no por la mitad, incluso aunque no se dé fianza a los acreedores de la donataria por deudas que esta pudiera tener.

Es indudable que los bienes sujetos a la reversión o sus subrogados no integran la herencia de la donataria, por lo que quedan al margen de la liquidación del caudal relicto de ésta.     En este sentido, la reversión opera de una forma automática, sin necesidad de previa partición y liquidación de la herencia de la donataria para el ejercicio de la reversión. Al fallecimiento de la donataria se abrirían dos sucesiones paralelas e independientes: por un lado, una sucesión anómala derivada del derecho de reversión, que tiene por objeto los bienes donados y que constituye un patrimonio separado con destinatarios predeterminados por la ley, bajo el presupuesto de que se cumplan todos los requisitos que el artículo 812 exige para que el derecho pueda existir; por otro lado, la sucesión ordinaria en la masa hereditaria del resto de los bienes de la donataria.

  Atendiendo al fundamento de la reversión legal, es decir a la voluntad presunta de los cónyuges codonantes, debe considerarse que tratándose de donación de un bien ganancial tendrá lugar el retorno legal en favor del cónyuge sobreviviente (no puede ignorarse la consideración legal del interés personalísimo de los donantes) y que el objeto de la reversión debe estimarse integrado en la masa ganancial de la que salió, por lo que se deberá sujetar a liquidación entre el cónyuge supérstite y los herederos de la esposa fallecida; o, si la sociedad de gananciales se ha liquidado, deberá adicionarse a la liquidación practicada.

EL AJUAR DOMESTICO Y EL DERECHO DE PREDETRACCIÓN: ASPECTOS CIVILES Y FISCALES

 

El concepto de ajuar doméstico tiene un distinto contenido y alcance desde el punto de vista civil y desde el punto vista fiscal.

Desde el punto de vista civil el concepto de ajuar doméstico hace referencia a una especial categoría de bienes que están vinculados por razón de su uso cotidiano a una persona determinada como al servicio de la vivienda habitual. Así se consideran como tales los muebles, ropa, libros, adornos y electrodomésticos, utensilios de cocina y demás bienes necesarios para la vida diaria. Sin embargo, quedan excluidos del ajuar doméstico aquellos bienes que no tengan una vinculación directa con el uso personal o doméstico del fallecido, como dinero, acciones, bienes inmuebles o cualquier otro activo que produzca rentas

El ajuar doméstico puede estar integrado tanto por bienes privativos como por bienes gananciales. Los bienes privativos que integran el ajuar doméstico, son las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art. 1346, 7 Cc) Por tanto, si no tienen un extraordinario valor no se incluyen en la sociedad de gananciales por tener la consideración de bienes privativos; y si tienen un extraordinario valor se consideran como gananciales.

El derecho de predetracción: El cónyuge viudo, con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial, tiene además derecho a la entrega de los bienes que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común que no tengan un extraordinario valor. Este derecho se llama derecho de predetracción y se regula en el art. 1321,1 del Cc : "Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber". Quedan excluidos los bienes de extraordinario valor. El art. 1321, 2 Cc señala "No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor". 

Este derecho tiene su fundamento en proteger la conservación del hogar familiar y sus enseres y muebles a favor del cónyuge viudo. Cualquier pacto en contrario al derecho de predetracción es nulo. Es un derecho que no se puede renunciar. Ahora bien, cabe pactar en capitulaciones matrimoniales la sustitución de los bienes por su importe económico. Por tanto, estas ropas, muebles y enseres se adjudican al cónyuge viudo y no se computarán como bienes en la cuota que le corresponda en la herencia del cónyuge premuerto. El ajuar de la vivienda habitual común se atribuye, por disposición legal, al cónyuge supérstite. Este derecho supone una adquisición por causa de muerte del cónyuge viudo derivada del vínculo matrimonial y ostentará este derecho aunque repudie la herencia, sea indigno o haya sido justamente desheredado. La titularidad de los bienes se adquiere por el cónyuge viudo de forma automática, sin que lleguen a imputarse al haber y sin que su valor quede sometido al impuesto de sucesiones ni de donaciones.

Distinto al derecho de supervivencia o predetracción son las adjudicaciones preferentes del art. 1406 del Código Civil para el régimen de gananciales. donde la propiedad no pasa ex lege al cónyuge viudo sino que éste tiene preferencia en adjudicarse determinados bienes. Así el cónyuge viudo en la liquidación de la sociedad de gananciales tiene derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance los bienes de uso personal del ajuar doméstico que tenga un extraordinario valor (art. 1406,1 C.c.)

Desde el punto de vista fiscal el ajuar doméstico es sólo una cifra, un porcentaje del tres por ciento que se incluye en el haber hereditario por ministerio de la ley. El ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje (art. 15 de la ley de Impuesto de Sucesiones).

A efectos fiscales, el art. 3 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones considera el ajuar doméstico como un activo más que se comprende en la masa hereditaria, precepto que se halla desarrollado en el Reglamento de 8 de noviembre de 1991, cuyo art. 23 dispone que "a efectos de determinar la participación individual de cada causahabiente se incluirán también en el caudal hereditario del causante los bienes siguientes: a) Los integrantes del ajuar doméstico, aunque no se hayan declarado por los interesados, valorados conforme a las reglas de este Reglamento, previa deducción de aquellos que, por disposición de la Ley, deben entregarse al cónyuge sobreviviente..."

Y en cuanto a la valoración del ajuar doméstico el art. 34 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones dispone:

1.Salvo que los interesados acreditaren fehacientemente su inexistencia, se presumirá que el ajuar doméstico forma parte de la masa hereditaria, por lo que si no estuviese incluido en el inventario de los bienes relictos del causante, lo adicionará de oficio la oficina gestora para determinar la base imponible de los causahabientes a los que deba imputarse con arreglo a las normas de este Reglamento.

2. El ajuar doméstico se estimará en el valor declarado, siempre que sea superior al que resulte de la aplicación de la regla establecida en el Impuesto sobre el Patrimonio para su valoración. En otro caso, se estimará en el que resulte de esta regla, salvo que el inferior declarado se acredite fehacientemente.

3. Para el cálculo del ajuar doméstico en función de porcentajes sobre el resto del caudal relicto, no se incluirá en éste el valor de los bienes adicionados en virtud de lo dispuesto en los artículos 25 a 28 de este Reglamento ni, en su caso, el de las donaciones acumuladas, así como tampoco el importe de las cantidades que procedan de seguros sobre la vida contratados por el causante si el seguro es individual o el de los seguros en que figure como asegurado si fuere colectivo.

El valor del ajuar doméstico así calculado se minorará en el de los bienes que, por disposición del artículo 1.321 del Código Civil o de disposiciones análogas de Derecho civil foral o especial, deben entregarse al cónyuge sobreviviente, cuyo valor se fijará en el 3 por 100 del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio, salvo que los interesados acrediten fehacientemente uno superior”.

El automatismo en la aplicación del porcentaje del 3% conduce en muchos casos a resultados desproporcionados. Para poder desvirtuar la presunción de la existencia del ajuar doméstico, los interesados deberán probar fehacientemente que el ajuar es inexistente o que su valor es inferior al resultante de aplicar el 3% sobre el caudal relicto, para lo cual se recomienda recurrir al acta notarial de presencia y constancia de bienes, en la que el Notario autorizante reflejará el listado de los enseres integrantes del ajuar doméstico del fallecido, complementada con un informe pericial de valoración de dichos bienes.

Por tanto, la regulación del ajuar doméstico en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se puede sintetizar en las siguientes conclusiones:

a.- Se presume la existencia del ajuar doméstico del causante, que forma parte de la masa hereditaria.

b.- Si el ajuar doméstico no se ha incluido en el inventario de bienes relictos, la Administración puede adicionarlo de oficio.

c.- La presunción de existencia de ajuar doméstico es de las llamadas “iuris tantum”, por lo que el interesado puede alegar su inexistencia, que deberá demostrar mediante prueba fehaciente.

d.- El ajuar doméstico se valorará del siguiente modo: En principio, se presume un valor del 3 por 100 del importe del caudal relicto del causante. Para el cálculo del 3 por 100, no se tienen en cuenta ni los bienes adicionados, ni las donaciones acumuladas, ni los seguros de vida.

Del valor calculado, se debe restar el importe correspondiente al “ajuar de la vivienda habitual de los esposos”, al que se refiere el artículo 1.321 del Código Civil, cuyo valor, a efectos del impuesto, se fija en el 3 por 100 del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio. Pero se podrá acreditar que el valor de la vivienda era superior lo que provocará una mayor reducción en el cálculo como as ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero de 2023.

Si los interesados asignan al ajuar doméstico un valor superior al 3 por 100, prevalece éste. Si los interesados prueban fehacientemente que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje, prevalece el valor probado. Si los interesados prueban fehacientemente su inexistencia, no se incluye valor alguno en la masa hereditaria por tal concepto.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo y 19 de mayo de 2020 establecen un cambio de criterio sobre la valoración del ajuar doméstico en la liquidación del Impuesto de Sucesiones ya que se determina que el ajuar doméstico no se debe calcular sobre el total del caudal relicto. Según dice el Tribunal Supremo, si entendemos por ajuar el conjunto de bienes muebles afectos al uso personal del causante y al servicio de la vivienda familiar, el cálculo no puede englobar la totalidad de los bienes de la herencia. No formarían parte del ajuar y se excluyen de la aplicación del cálculo del 3%: el dinero, las acciones o participaciones sociales, los activos inmobiliarios u otros bienes incorporales. Por el contrario, parece obvio que si debe incluirse en este cálculo la vivienda habitual del causante y también las segundas residencias del causante que estén a disposición del mismo pues pueden contener seguramente bienes de uso personal. Sin embargo, deben excluirse las viviendas arrendadas o cedidas a terceros pues no parece que puedan contener bienes de uso personal del causante. Por tanto, se configura el ajuar doméstico como un concepto autónomo en el impuesto de sucesiones y donaciones que sólo incluye una determinada clase de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante y no ya un porcentaje insalvable de todos los que integran la herencia

En cuanto a la cuestión recurrente de si el legado de un inmueble alcanza a los bienes muebles y de uso personal que se encuentren en él, la práctica notarial había acuñado el término de “puerta para adentro”, y así se especificaba que se legaba la vivienda con todo el mobiliario y enseres existente en su interior. Pero, aunque no se diga nada hay que estar al criterio que determina el artículo 1321 CC, y por tanto al disponer inmuebles, se está disponiendo también de las ropas, el mobiliario y enseres existentes en la misma para su adecuado uso y disfrute. Este criterio no puede aplicarse a las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor que existan que de no haber disposición en contrario se deberán integrar en la herencia.

EL PODER PARA PLEITOS

 

El poder para pleitos es el documento notarial por el cual una persona física o jurídica designa a uno o varios procuradores y abogados para que realice determinadas actuaciones procesales ante los juzgados y tribunales de justicia. Este poder es imprescindible para que el apoderado pueda presentar demandas, defender tu caso en juicio, o realizar cualquier otro trámite legal ante los tribunales.

La persona que otorga el poder se denomina poderdante y la que recibe el poder apoderado. Los apoderados suelen ser los procuradores y abogados, aunque también se pueden incluir a los graduados sociales para determinadas actuaciones laborales.

Clases: Existen dos tipos de poderes generales para pleitos:

a-. El poder notarial que puede ser otorgado por cualquier notario de España y en el extranjero puede otorgarse en las embajadas españolas. Este poder puede firmarse de manera presencial o por videoconferencia a través de la plataforma notarial del ciudadano.

b.- El poder Apud Acta que el apoderamiento realizado ante Letrado de la Administración de Justicia. Este apoderamiento es totalmente gratuito y puede obtenerse por comparecencia ante el Letrado de Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o bien con firma digital a través de la Sede Judicial Electrónica.

Facultades: El poder para pleitos puede darse para un pleito determinado, aunque lo más habitual es que se otorgue con carácter general para todos los pleitos que pueda tener. El poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de aquellos. El poderdante podrá, no obstante, excluir del poder general asuntos y actuaciones para las que la ley no exija apoderamiento especial. La exclusión habrá de ser consignada expresa e inequívocamente.

Será necesario poder especial:

1.º Para la renuncia, la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

2.º Para ejercitar las facultades que el poderdante hubiera excluido del poder general, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.

3.º En todos los demás casos en que así lo exijan las leyes como sería el caso del poder especial y bastante para interponer una querella (art.277 LECR).

Si el poderdante excluye expresamente la posibilidad de transigir en el poder general, sería necesario un poder especial para llegar a acuerdos extrajudiciales. Igualmente, en caso de renuncia a un proceso judicial, el procurador necesitaría un poder especial para llevar a cabo esta actuación, ya que implica una renuncia a continuar con el litigio. También, para realizar un allanamiento a las pretensiones de la contraparte o someter un conflicto a un arbitraje, el procurador requeriría de un poder especial que le faculte para este acto. En todos los casos en que el poderdante haya excluido ciertas actuaciones en el poder general, el procurador deberá tener un poder especial para llevar a cabo dichas acciones.

No se podrán realizar mediante procurador los actos que, conforme a la ley, deban efectuarse personalmente por los litigantes. Esto significa que existen ciertos actos que, por la naturaleza de su contenido o trascendencia, deben ser realizados personalmente por las partes involucradas en el proceso y no pueden ser delegados en un procurador.

El poder puede contener cláusula de sustitución y subapoderamiento para permitir que los apoderados si fuera necesario confieran el mismo poder a un tercer abogado o procurador. Con carácter especial se suelen incluir también en estos poderes otras facultades como, por ejemplo, la de intervenir en concursos de acreedores, renunciar o desistir de continuar con el procedimiento; allanarse a la postura de la parte contraria; someter la cuestión a arbitraje; transigir o llegar a un acuerdo con la otra parte y así dejar de pleitear, o hacer manifestaciones que impliquen asimismo terminar el procedimiento.

Duración: El poder para pleitos general tiene una duración indefinida mientras no se revoque. En cambio, los poderes Apud Acta tienen una validez máxima de cinco años.

Documentación: El poder para pleitos ante notario requiere si es presencial que el poderdante aporte su documento nacional de identidad en vigor. Si es extranjero deberá aportarse la tarjeta de residencia. Si es menor de edad el poder deberá ser otorgado por sus padres o por el tutor. Se deberá también indicar la relación de abogados y procuradores (nombre, apellidos y colegio profesional).

En el caso de sociedades mercantiles, además del documento de identificación del representante de la sociedad, se deberá aportar la copia autorizada de la escritura de nombramiento y el acta de titularidad real.

Coste:  El precio habitual de la formalización de un poder para pleitos por un particular es de entre 60 y 90 euros, incluyendo IVA. El coste de un poder pleitos otorgado por una sociedad suele estar entre 75 y 100 euros.

LA PRETERICIÓN DE DESCENDIENTES EN LA SUCESION TESTAMENTARIA

 Se entiende que un hijo está preterido cuando no se le menciona ni se le hace adjudicación alguna en el testamento de su padre o de su madre.  La preterición es pues la omisión de un legitimario que sea descendiente en un testamento ya sea por error o de manera intencionada. En todo caso es necesario que el descendiente sobreviva al testador. En la desheredación hay una exclusión expresa de un legitimario con indicación de la causa, mientras que en la preterición simplemente se omite la existencia de un legitimario.

La preterición puede ser errónea o intencional. Es errónea la preterición cuando el testador ignoraba la existencia del descendiente, bien porque creía que había desaparecido, bien porque desconocía que era hijo suyo o porque se trata de un nieto, hijo de un hijo premuerto del cual no tenia noticias. En cambio, la preterición intencional es la que hace el testador a sabiendas, con una intención deliberada de omitir en su testamento a un descendiente cuya existencia conoce.

Los efectos de la preterición son distintos según sea errónea o intencional y a su vez según sea de todos los descendientes o sólo de algunos de ellos. Veamos cada uno de los cuatro supuestos posibles de preterición:

a.- Preterición errónea total. Si se trata de un error del testador, ya que desconocía la existencia del descendiente y esta ignorancia afecta a la totalidad de los descendientes. El artículo 814 del C.c. en su párrafo segundo número 1º nos dice que si la preterición errónea afecta a todos los descendientes se anulan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, y por tanto se tiene que abrir la sucesión intestada por ser nulo el testamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 912,1 del Cc. En este caso el hijo o hijos preteridos erróneamente perciben la totalidad de la herencia.

b.- Preterición errónea parcial. Si se trata de un error del testador y esta ignorancia afecta sólo a uno o varios de los descendientes, pero no a todos, es decir hay hijos que son designados en el testamento como herederos o legatarios. El artículo 814 del C.c. en su párrafo segundo número 2º nos dice que se anulará la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas. Por tanto, si la preterición errónea es parcial el hijo preterido erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente o por institución de heredero a favor del cónyuge del causante. En este caso deberá abrirse también la sucesión intestada. (art. 912,2 Cc)

c.- Preterición intencional parcial. El testador deliberadamente omite a un hijo en el testamento. Puede ser que lo nombre en el testamento, pero no le hace ninguna adjudicación, o simplemente reconoce en un documento posterior que el olvido fue intencionado. Si esta preterición es parcial, es decir hay otros descendientes que no son preteridos, el hijo que sí lo es sólo podrá reclamar su participación en la legítima estricta. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 814,1 y 808, 2 C.c. En este caso no hace falta abrir la sucesión intestada, se reduce primero la institución de heredero y después los legados.

d.- Preterición intencional total. Si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, y omite intencionalmente toda disposición en favor de todos sus descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma, porque como dice el párrafo tercero del artículo 808,3 del Código Civil el testador sólo puede disponer libremente de una tercera parte de la herencia. Es decir, un extraño sólo puede percibir como máximo una tercera parte de la herencia, porque el conjunto de los descendientes tiene derecho a los otros dos tercios (art. 808, 1 C.c). Interpretar lo contrario es conculcar nuestro sistema de llamamiento sucesorio en las legítimas. También en este supuesto no es necesario que se abra la sucesión intestada a favor de los descendientes preteridos, sino que bastará reducir la institución de herederos y en su caso los legados en dos terceras partes. (art.814,1 C.c). El testador sólo puede dejar el tercio de mejora a uno de sus hijos o descendientes, nunca a un extraño. Es decir, puede instituir heredero a un nieto y desheredar injustamente o preterir intencionalmente a sus hijos que sólo podrían reclamar su participación en el tercio de legítima, pero no el tercio de mejora

Para que operen los efectos de la preterición errónea, especialmente la anulación de disposiciones testamentarias, se requiere una declaración judicial previa. La ineficacia del contenido patrimonial del testamento no se produce de forma automática ya que precisa, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial. Lo que si es posible es que con el consentimiento de todos los legitimarios descendientes se practique la declaración de herederos en favor de todos ellos. Lo que no cabe es que la preterición sea apreciada por el contador partidor o por un legitimario con independencia de los demás. Igualmente si todos los descendientes, preteridos o no, están de acuerdo podrán practicar la partición ya que no tendría sentido anular la institución de herederos y formalizar una declaración de herederos en favor de los mismos interesados.

 Los efectos de la preterición errónea son más contundentes que los de la preterición intencional. Se presume que la preterición es intencional mientras no se demuestre lo contrario. También es posible la preterición de los ascendientes, cuando el testador no deja descendientes, o del cónyuge viudo, siempre que no estuviese separado legalmente o de hecho, pero en ambos casos no serán de aplicación los rigurosos efectos de la preterición no intencional únicamente previstos para la preterición de los hijos o descendientes. En estos casos el ascendiente o cónyuge preterido sólo podrá reclamar su legítima.

 

Se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien.

Resolución de 8 de mayo de 2025: Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa otorgada por los herederos del comprador. El Registrador exige la previa liquidación de la sociedad de gananciales como operación previa y necesaria.

La DG señala que por lo que concierne a la falta de liquidación de la sociedad conyugal como operación preparticional, debe añadirse que, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales. No obstante, hay supuestos, en los que concurriendo todos los interesados –cónyuge viudo y herederos de los causantes en su caso– a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, aunque el bien que se pretenda inscribir aparezca inscrito como ganancial, no resultaría necesario determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales qué participación del mismo correspondería a cada interesado, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina.

Por tanto, se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien.

 Como conclusión, esta Dirección General ha declarado inscribible la venta de bienes singulares hecha conjuntamente por todos los herederos, sin previa partición y adjudicación de los bienes, siempre y cuando acrediten su llamamiento a la herencia con el correspondiente título sucesorio y sus documentos complementarios  y se acredite, además de la liquidación de cualesquiera otros impuestos que correspondan –artículo 254 de la Ley Hipotecaria–, el previo cumplimiento de las obligaciones relativas al Impuesto sobre Sucesiones.

 Atendiendo a tales consideraciones, en el presente caso, en que se ha acreditado que el ahora recurrente es el único heredero del causante comprador y que ha prestado su consentimiento el cónyuge viudo –como cotitular de la comunidad postganancial y legitimario–, el defecto invocado por el registrador no puede ser mantenido en cuanto exige que se acredite la previa liquidación de gananciales y la adjudicación hereditaria mediante escritura pública otorgada por la viuda del causante y el único heredero.

https://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2025-11577

 

EL DEFENSOR JUDICIAL EN LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA CUANDO HAY CONFLICTO DE INTERESES

Cuando los menores o las personas necesitadas de apoyos tienen conflicto de intereses con sus representantes legales en la partición de una herencia es necesario el nombramiento de un defensor judicial (art. 235 y 295 del C.c.)  El defensor judicial designado para representar a un menor o a una persona necesitada de apoyo en una partición, deberá obtener la aprobación posterior de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (art. 1060 del C.c.)

La excepción a la regla general de representación legal de los padres, tutores o curadores por un defensor judicial sólo se aplica cuando exista una oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado. Cuando no existe conflicto, porque no existe oposición, sino intereses paralelos de representante y representado rige la regla general.

Para que pueda apreciarse que existe contradicción de intereses en una partición de herencia en la que intervenga el cónyuge viudo en representación de sus hijos menores es necesario que el representante y el representado aparezcan interesados como copartícipes en la misma partición y ni siquiera en tal supuesto puede darse por sentado que siempre que dicho representante legal intervenga también en su propio nombre existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas del caso.

No existe conflicto de intereses en los siguientes supuestos:

1.- En el caso de adjudicación «pro indiviso» de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes. (Resolución de 27 de enero de 1987). Lo mismo hay que entender si siendo el régimen de gananciales todos los bienes de la herencia fueran privativo del causante.

 2.- Cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos. (Resolución de 14 de septiembre de 2004)

3.- Cuando en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican «pro indiviso» al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto. (Resolución de 15 de septiembre de 2003). El conflicto tiene que ser real, y este no se da cuando en la partición se respeta la proporcionalidad de las cuotas, de modo que la comunidad hereditaria es sustituida por una comunidad romana por cuotas. En estos casos no hay conflicto siempre que la liquidación sea total, los bienes fueron adquiridos por el premuerto para su sociedad conyugal, se adjudican pro indiviso respetando las cuotas, no ejercita el viudo ninguna opción de pago de su cuota legal y se declara expresamente que no existen más bienes.

4.- Tampoco existe conflicto de intereses si hay bienes gananciales cuya titularidad no puede ser desvirtuada por el cónyuge sobreviviente ni por sus herederos, toda vez que los bienes fueron adquiridos conjuntamente por los dos cónyuges para la sociedad de gananciales ya que en este caso la ganancialidad es indubitada como sucede cuando son ambos cónyuges lo que hicieron esa manifestación al tiempo de la adquisición del bien. (Res. de 2 de agosto de 2012)

5.- De igual modo no existe conflicto de intereses en una partición cuando los bienes fueron adquiridos solamente por el cónyuge sobreviviente, ya que la ruptura de la presunción de ganancialidad perjudicaría a los menores. (Res. de 2 de agosto de 2012)

6.- Por último, tampoco hay conflicto de intereses cuando el viudo beneficiado opta en la partición por adjudicarse el usufructo del tercio de mejora y la propiedad del tercio libre, declinando la posibilidad de adjudicarse el usufructo universal. En estos casos se estima que no hay conflicto de intereses porque la opción de la viuda no crea una situación que obligue a los menores a tomar una decisión. La elección tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento y no afecta a la intangibilidad de la legítima de los menores, que no ven gravada su legítima estricta por el usufructo de su madre. (Resolución de la DG de seis de marzo de 2025)

En cambio, hay conflicto de intereses en los siguientes supuestos:

1-. Si la ganancialidad de los bienes no fuera indubitada. Así sucede cuando algún bien ha sido adquirido por el causante y se inscribe con el carácter de presuntivamente ganancial, pues en caso de destruirse esta presunción, el bien entraría a formar parte de su patrimonio privativo del causante con un evidente beneficio para los herederos menores de edad, que verían incrementado sus derechos hereditarios.

2-. Si se hacen adjudicaciones desiguales sin atenerse a la proporcionalidad de las cuotas, se hacen adjudicaciones concretas de bienes o la partición fuera parcial hay conflicto de intereses y por tanto se hace necesario el nombramiento de un defensor judicial.

3.- Por último, también se estima que hay conflicto de intereses en las particiones testamentarias cuando el cónyuge viudo hace uso de la opción de elegir entre el usufructo universal o la propiedad del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora y entre estas dos opciones opta por el usufructo universal, pues la cautela socini pone en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– deban elegir entre que su parte de herencia esté gravada con el usufructo o que se concrete en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representa (R. 5 de febrero de 2015 ,  R. 18 de octubre de 2019 y R. de seis de marzo de 2025)

Para rectificar la superficie de un elemento privativo en un edificio hace falta el acuerdo unánime de todos los propietarios por suponer una modificación del título constitutivo

 

Resolución de la DG de 29 de abril de 2025: La cuestión a resolver en este expediente consiste en determinar si es posible rectificar la descripción registral de una finca que es un local comercial que constituye un elemento privativo de una propiedad horizontal –modificando su superficie, que se incrementa–, en virtud de un certificado emitido por técnico competente que acredita la descripción y superficie de las finca, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, cuya superficie coincide con la acreditada por el técnico, y certificación de un acuerdo de la junta de propietarios del edificio al que pertenece la finca por el que se autoriza la rectificación, si bien dicho acuerdo no fue adoptado por unanimidad. El registrador considera que para poder inscribir dicha rectificación es necesario el acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, por suponer dicha rectificación una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal.

 El único defecto que ha sido objeto de recurso y sobre el que procede resolver es por tanto el consistente en que no consta el necesario acuerdo unánime de la junta de propietarios favorable a la modificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal en los concretos términos expresados en el título.

Las exigencias de la Ley sobre propiedad horizontal para las modificaciones de los títulos constitutivos se imponen, no solo respecto de la posible modificación de las cuotas, sino también en la protección de la extensión de los elementos comunes, de manera que todo lo que no esté especificado en el título constitutivo como privativo lo será común por defecto, de modo que cualquier alteración de la superficie en favor de un elemento privativo podría serlo con merma de la extensión superficial de los elementos comunes.

 En el presente supuesto, no se completa la modificación con un acuerdo adoptado por unanimidad por la comunidad de propietarios. Consta la certificación de un acuerdo adoptado por la junta de propietarios para autorizar la modificación que se refleja en la escritura, pero este acuerdo no fue adoptado ni siquiera por unanimidad de los asistentes a la reunión, que por otro lado tampoco eran todos los propietarios de la comunidad. Para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, según resulta de los artículos 5 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, se exige la unanimidad de todos los propietarios (cfr. Resolución de 30 de agosto de 2023). En consecuencia, este defecto ha de ser confirmado.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2025-11270

LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA CUANDO HAY MENORES O PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La partición de la herencia la puede hacer el propio testador en vida o para después de su muerte. También puede el testador encomendar la partición a un contador partidor. Si no hay previsión en el testamento acerca de la partición, ni se ha nombrado contador partidor, la partición la pueden practicar los herederos por unanimidad, pero si hay menores será necesario que estos estén debidamente representados y se practique después una aprobación judicial de la partición practicada. En el caso de personas necesitadas de apoyo si estas están sometida a curatela, será necesario también la aprobación judicial posterior. En ambos casos si los padres o el curador tienen conflicto de intereses con el menor o con la persona necesitada de apoyo será necesario el nombramiento de un defensor judicial y la partición así practicada necesitará también de una aprobación judicial posterior.

Partición practicada por el testador. El artículo 1056,1 del C.c señala que: “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos”. En este caso da igual que exista menores o personas necesitada de apoyo. La partición así practicada será vinculante para todos los herederos.

También el testador en aras de la conservación de la empresa familiar podrá adjudicar la empresa a uno de sus herederos y disponer que se pague en metálico la legítima de los demás. (art. 1056,2 C.c.)

Partición practicada por el contador partidor. El artículo 1057 dispone: “El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”.

La partición así practicada es equivalente a la realizada por el propio testador y será vinculante también para todos los herederos. Pero si hay algún heredero menor sujeto a patria potestad o tutela, el contador partidor deberá inventariar los bienes con citación de los representantes legales y si hay un coheredero que tuviera dispuesto medidas de apoyo habrá que estar a lo que en esta se disponga. (art. 1057,3 y 4 C.c.) .

 En todo caso se debe tener en cuenta que si el acto no es particional sino dispositivo será preciso el consentimiento de todos los herederos. No se pueden realizar actos que excedan la partición como sería prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico matrimonial; realizar conmutación de la legítima del viudo si no está prevista; realizar hijuelas para pago de deuda. Tampoco podría el contador partidor proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero.   Sin embargo, en la partición se podrá practicar la liquidación de los gananciales junto con el cónyuge viudo, o realizar operaciones de modificación hipotecaria como divisiones o segregaciones necesarias para la partición, o incluso pagar excesos de adjudicación.

Partición practicada por el contador partidor dativo. El artículo 1057, 2 dispone: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos”

La partición realizada por el contador partidor dativo precisa de la aprobación del secretario judicial o notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Pero también si hay algún heredero menor sujeto a patria potestad o tutela, el contador partidor deberá inventariar los bienes con citación de los representantes legales y si hay un coheredero que tuviera dispuesto medidas de apoyo habrá que estar a lo que en esta se disponga. (art. 1057,3 y 4 C.c.)

Partición hecha por los herederos. Cuando hay menores o personas con la capacidad modificada judicialmente no será necesaria la aprobación judicial previa si están debidamente representados por los padres o por el tutor, pero en todo caso será necesaria la aprobación judicial posterior. En el caso de que se haya nombrado un defensor judicial para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (art. 1060,1 C.c.)

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. (art. 1060,2 C.c.) La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. (art. 1060,3 C.c.)