Se precisa el número de identificación fiscal de todos los comparecientes y representados en documentos inscribibles que tenga trascendencia tributaria.

Resolución de la DGRN  17 de septiembre de 2018:  Se discute si es inscribible una herencia sin que se aporte el  número de identificación fiscal de uno de los herederos aunque no se adjudique ninguna finca.

 El artículo 254 de la Ley Hipotecaria establece lo siguiente: «No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes, y en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen». En el apartado cuarto de dicho artículo se añade que: «La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen los medios de pago empleados».

 La sucesión de una persona es un acto con trascendencia tributaria. En el presente caso, y a diferencia del supuesto contemplado por la Resolución de 13 de diciembre de 2010 (que, atendiendo a las especiales circunstancias del caso concreto, admitió que no se indicara el número de identificación de extranjero de un legatario de un bien mueble), la relación jurídica con transcendencia tributaria es la sucesión de un causante, sucesión en la que intervienen todos sus herederos o sucesores tanto a título de herederos voluntarios como de legitimarios, sin que la circunstancia de que alguno de ellos no resulte adjudicatario de bien inmueble alguno pueda obviar su participación directa en una relación con transcendencia tributaria.
La obligación de consignación del número de identificación fiscal no está limitada al hecho de adquirir o transmitir un bien inmueble, sino que se extiende a todos los supuestos de participación en una relación jurídica con trascendencia tributaria lo que evidentemente ocurre en el presente supuesto. Si el legislador hubiera querido limitar tal obligación, al menos en el ámbito del Registro de la Propiedad, a los supuestos de transmisión o adquisición de derechos sobre bienes inmuebles lo hubiera hecho así dando al artículo 254 de la Ley Hipotecaria una redacción distinta de la que figura en otros textos legales en que se incluye la actuación de los notarios cuyo campo de actuación no está limitado al ámbito inmobiliario.
Así, el artículo 27.2.c) del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, dispone que «cuando se formalicen actos o contratos ante notario que tengan por objeto la declaración, constitución, adquisición, transmisión, modificación o extinción del dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles o cualquier otro acto o contrato con trascendencia tributaria. En estos casos, se deberá incluir en las escrituras o documentos el número de identificación fiscal de las personas o entidades que comparezcan y los de las personas en cuya representación actúen. Cuando se incumpla esta obligación los notarios deberán presentar a la Administración tributaria la declaración informativa regulada en el artículo 51». Y en similares términos se pronuncian -aparte el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria- los artículos 23 de la Ley del Notariado y 156.5.ª del Reglamento Notarial. En definitiva, existe en el presente supuesto una escritura pública en la que se formaliza un acto con trascendencia tributaria y los citados preceptos exigen la constancia en dicha escritura de los números de identificación fiscal de todos los comparecientes y de los que actúen como representantes, hecho que ya advierte el notario autorizante. Y dicho defecto ha de ser subsanado mediante la constancia en el propio título del número de identificación fiscal requerido.
 No obstante, debe advertirse que una eventual omisión del número de identificación fiscal en los casos en que según las citadas normas es exigido, únicamente podrá subsanarse mediante la constancia del mismo en la propia escritura, de modo que la omisión del mismo no puede ser suplida por su aportación al registrador, pues conforme a las referidas normas se trata de un requisito imprescindible del instrumento público a los efectos su acceso al Registro.
https://boe.es/boe/dias/2018/10/05/pdfs/BOE-A-2018-13571.pdf

 

Es necesario prueba documental pública para destruir la presunción de ganancialidad no bastando la mera manifestación.

Resolución de 7 de noviembre de 2018: El registrador suspende la inscripción de una compraventa con carácter privativo solicitada por entender que, al exigir el artículo 95 del Reglamento Hipotecario que en las adquisiciones a título oneroso se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública, la exhibición al notario autorizante de la escritura de donación por la que el comprador recibe un dinero igual al empleado en la compraventa no es suficiente para destruir la presunción de ganancialidad, pues únicamente prueba que en su día existió en su patrimonio privativo una cierta cantidad de dinero, pero no que sea ese dinero el que se está empleando ahora para la adquisición de otro bien, y no prueba el carácter privativo del precio o contraprestación satisfecho, ni destruye la presunción de ganancialidad, no permitiendo, en consecuencia, inscribir el bien como privativo con carácter absoluto, sino sólo como privativo confesado. Además, considera que deben constar el nombre y apellidos, el documento nacional de identidad y restantes circunstancias que respecto de las personas físicas establece el artículo 51 del Reglamento Hipotecario, en su regla novena, párrafo a).

En el ámbito registral, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, el artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobretodo, el carácter fungible del dinero La prueba de la privatividad de la contraprestación es especialmente difícil cuando consiste en dinero, circunstancia que se produce en los negocios adquisitivos, como la compraventa, en que media un precio. Ciertamente, su carácter fungible hace muy difícil demostrar que el dinero utilizado es privativo, pues para ello hay que acreditar de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo. Las consideraciones anteriores conducen a la conclusión de que en este caso no puede inscribirse la privatividad de la adquisición del ahora recurrente sobre la base de la naturaleza privativa del precio invertido, pues este último extremo no ha quedado debidamente acreditado en los términos reglamentariamente requeridos.

Respecto del segundo de los defectos, el artículo 159 del Reglamento Notarial dispone que «si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial». Y artículo 51.9.ª, apartado a), del Reglamento Hipotecario establece que «(…) si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge (…)». A la vista de tales preceptos, es claro que únicamente deberán constar tales circunstancias del cónyuge del comprador si, por no inscribirse con el carácter privativo como se ha solicitado, se inscribiera con carácter presuntivamente ganancial o, incluso con carácter privativo por confesión del consorte (caso este último en el que, conforme al artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, el cónyuge a cuyo favor se hubiera hecho la confesión necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia). Por el contrario, si la escritura calificada no adoleciera del primero de los defectos referidos y por ello el bien se inscribiera como privativo del cónyuge adquirente –algo que en presente caso no procede– tampoco podría mantenerse el segundo, pues según el artículo 95.3 del Reglamento Hipotecario, todos los actos inscribibles relativos a tal bien se llevarán a cabo exclusivamente por el cónyuge adquirente aun antes de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/11/29/pdfs/BOE-A-2018-16309.pdf

La facultad de disponer puede ser transmitida a un tercero dando lugar a un derecho real atípico inscribible en el Registro de la Propiedad.

Resolución de la DGRN de 8 de noviembre de 2018: Se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual las propietarias de dos fincas donan a su padre la facultad de disponer sobre éstas. En ella manifiestan los otorgantes que configuran esta transmisión como un supuesto de constitución de un derecho real atípico y estipulan que las titulares del dominio, para poder efectuar cualquier acto de carácter dispositivo sobre las referidas fincas, habrán de contar con el consentimiento expreso de su padre como titular de la facultad de disponer; y por ende este titular de la reseñada facultad también habrá de contar con las primeras para la realización de cualquier acto de la misma naturaleza. La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la donación objeto de la escritura calificada no comprende ningún derecho subjetivo, sino solo una facultad jurídica -la simple facultad de disposición- que por sí misma no puede ser objeto de transmisión.

 Debe recordarse la reiterada doctrina de esta Dirección General según la cual, con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria.

Por la elasticidad del dominio y por su carácter abstracto, cabe en vía de principio que una de las facultades dominicales cual es la dispositiva sea objeto de disgregación de modo que sea objeto de una configuración propia de los derechos reales, si se cumplen los requisitos estructurales necesarios Prueba de ello es la existencia de figuras como la del usufructo con facultad de disponer o la de la donación con reserva de la facultad dispositiva. Precisamente, si en este último caso puede desmembrarse del dominio por vía de «deductio» (aunque, para algunos autores, también en el supuesto del artículo 639 del Código Civil lo que se reserva el donante es un derecho real independiente que nace de lo pactado en la donación), no debe existir obstáculo para que el mismo resultado se produzca por vía de «translatio», como ocurre con otras facultades dominicales como es la de disfrutar y gozar de una cosa «erga omnes».Por esta razón no puede ser confirmada la calificación impugnada en cuanto se limita a objetar que la facultad o poder de disponer no puede ser objeto de transmisión.

En la escritura calificada es objeto de donación no una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo, de los denominados potestativos o de modificación jurídica, que atribuye al donatario un poder para disponer con plenos efectos de bienes ajenos –pertenecientes a las donantes–Concretamente, la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y exclusión propias de los derechos reales quedan asegurada, conforme a lo establecido en el artículo 2.2.º de la Ley Hipotecaria y en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, en tanto en cuanto cualquiera que sea el propietario poseedor de las fincas referidas podrá el donatario del «ius disponendi» ejercitarlo. El hecho de que se configure como un derecho inalienable y personalísimo no impide su consideración como verdadero derecho real (como acontece en el caso de otros derechos como los de uso y habitación, o ciertas servidumbres personales). Además, al extinguirse tal derecho y consolidarse en el de las donantes por el fallecimiento del donatario, la desmembración del dominio no es perpetua.

Por otra parte, no puede negarse que la presente configuración de la facultad de disponer como derecho «in re aliena» tenga justificación.  Y el hecho de que pueda coincidir en parte con los efectos propios de las prohibiciones de disponer no impide que, con base en la autonomía de la voluntad, sus propietarias puedan decidir alcanzar esos objetivos parcialmente coincidentes no mediante una limitación sin desintegración del dominio -como acontece con las prohibiciones de disponer- sino mediante esta modificación del dominio con disociación del mismo en cuanto al «ius disponendi».

Por último, el hecho de que para realizar el acto dispositivo deba contar el titular de la facultad de disponer con el consentimiento de las propietarias no es incompatible con el carácter real del derecho, pues las constituyentes no quedarían como únicas afectadas y favorecidas con el gravamen («nemini re sua servit iure servitutis»). Si puede donarse el «ius disponendi» de modo que el donatario tenga disponibilidad plena del bien a que se refiere, ningún obstáculo existe para que el derecho donado se configure como poder de disposición limitado, por ejemplo para el caso de que concurra alguna circunstancia concreta o por la necesidad de que también concurra el consentimiento de otra persona -de las donantes, en este caso-. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/11/29/pdfs/BOE-A-2018-16313.pdf

Salvo que se hubiese inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca, la ejecución de esta determinará la extinción del derecho del arrendador y, en consecuencia, del propio contrato de arrendamiento, y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto

Resolución de la DGRN de 11 de octubre de 2018:

En los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y que, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.

Sin embargo, respecto de los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas deberá tenerse en cuenta para determinar la existencia del derecho de retracto, si el arrendamiento ha tenido acceso o no al Registro de la Propiedad, puesto que de este extremo dependerá la continuación o no del arrendamiento tras la adjudicación de la finca.

La modificación operada en la Ley de Arrendamientos Urbanos ha alcanzado también al artículo 13.1, relativo a la resolución del derecho del arrendador que dispone: «Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada. Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9».

De una interpretación conjunta del citado artículo y de lo dispuesto en el artículo 7.2 antes transcrito resulta la extinción del contrato de arrendamiento salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho, en este supuesto la hipoteca, que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.

 Consecuentemente con lo anterior y en cuanto al ejercicio de retracto, habrá que distinguir si el contrato de arrendamiento tuvo o no acceso al Registro de la Propiedad y si lo hizo «con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador». Esto es, con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta. En este último caso la persistencia del arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda, provocará que el arrendatario pueda, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25.

En el caso de que el arrendamiento se haya inscrito en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos antes transcrito, no habrá lugar a retracto, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado. Si el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno.

Ha de tenerse en cuenta que la doctrina expuesta no será aplicable cuando se trate de arrendamientos de vivienda suscritos antes de entrar en vigor (6 de junio de 2013) la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. En esos casos, el artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, conforme a la redacción vigente hasta el 6 de junio de 2013, disponía un plazo mínimo de subsistencia para el arrendamiento de vivienda de cinco años, plazo que habría de respetarse aunque se produjera la ejecución de la hipoteca que gravaba la finca y aunque el arrendamiento no figurase inscrito en el Registro: «Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1. En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada».

Incluso para los arrendamientos de vivienda derivados de estos contratos suscritos antes del 6 de junio de 2013, debe aclararse que, a partir del día 6 de junio de 2018, es decir, una vez transcurridos los cinco años de plazo mínimo a que se refería este precepto, quedar extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto regulados en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

No obstante, cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda (que es el caso objeto de este expediente), tanto antes como después de la mencionada reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución hipotecaria, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

Por tanto, salvo que se hubiese inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca, la ejecución de esta determinará la extinción del derecho del arrendador y, en consecuencia, del propio contrato de arrendamiento, y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto. Extinguido el arrendamiento y el derecho de retracto, deja de ser necesario realizar la declaración a que alude el artículo 25 de la ley. Queda en este punto revocada la calificación del registrador.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-15118

Es posible la extinción parcial de comunidad en la que los titulares de diversas partes indivisas de una finca adquieren la parte indivisa de otro cotitular por iguales partes.

Resolución de la DGRN de 2 de noviembre de 2018: La única cuestión objeto de este expediente es si puede inscribirse una extinción parcial de comunidad, en el que los titulares de diversas partes indivisas de una finca adquieren la parte indivisa de otro cotitular por iguales partes siendo la contraprestación pactada por tal transmisión cierta suma de dinero. El registrador se opone por entender que solo sería posible la extinción de comunidad si ésta se efectuase sobre la totalidad del objeto al que la comunidad se refiere.

Tradicionalmente nuestro Derecho ha mirado con disfavor las situaciones de comunidad o condominio, por ser antieconómicas y constituir fuente de litigiosidad. Por ello la ley facilita su extinción y permite cuando se trate de bienes indivisibles la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico, sin que por ello pueda considerase que se trate de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito (cfr. artículos 404 y 1062 del Código Civil). El Código Civil sólo regula en rigor la extinción total de la comunidad. El pretendido negocio de "extinción parcial" de comunidad no aparece tipificado legalmente y no presenta ninguna semejanza que genere identidad de razón con el de extinción total, por lo que no puede pretenderse la aplicación analógica a aquella del régimen jurídico de ésta. Sólo se podría invocar una especialidad legal para los supuestos de reducción del número de comuneros en el supuesto de que uno de ellos no quiera contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, renunciando a la participación que le corresponde (cfr. artículo 395 del Código Civil), especialidad que, empero, no autoriza a hablar con propiedad de extinción parcial de la comunidad. La terminología de "extinción parcial" de comunidad o condominio ha sido recogida por la literatura jurídica fiscal, en orden a determinar la posible apreciación o no de la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por el exceso de adjudicación.

La extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de los demás comuneros que dé lugar al acrecimiento de la porción del cotitular beneficiario (cfr. Resolución de 2 de febrero de 1960).

 Más recientemente, este Centro Directivo en Resolución de 4 de abril de 2016 señala  que, si el acto no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, porque no existirán elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podrá ser calificado de disolución. Así pues, entre los supuestos de disolución, podemos considerar como ejemplos los siguientes: a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario; b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso; c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás».

Centrados en el supuesto de este expediente, ciertamente se trata de un bien indivisible, material o económicamente, y los copropietarios acuerdan adjudicarlo pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a al no adjudicatario, por lo que se reduce el número de comuneros y las actuaciones favorecen la disolución de la comunidad. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/11/22/pdfs/BOE-A-2018-15939.pdf

 

Es necesaria la intervención del segundo cónyuge y legitimario del causante en la liquidación de la sociedad de ganancianles del causante con su primera esposa.

Resolución de la DGRN de 31 de octubre de 2018: Se discute si en una herencia en la que interviene el primer cónyuge divorciado del causante y los hijos comunes de ambos, instituidos herederos por testamento, es necesario también que intervenga el segundo cónyuge, viuda del causante, como legitimario en tanto en el testamento del causante se le lega el usufructo de la totalidad de la herencia. La registradora suspende la inscripción solicitada por entender necesaria la intervención de la viuda en la liquidación de la comunidad postganancial como parte de la comunidad hereditaria del difunto, por su condición de legitimaria de la herencia y dada la especial cualidad del legitimario en nuestro derecho común, que hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición (artículo 1057.1 del Código Civil) de las que resulte que no se perjudica la legítima de los herederos forzosos. Por ello, mientras exista dicha comunidad postganancial del fallecido son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil), de modo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil), y siendo que es necesaria la intervención de los legitimarios y legatarios de parte alícuota en la partición de la herencia, es nula la realizada sin ella.

Ciertamente, la cuota legal usufructuaria de la viuda se atribuye en concepto de legado no de herencia, pero su intervención no se exige por ese concepto sino por ser una legitimaria de la herencia. La especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057.1 del Código Civil), de las que resulte que no se perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados, pago en dinero de la legítima conforme a los preceptos legales que exigen la conformidad expresa de todos los interesados en la sucesión a fin de establecer la valoración de la parte reservada (artículos 843 y 847 del Código Civil).

Así pues, mientras que no se realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota. En consecuencia, mientras exista dicha comunidad postganancial del fallecido, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil). Siendo que es necesaria la intervención de los legitimarios y legatarios de parte alícuota en la partición de la herencia, es nula la realizada sin ella. La participación del cónyuge viudo en la partición de la herencia es evidente, y siendo que es necesaria su intervención en la partición, lo será también en todos los actos anteriores, como es la liquidación en una sociedad de gananciales previa que no había sido liquidada, con el fin de que sus derechos no se vean perjudicados.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/11/20/pdfs/BOE-A-2018-15832.pdf

Sobre la conveniencia de consultar el Registro Público Concursal para comprobar las limitaciones de las facultades de administración y disposición de los bienes del concursado

Resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2018:

 

 El registrador califica negativamente una escritura de compraventa en base a un único motivo: que consultado el Registro Público Concursal resulta que la vendedora se encontraba en situación de concurso voluntario teniendo sus facultades de administración y disposición intervenidas por la administración concursal designada en el propio auto. Es doctrina consolidada de esta Dirección que la declaración del concurso no constituye propiamente una carga específica sobre una finca o derecho, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en cuanto a la ejecución judicial o administrativa sobre los mismos, obligando al registrador a calificar los actos cuya inscripción se solicite a la luz de tal situación, teniendo siempre en cuenta las fechas del auto de declaración del concurso y la del acto cuya inscripción se solicita. Así, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato (…) y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículos 23 y 24 de la Ley Concursal. Desde el momento de la declaración, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso.

Para fortalecer la publicidad de la situación concursal y los graves efectos jurídicos que de la misma se derivan la Ley Concursal creó el Registro Público Concursal de cuya regulación, artículo 198, resulta la posibilidad de acceso público y gratuito. La consulta del contenido del Registro Público Concursal constituye una obligación de los registradores en ejercicio de su competencia y una posibilidad para cualquier persona interesada en conocerlo a fin de obtener la mejor información para la toma de sus decisiones con relevancia jurídica cuando se relacione con terceros. La publicidad de los concursos de acreedores es una consecuencia necesaria del carácter universal de los efectos del concurso de acreedores, que exige que el conocimiento de su declaración y de los pormenores de su tramitación llegue a todos los posibles interesados. Precisamente con la finalidad de garantizar el acceso a todos los interesados el artículo 198 de la Ley Concursal establece el acceso gratuito por internet a lo que añade el artículo 3.1 del Real Decreto 892/2013, de 15 noviembre, que: «El acceso al Registro Público Concursal será público, gratuito y permanente, sin que requiera justificar o manifestar interés legítimo alguno». La consulta que del contenido del Registro Público Concursal lleva a cabo el registrador de la Propiedad al tiempo de emitir su calificación no tiene la finalidad de evitar que se lleve a cabo la formalización de un negocio jurídico sino la permitir el ejercicio de su competencia de modo que se califiquen positivamente aquellos títulos presentados que, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, puedan alterar el contenido del registro y negativamente los que no sean aptos para dicha modificación. Para evitar la formalización de un negocio jurídico llevada a cabo por un concursado resulta indispensable que la consulta por parte de quien tenga interés del Registro Público Concursal sea llevada a cabo con carácter previo y en el portal de internet existente al efecto pues, como quedó explicado, carece de competencia el registrador de la propiedad para emitir publicidad sobre su contenido. No puede, en suma, trasladarse al registrador de la Propiedad la responsabilidad de que la transmisión del bien inmueble llevada a cabo por el representante de la concursada se haya llevado a cabo en contradicción de las restricciones derivadas de los artículos 40 y 43 de la Ley Concursal pues quien debió tener interés en conocerlo no llevó a cabo la necesaria consulta del Registro Público Concursal cuyo publicidad tiene, en cualquier caso: «(…) un valor meramente informativo o de publicidad notoria» (artículo 198.2 de la Ley Concursal).

 

https://www.boe.es/boe/dias/2018/11/19/pdfs/BOE-A-2018-15770.pdf

A los efectos de su inscripción, no puede admitirse el convenio regulador, aprobado judicialmente, como documento de formalización de una disolución de una comunidad de bienes adquiridos al margen o en ausencia de todo régimen conyugal

 

Resolución de la DGRN de 24 de octubre de 2018: Se debate si es o no inscribible la adjudicación de una finca mediante un convenio regulador, aprobado mediante sentencia firme en autos de guarda y custodia y alimentos y visitas de hijos no matrimoniales. La finca objeto del convenio consta inscrita en el Registro, por mitad pro indiviso, a nombre de ambos propietarios por haberla comprado y adquirido en estado de solteros. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico-matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, la separación o el divorcio. Ahora bien, esa posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida. Ciertamente, según los artículos 1216 del Código Civil y 317.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los letrados de la Administración de Justicia (a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él —artículos 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil—); y conforme al artículo 319.1 de dicha ley procesal tales testimonios harán prueba plena del hecho o acto que documentan y de la fecha en que se produce esa documentación (cfr., también, artículo 1218 del Código Civil). Pero es también cierto, según la reiterada doctrina de esta Dirección General, que al exigir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere ello decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible. Igualmente, según doctrina también consolidada de este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el convenio regulador, suscrito por los interesados sin intervención en su redacción de un funcionario competente, no deja de ser un documento privado que con el beneplácito de la aprobación judicial obtiene una cualidad específica, que permite su acceso al Registro de la Propiedad, siempre que el mismo no se exceda del contenido que a estos efectos señala el artículo 90 del Código Civil, pues hay que partir de la base de que el procedimiento de separación o divorcio no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico-matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»). Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103). Por ello, la liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar.En definitiva, sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, fuera de los cuales, y sin afectar a la validez y eficacia de los actos consignados en un documento que no pierde el carácter de convenio privado objeto de aprobación judicial, su acceso a los libros del Registro requiere su formalización en los títulos establecidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, es decir el documento público notarial, al tratarse de un acto voluntario y consciente celebrado por los interesados, fuera de una contienda o controversia entre los mismos. Según la referida doctrina, esta Dirección General ha entendido en un caso análogo al presente que, a los efectos de su inscripción, no puede admitirse el convenio regulador, aprobado judicialmente, como documento de formalización de una disolución de una comunidad de bienes adquiridos al margen o en ausencia de todo régimen conyugal. Por ello, y volviendo al principio de titulación formal antes mencionado, al tratarse de una transmisión voluntaria y libre, verificada por dos personas plenamente legitimadas, capaces de obrar y no sujeta —como tal extinción de pro indiviso— a la aprobación judicial, debe verificarse a través del medio formal típico para los actos de tráfico jurídico ordinario, es decir, la escritura notarial.

 

Reglamento Europeo 1103 y 1104 en materia de régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones de hecho registradas.

A partir del 29 de enero de 2019 entrará en vigor una nueva regulación europea de los efectos patrimoniales de los matrimonios y de las uniones registradas que se contiene  en los Reglamentos  1103 y 1104 (UE) de 24 de junio de 2016. El Reglamento nos dice Inmaculada Espiñeira se aplica en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas (artículo 81TFUE) y reúne disposiciones en materia de competencia, ley aplicable y reconocimiento, o, en su caso, aceptación, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones, documentos públicos y transacciones judiciales. Hay repercusiones transfronterizas cuando los cónyuges tienen diferente nacionalidad o hay disparidad entre la nacionalidad y el domicilio de los cónyuges.  Así por ejemplo sería un matrimonio de italiano y portuguesa que reside en Francia o Alemanes que viven en España y que compran un inmueble.

Con la entrada en vigor de estos reglamentos quedan desplazadas las normas que establece nuestro Código Civil en los artículos 9,2 y 9,3 en sede de derecho internacional privado que deben entenderse sólo aplicable en el ámbito interno para resolver los conflictos interregionales derivados de matrimonios con diferente vecindad civil. El art. 35 determina que Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no están obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales.

La nueva reglamentación será aplicable aunque no sea la de un Estado miembro, por lo que se reconoce su carácter universal (art. 20). Y además será la única ley aplicable a todos los bienes patrimoniales de los cónyuges con independencia del lugar donde se encuentren o de su naturaleza ya sea bienes muebles o inmuebles (artículo 21)

Como reconocimiento a la primacía de la autonomía de la voluntad se establece  a diferencia de lo que hacía el artículo 9,2 Cc como primer criterio de conexión la ley elegida por los cónyuges o futuros esposos de común acuerdo. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el mismo. Esta ley elegida tiene que ser o la de la residencia habitual común en el momento de la celebración del matrimonio o la del Estado de cualquiera de los cónyuges o futuros esposos en el momento que se adopte el acuerdo. La elección de ley aplicable o su modificación no surtirá efectos respecto de terceros sino desde la elección. (artículo 22). La elección deberá hacerse en la forma reconocida en la ley del estado elegida. Por lo que si esta es la española deberá recogerse en escritura pública. (artículo 22). Por tanto se cambia  el primer criterio de conexión con respecto al Código Civil que en su artículo 9,2 establecía en primer lugar la ley de la nacionalidad común de los cónyuges y sólo en defecto de esta nacionalidad común daba entrada a la posibilidad de elección antes del matrimonio.  

En defecto de elección se establece en el Reglamento criterios de conexión subsidiarios y jerarquizados:

- En primer lugar se atenderá a la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio

-  o, en su defecto, de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio,

- o, en su defecto, con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial  podrá decidir que la ley de un Estado distinto si el demandante demuestra que los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado donde residía cuando contrajeron matrimonio, y ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.

 En todo caso las normas de protección de la vivienda familiar establecidas en el artículo 1320 Código Civil no pueden ser desplazadas cualquiera que sea la ley elegida o aplicada en defecto de elección. En este sentido el artículo 30 del Reglamento permite a un Estado miembro excluir la aplicación de una ley extranjera para aplicar su propia ley en esta materia a toda persona que viva en su territorio.

El Reglamento (UE) 2016/1104, a diferencia del Reglamento 2016/1103 sobre regimenes económicos matrimoniales, define el concepto «unión registrada» como «el régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación. La razón de fijar una definición autónoma, nos dice la notario Inmaculada Espiñeira, obedece al tratamiento diferenciado que las legislaciones de los Estados miembros dispensan a las formas de unión distintas del matrimonio. El considerando (16) pone de relieve la distinción entre las parejas cuya unión se halla institucionalmente sancionada mediante su registro ante una autoridad pública cuyo carácter oficial permite tener en cuenta su especificidad y por consiguiente, proceder a su regulación y las parejas vinculadas por uniones de hecho (no registradas) que quedan excluidas de su reglamentación.

Las parejas vinculadas por uniones de hecho no registradas con repercusiones transfronterizas quedan excluidas de la reglamentación europea y, para determinar sus efectos patrimoniales, se acudirá al derecho conflictual interno de cada Estado. En nuestro ordenamiento jurídico existe un vacío legal.

El artículo 22 al regular la elección de ley, enumera entre las leyes elegibles, a la ley del Estado conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada y el artículo 26, en defecto de elección por las partes, establece que la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada será ley del Estado conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada.; esta «aparente contradicción» señala Inmaculada Espiñeira  tiene su explicación si se tiene en cuenta que la ley aplicable a los efectos patrimoniales puede cambiarse más de una vez a lo largo de la vida de la unión y si los efectos patrimoniales de la unión en determinado momento se rigen por la ley del Estado de la nacionalidad de uno de sus integrantes (22 R) pueden cambiar de común acuerdo la ley aplicable a sus efectos patrimoniales y sujetarlos a ley del Estado conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada.

https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/uniones-de-hecho-y-reglamento-europeo-sobre-uniones-registradas/
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A32016R1103

La vivienda habitual de un casado no tiene que ser necesariamente la vivienda familiar o conyugal común

Resolución de la DGRN de 9 de octubre de 2018:

En una escritura se expresa que la señora hipotecante y prestataria «es dueña en pleno dominio y con carácter privativo, de la siguiente finca, la cual es destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del hipotecante y por tanto es Vivienda Habitual, si bien la misma no es vivienda conyugal». Y, además, se indica que su esposo «por razones médicas, tiene su domicilio habitual» en otro término municipal, con indicación de la calle y el número. El Registrador suspende la inscripción porque, su juicio, «al no concurrir al otorgamiento de la escritura el cónyuge no titular y figurar que la misma «es vivienda habitual», es preciso que se ratifique la misma.

 Entre las técnicas de tutela de la vivienda familiar figura la que establece el artículo 1320 del Código civil. Con esta norma legal se introdujo en el Derecho español una singular protección de la vivienda familiar en situación de normalidad matrimonial. Pero no se trata de una norma específica del Derecho civil común, sino que la misma, con variantes que ahora no interesa considerar, existe también en otros Derechos civiles de España, como es el caso del Derecho civil catalán (artículo 231-9 del Código civil de Cataluña) y del Derecho civil aragonés (artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón). La función normativa se encuentra en la necesidad de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, al que se impide cualquier actuación que pueda privar al consorte del uso compartido de este bien.

Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, con la de contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige -para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del Código Civil- bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.

Para evaluar si se da cumplimiento a esta norma legal de régimen primario y a la del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, debe analizarse cada caso concreto. Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados (en cuanto a la posibilidad de que un matrimonio carezca de una vivienda familiar, este Centro Directivo ya ha señalado en distintas ocasiones -vid. Resolución de 10 de noviembre de 1987- que el domicilio de un cónyuge puede ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble). Sin olvidar, tampoco, que las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo (días al año de ocupación) para la determinación de la condición habitual de la vivienda, si bien tales criterios cuantitativos no han de ser necesariamente válidos y adecuados en materia civil. En este sentido, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.

Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el Registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio –como antes se ha expresado– de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.

 Para resolver la cuestión planteada en el presente caso debe partirse de la base de que el domicilio conyugal ha de ser fijado por ambos cónyuges de común acuerdo y es el de su residencia habitual. Ésta será entonces la vivienda sujeta a un régimen especial de disposición; y la conclusión que se deriva de ello es que la vivienda familiar es la base física del domicilio conyugal fijado por los cónyuges.En atención a lo expuesto anteriormente la afirmación de que la vivienda objeto del acto dispositivo no es la conyugal cumple adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas, pues, si se está en presencia de un matrimonio cuyos hijos son mayores de edad, el círculo familiar se reduce básicamente a los que tienen obligación de vivir juntos, por lo que no se aprecia qué pueda aportar añadir –sacramentalmente– el vocablo «familiar» al vocablo «conyugal». Y si existen hijos sujetos a patria potestad (normal o prorrogada), de no mediar situaciones de crisis matrimonial que puedan haber originado en atribuciones de uso de la vivienda, como existiría ese deber por parte de los progenitores de tener los hijos a su cargo y custodia, aquel se cumplirá en el domicilio que se conceptúe como conyugal.

Por lo demás, la referencia en la escritura objeto de la calificación impugnada a la situación personal del cónyuge del disponente en nada empece el anterior razonamiento, toda vez que no deja de ser una manifestación del disponente en aras a corroborar ese carácter no conyugal de la vivienda que se hipoteca; y sin que tampoco sea de relevancia al caso el dato de que en una inscripción anterior se hubiera empleado una afirmación distinta, pues lo que ahora se dilucida es el alcance de la empleada en el documento calificado.Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Se puede prescindir del contador-partidor aunque haya menores de edad siempre que el testador no lo haya prohibido expresamente. No es necesario la declaración judicial de nulidad de la desheredación injusta si todos los herederos están de acuerdo.

Resolución de la DGRN de 5 de octubre de  2018: Se puede prescindir del contador-partidor aunque haya menores de edad siempre que el testador no lo haya prohibido expresamente. Si todos los herederos están de acuerdo pueden considerar como injusta una desheredación. No hace falta autorización judicial si el conflicto de intereses está salvado por la actuación del progenitor que no está interesado en la herencia.

Se discute la inscripción de una herencia en la que el causante holandés y viudo con residencia en España opta por la ley española en su testamento y además deshereda a sus tres hijos, instituye herederos a sus seis nietos por partes iguales sustituidos por sus descendientes y nombra un albacea y contador-partidor atribuyéndole todas las facultades legales incluso la de pago en metálico a los herederos. La escritura se otorga por un apoderado representante de todos los hijos y nietos, de los cuales hay tres de ellos que son menores de edad, haciéndolo el apoderado en el caso de los menores, mediante poderes de sus padres en ejercicio de la patria potestad sobre los mismos. Se manifiesta en la escritura que el cónyuge que no presenta conflicto de intereses lo hace representando al menor y el otro que sí lo presenta, lo hace para no oponerse a la representación. En la escritura de partición se prescinde del contador partidor, se considera por todos injusta la desheredación y se anula la institución de herederos en cuanto perjudique la legítima estricta de los desheredados.

 

Se plantea varias cuestiones que tienen gran interés: En primer lugar si es posible prescindir de la intervención del contador-partidor. La cuestión se ha debatido doctrinalmente con ciertas divergencias entre quienes lo han admitido sólo cuando el testador lo haya previsto expresamente y quienes han sostenido que los herederos podrán prescindir del contador-partidor, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente, fundamentándolo en que si se puede lo más, esto es, prescindir de la partición practicada por el testador y pactar la indivisión, se podrá lo menos, que es prescindir del contador-partidor. Pero sobre todo, por el propio fundamento del cargo, cuya misión es evitar litigios entre los herederos. A raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992, el Alto Tribunal ha admitido que, a menos que el testador lo haya prohibido expresamente en el testamento, los herederos mayores de edad que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime, pueden prescindir de la intervención del contador partidor y efectuar por sí solos la partición del modo que tengan por conveniente. Este Centro Directivo, en Resolución de 27 de octubre de 2015, en un caso en que el testador prevé la actuación de los contadores–partidores «para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados» (añadiendo que «su intervención no será necesaria si todos los herederos son mayores de edad y plenamente capaces y formalizan la partición de mutuo acuerdo») concluyó que no es posible prescindir de la actuación de los contadores partidores, aun existiendo acuerdo de todos los herederos, por existir menores representados por su padre, careciendo este de interés propio en la partición.

La cuestión debatida debe resolverse también atendiendo a la voluntad del testador al nombrar contadores–partidores y a las facultades que, como se ha expuesto y según los argumentos referidos, se atribuye legalmente a los propios herederos para realizar la partición. Por ello, debe concluirse que, solo si del testamento resulta que fue voluntad del testador nombrar contadores partidores para que intervinieran también en caso de que hubiera interesados en la herencia menores legalmente representados, puede entenderse que la intervención de aquellos es imprescindible, algo que no ocurre en el presente caso toda vez que en el testamento el causante se limita a nombrar un albacea contador-partidor al que «se le atribuyen todas las facultades legales», sin ninguna otra indicación sobre el carácter de su intervención. En consecuencia, en el presente caso no es necesaria la intervención del contador-partidor nombrado.

En segundo lugar en cuanto a la necesidad de aprobación judicial para admitir la inexistencia o la anulación de la causa de desheredación, Este Centro Directivo se ha pronunciado recientemente sobre la cuestión de la anulación de las disposiciones testamentarias pero referida a la existencia de preterición, en la Resolución de 2 de agosto de 2018 que ha decidido que no podrá prescindirse, sin consentimiento de los beneficiarios, o sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento cuestionado a la hora de formular la partición. Esta Resolución no contradicen la doctrina de este Centro Directivo  con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de la correspondiente acción judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los interesados. Visto esto respecto de la anulación de la institución de herederos en el caso de preterición, y considerando las similitudes y diferencias que esta presenta con la anulación para el caso de desheredación concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria esa declaración judicial de privación de eficacia de la cláusula de desheredación.

En cuanto al tema del conflicto de interés de los padres desheredados con los hijos instituidos herederos como quieran que son estos menores holandeses se aplicaría su ley personal. El artículo 1253 del Código holandés recoge los mismos principios que el 163 del Código Civil pero añade la particularidad de que esto ocurre salvo que exista oposición por el otro progenitor. Pues bien, en este caso dicha oposición no existe pues, como resulta de la escritura y se alega en el escrito de interposición, los dos progenitores de los menores otorgan el poder para realizar la partición, uno como legitimario e interesado en la partición, que no se opone dado que otorga el poder con su cónyuge para otorgar la escritura en España, y el otro en su concepto de representante legal. Por lo tanto, en el concreto supuesto, los menores están correctamente representados en la partición y por lo que se refiere al conflicto de intereses no precisan defensor judicial pues están representados por el progenitor con el que no concurre el conflicto.

 El último de los defectos señalados es la necesidad de aprobación judicial de la aceptación a beneficio de inventario y de la partición. También en este caso tenemos que acudir a la ley holandesa  que la notaria autorizante conoce y recoge en la escritura: «Los representantes legales necesitan autorización del juez de primera instancia (kantonrechter) para llevar a cabo actuaciones de disposiciones de bienes de un menor, salvo en los casos que se trate de actuaciones de mera administración (art 1:253 k en relación con el artículo 345 del Código Civil holandés)». Ciertamente, en la escritura objeto de este expediente y en el escrito de interposición, se hace constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente, lo que es conforme la legislación holandesa un requisito formal, y se acredita incorporando a la escritura el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya. En consecuencia, siendo que se han cumplido los requisitos exigidos por el Reglamento Sucesorio Europeo y por la legislación holandesa, nada más se puede exigir para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.

 Estando interesados en la partición menores de edad, los actos que excedan de lo particional habrán de contar con la autorización judicial (vid. artículos 166, 1058 y 1060 del Código Civil). Pero no es menos cierto que la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida y, además, la estricta partición de la herencia no solo tiene que ajustarse a la voluntad del testador sino también a las superiores disposiciones legales de carácter imperativo, a las que el propio testador quedaba sujeto, como son las relativas al respeto de las legítimas, de modo que los herederos y demás cotitulares de la masa hereditaria deberán efectuar la partición ajustándose al testamento en la medida en que este resulte respetuoso con esas normas legales imperativas y, por tanto, con sujeción a las limitaciones legales o cargas en que consisten las legítimas. En el presente caso no existe ninguna enajenación, renuncia, transacción o allanamiento, sino más bien, ante la falta de prueba de la certeza de la causa de desheredación, los herederos (y los representantes legales de los menores bajo su responsabilidad en el ejercicio de la patria potestad) deciden realizar la partición respetando la legítima estricta de los desheredados que niegan ser cierta la causa de desheredación invocada por el testador. Por ello, este defecto tampoco puede ser confirmado.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/10/23/pdfs/BOE-A-2018-14548.pdf

Compraventa otorgada por administrador de sociedad vendedora que no tiene el cargo inscrito. Legalidad y existencia de la representación alegada

 

Resolución de la DGRN de 18 de septiembre de 2018: El Registrador suspende la inscripción de una compraventa  porque al no figurar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante como Administrador único de la sociedad vendedora, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia de la Notaria autorizante.

En caso de que sean de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil el cargo de administrador la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales). En otro caso, es decir cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil. La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales (cfr. artículo 94.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil) no significa que dicha inscripción en el Registro Mercantil deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación, pues, a diferencia de otros supuestos (cfr. artículo 383 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual, la falta de publicidad de la sociedad adquirente en el Registro Mercantil sí es obstáculo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición realizada a su favor, o el artículo 249.3 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual, no sería inscribible en el Registro de la Propiedad lo actuado por un Consejero delegado no inscrito, habida cuenta del carácter constitutivo de la inscripción de dicho cargo), y a diferencia también de lo que sucedía con la redacción del Reglamento del Registro Mercantil anterior de 1956 (cfr. artículo 95), en la legislación actual, con las excepciones contempladas en la misma, no hay ningún precepto que imponga aquella inscripción en el Registro Mercantil con carácter general y previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La inscripción del nombramiento o poder en el Registro Mercantil no es precisa para la válida existencia del nombramiento o poder, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe (cfr. artículos 21 del Código de Comercio y 9 del Reglamento de Registro Mercantil). La falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada, puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado general por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente y vigente en el momento del nombramiento (vid. Resolución de esta Dirección General de 4 de junio de 1998).

En consecuencia, el hecho de que el nombramiento del Administrador de la sociedad surta efectos desde su aceptación sin necesidad de su inscripción en el Registro Mercantil, a pesar de ser ésta obligatoria, no excusa de la comprobación de la concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso para apreciar la válida designación del mismo. Es decir, para que el nombramiento de Administrador produzca efectos desde su aceptación, háyase o no inscrito dicho nombramiento en el Registro Mercantil, es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable.

En estos casos de falta de inscripción del nombramiento de Administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al Notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de Administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/10/05/pdfs/BOE-A-2018-13574.pdf