LAS MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. EL PODER GENERAL PREVENTIVO Y LA AUTOCURATELA

 

A todos nos preocupa que el paso del tiempo y las posibles enfermedades mermen o acaben con nuestra capacidad de discernimiento y complique la vida a nuestros familiares. Por eso en previsión de esa situación de vulnerabilidad lo mejor es anticiparse mediante tres instrumentos que nos concede la ley como son las medidas de apoyo voluntario, los poderes preventivos y la autocuratela.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Dentro de estas medidas voluntarias han adquirido especial relevancia los poderes preventivos y la autocuratela.

El poder preventivo es un documento notarial que permite a una persona designar a otra para que actúe representando sus intereses en caso de que llegase a perder el discernimiento necesario para manifestar de una forma cabal su voluntad. Para esa misma situación existe también la autocuratela, otra figura legal de autoprotección de la persona, que permite no solo establecer en una escritura pública cómo se desea que se organicen los asuntos relativos a su persona y sus bienes en previsión de que sobrevenga una situación de falta de discernimiento, sino que, además, permite designar a un representante legal como curador.

En la autocuratela el curador necesita autorización judicial para los actos de disposición patrimonial de la persona necesitada de apoyo, cosa que no ocurre con el apoderado en el poder preventivo. Por ello, lo mejor es otorgar ambas escrituras, de poder preventivo y de autocuratela, de forma que, si sobreviene la situación de vulnerabilidad, la persona designada pueda decidir cuál es la más conveniente utilizar en función del caso concreto.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica parte de un principio fundamental: Toda persona tiene derecho a ser ayudada para el ejercicio de su capacidad. Las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones y tienen por tanto capacidad jurídica. Se destierra el término de incapacidad y se sustituye por el de discapacidad.  El apoyo a los discapacitados en la determinación de su voluntad se hace a través de medidas que se establecen por este orden de preferencia: voluntarias, guarda de hecho y judiciales (curatela y defensor judicial). Nos limitaremos aquí a las medidas voluntarias de apoyo.

 LAS MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS: Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance.

Así cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance y el ejercicio de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida. El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

 Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida. No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

 1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

 2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

 3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.

 En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

 El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda.

LA AUTOCURATELA: La persona discapacitada que necesite apoyo podrá acordar el nombramiento de determinadas personas para el ejercicio de la función de curador. La autocuratela no es sino la propuesta en escritura pública de aquellas personas que puedan ejercer, si es el caso, la función de curador, pudiendo establecerse además las reglas de funcionamiento de la futura curatela. Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela. No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar. .Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

El único instrumento válido para establecer una autocuratela es la escritura pública ante Notario, lo que garantiza que el acto sea resultado de una decisión informada, libre y consciente. No se admiten documentos privados, ni disposiciones testamentarias.

El juez queda vinculado por la voluntad manifestada en la escritura de autocuratela al momento de constituir la curatela. No obstante, puede prescindir total o parcialmente de esas disposiciones si concurren circunstancias graves desconocidas por el otorgante o si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias previstas (art. 272 CC).

La autocuratela es revocable en cualquier momento, mediante una nueva escritura pública. Además, cualquier interesado, incluido el Ministerio Fiscal, podrá instar judicialmente la revisión de la medida, si detecta abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

LOS PODERES PREVENTIVOS: Dentro de las medidas voluntarias han adquirido una creciente importancia los poderes y mandatos preventivos. Estos poderes preventivos deberán otorgarse ante notario e inscribirse en el Registro Civil. El poder puede hacerse en favor de una única persona o de varias, y en este último caso puede ser solidario o mancomunado.

Los poderes regulados en la Ley pueden surtir efectos desde que el poderdante los otorga ante notario y prever en ellos una cláusula que diga expresamente que el poder subsiste si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad, artículo 256 CC, o pueden otorgarse solo para el supuesto de que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad, artículo 257 CC. Los primeros se denominan usualmente “poderes con subsistencia de efectos”; los segundos son estrictamente los “poderes preventivos o de previsión”.

En este último caso, de poderes de preventivos o de previsión para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Los poderes preventivos mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

Los poderes preventivos habrán de otorgarse en escritura pública con comparecencia física del poderdante sin que se admita el otorgamiento a través de videoconferencia. El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Arancel: De forma orientativa, le podemos adelantar que el precio habitual de la formalización de un poder preventivo es de 150 a 200€, incluyendo IVA.